1 Uvod

1Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/02 - v nadaljevanju ZDR), ki je stopil v veljavo z letom 2003, v poglavju o obveznostih pogodbenih strank, podpoglavju Obveznosti delavca, v členih 37-40 dokaj izčrpno ureja področje prepovedi konkuriranja delavca svojemu delodajalcu. ZDR to celotno področje pojmuje "prepoved konkurence". Gre za tipičen institut, ki je (primarno) rezultat upoštevanja in zaščite interesov delodajalca, kar kaže na dejstvo, da delovno pravo kot tako v osnovi ne ščiti zgolj delavca, čeprav naj bi bilo varstvo slednjega vendarle njegovo osnovno poslanstvo.

2Delodajalec, ki opravlja svojo dejavnost primarno za doseganje uspešnih ekonomskih rezultatov, ima interes, da njegovi dejavnosti ne konkurirajo vsaj njegovi zaposleni. Delavci so torej zaradi varstva ekonomskih interesov delodajalca omejeni pri svoji svobodni gospodarski pobudi in svobodi dela, tako med delovnim razmerjem kot tudi po izteku le-tega. V času delovnega razmerja so navadno brez izjeme zavezani k prepovedi konkuriranja; govorimo o konkurenčni prepovedi, ki se istoveti že s samim dejstvom obstoja delovnega razmerja. Prepoved konkuriranja po izteku delovnega razmerja pa je po svoji naravi pogodbena, kar pomeni, da so z njo omejeni zgolj tisti delavci, ki se s pogodbo o zaposlitvi zavežejo, da določen čas po koncu delovnega razmerja s svojo aktivnostjo ne bodo konkurirali dejavnosti nekdanjega delodajalca. Zato se takšna prepoved konkurence imenuje tudi konkurenčna klavzula. Delovne zakonodaje obe obliki prepovedi konkurence urejajo na različne načine, vse pa morajo upoštevati tudi položaj delavca, kar dosežejo z dopustitvijo t. i. sorazmernega posega v (navadno ustavno zagotovljene) pravice in svoboščine. Ravno to, torej dopustiti zgolj sorazmerni poseg v položaj delavca, sta bila pri ureditvi prepovedi konkurence v ZDR temeljni cilj in namen zakonodajalca. Pri tem se je zakonodajalec oprl na utemeljitve iz odločb slovenskega ustavnega sodišča, s katerimi je to sodišče kot prekomerno omejujoč razveljavilo pretežen del stare, do 1. 1. 2003 veljavne zakonske ureditve tega področja.

3Omenjeno torej predstavlja ustavnopravni vidik zakonske ureditve prepovedi konkurence. Temu se bom posvetil v nadaljevanju, pred tem pa naj za lažje razumevanje ustavnosodne doktrine glede prepovedi konkuriranja vendarle na kratko podam pregled namena, značilnosti in pozitivnega normativnega okvira obravnavanega instituta.

2 Konkurenčna prepoved

4Konkurenčna prepoved kot del širšega pojma prepovedi konkuriranja pomeni, da je delavcu v določenem obdobju, tj. v obdobju sklenjene pogodbe o zaposlitvi oz. v času delovnega razmerja, prepovedano opravljanje del ali sklepanje poslov, ki sodijo v dejavnost njegovega delodajalca. Konkurenčna prepoved kaže na podrejen položaj delavca, ki se je s podpisom pogodbe o zaposlitvi zavezal, da bo za delodajalca osebno in po njegovih navodilih opravljal zaupano mu delo ter hkrati spoštoval oz. pazil na njegove interese. Konkurenčna prepoved torej kaže na lojalnost delavca do njegovega delodajalca.

5Konkurenčno prepoved lahko imenujemo tudi zakonska prepoved konkurenčne dejavnosti, saj je navadno že sam zakon tisti, ki v času trajanja delovnega razmerja delavcu prepoveduje sklepanje poslov, ki bi lahko pomenili konkurenco delodajalčevi dejavnosti. Upoštevajoč dejstvo, da je ta prepoved zakonska, velja za slehernega delavca, ki je v delovnem razmerju, ne glede na njegovo voljo. To pomeni, da je konkurenčna prepoved pravzaprav posledica podrejenega položaja delavca kot enega osnovnih značilnosti delovnega razmerja.

6Konkurenčna prepoved se je v smislu, v kakršnem jo poznamo danes, pojavila v začetku 90. let prejšnjega stoletja s sprejemom starega ZDR. Ta zakon je namreč pomenil začetek uveljavljanja delovnega razmerja kot klasičnega dvostranskega razmerja, kakršnega poznajo države z jasnimi lastninskopravnimi razmerji oz. tržnim gospodarstvom. Pred sprejetjem starega ZDR je delovna zakonodaja sicer že poznala zametke konkurenčne prepovedi, katere kršitev je do sprejetja novega ZDR pomenila kršitev delovnih obveznosti in s tem disciplinsko odgovornost, danes pa delavec za kršitev zakonske konkurenčne prepovedi lahko odgovarja odškodninsko.

7Konkurenčna prepoved je v ZDR urejena v 37. členu. Delavec med trajanjem delovnega razmerja brez pisnega soglasja delodajalca za svoj ali tuj račun ne sme opravljati del ali sklepati poslov, ki sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, in pomenijo ali bi lahko pomenili za delodajalca konkurenco. Če ravna delavec v nasprotju s prepovedjo, je v primeru nastanka škode odškodninsko odgovoren. Zakon določa še subjektivni (3-mesečni) in objektivni (3-letni) rok, v katerem lahko delodajalec zahteva povrnitev škode.

8O kršitvi konkurenčne prepovedi torej govorimo, če so kumulativno izpolnjeni trije pogoji: a) delavec opravlja dela ali sklepa posle za svoj ali tuj račun brez pisnega soglasja delodajalca, b) dela ali posli sodijo v dejavnost, ki jo dejansko opravlja delodajalec, c) dela ali posli za delodajalca pomenijo ali bi lahko pomenili konkurenco.

9Od vseh treh pogojev je najpomembnejši tretji, saj zgolj opravljanje del ali sklepanje poslov, četudi brez pisnega soglasja, ki sicer sodijo v dejavnost delodajalca, brez negativnih konkurenčnih vplivov in nastanka škode še ne predstavlja kršitve zakonske konkurenčne prepovedi. Sklenemo torej lahko, da je najpomembnejši dejavnik kršitve konkurenčne prepovedi med trajanjem delovnega razmerja nastala škoda.

10Pojem prepovedi konkurence se pojavlja tudi v predpisih s področja statusnega prava, tj. v Zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30193, s spremembami in dopolnitvami, v nadaljevanju ZGD). V tem zakonu je opredeljena prepoved konkurence za družbenike različnih osebnih in kapitalskih družb ter za člane različnih organov teh družb, s tem da ureditev v ZGD per se ne posega v prepoved konkurence, ki velja za osebe po delovnem pravu.

3 Konkurenčna klavzula

11Konkurenčna klavzula je institut znotraj splošne prepovedi opravljanja konkurenčne dejavnosti delavca in se nanaša praviloma na delavce, ki v času delovnega razmerja pridobivajo določena posebna znanja in zveze. Osnovni namen konkurenčne klavzule je v tem, da se delavcu po koncu delovnega razmerja prepove opravljanje bivšemu delodajalcu konkurenčne dejavnosti. Za razliko od zakonske konkurenčne prepovedi konkurenčna klavzula ne učinkuje zoper slehernega delavca, temveč samo zoper tistega, ki se je zavezal s posebno klavzulo v pogodbi o zaposlitvi k spoštovanju prepovedi konkuriranja delodajalčevi dejavnosti po koncu delovnega razmerja. Zato konkurenčno klavzulo lahko imenujemo tudi pogodbena prepoved konkurenčne dejavnosti. Pri ureditvi razmerij med delodajalcem in delavcem za čas po prenehanju delovnega razmerja ZDR v smislu varstva delavca v določeni meri omejuje avtonomijo strank, in sicer predvsem delodajalca. ZDR namreč za veljavnost konkurenčne klavzule, z namenom varovati delavca, določa naslednje pogoje:

• • 1 ZDR določa, da se v primeru, če konkurenčna klavzula ni izražena v pisni obliki, šteje, da sploh ni (...)

  obstoj pisnega dogovora o prepovedi izkoriščanja tehničnih, proizvodnih ali poslovnih znanj in poslovnih zvez, ki jih je delavec pri svojem delu ali v zvezi z delom pridobil v času zaposlitve pri delodajalcu (pisnost zahteva ZDR v 4. odstavku 38. člena)1,

• konkurenčna klavzula je lahko dogovorjena najdlje za obdobje dveh let po prenehanju pogodbe o zaposlitvi (2. odstavek 38. člena ZDR),

• določitev nadomestila delavcu za spoštovanje konkurenčne klavzule (3. odstavek 39. člena ZDR).

13Nadaljnja zelo pomembna značilnost normativne ureditve konkurenčne klavzule je določitev nadomestila delavcu za spoštovanje konkurenčne klavzule, in sicer za primer, če delavec zaradi spoštovanja konkurenčne klavzule ne more pridobivati prejšnji plači primerljivega zaslužka (1. odstavek 39. člena ZDR), hkrati pa zakon določa tudi minimalno višino tega, v pogodbi o zaposlitvi določenega nadomestila. Kot rečeno, če v pogodbi o zaposlitvi denarno nadomestilo ni določeno, konkurenčna klavzula ne velja.

14Upoštevajoč dejstvo, da je konkurenčna klavzula v pretežni meri pogodbena kategorija, je, tako kot njen nastanek, tudi prenehanje odvisno od sporazuma obeh strank. Enostransko odpoved konkurenčne klavzule ZDR predvideva le v primeru izjave delavca o nevezanosti s konkurenčno klavzulo, po tem ko je pogodbo o zaposlitvi izredno odpovedal. To pomeni, da delodajalec enostransko te klavzule ne more odpovedati - kar kaže na dejstvo, da takšna klavzula ne varuje zgolj delodajalčevega položaja, temveč tudi delavčevega. Konec koncev je konstitutivni element veljavnosti klavzule določitev primerne odmene za delavca.

4 Ustavnopravni temelj prepovedi konkurence

16Omenil sem že, da je pri postavljanju normativnega okvira prepovedi konkurence izjemnega pomena varstvo v ustavi zagotovljenih pravic in svoboščin. V prvi vrsti gre za svobodo dela in svobodno gospodarsko pobudo. Pri obeh je delavec namreč omejen v pomembnejšem obsegu. Naloga zakonodajalca je, da je takšna omejitev nujna, potrebna in primerna, torej sorazmerna.

4.1 Svoboda dela

181. Za obravnavo prepovedi konkurence z ustavnega vidika je pomembna prosta izbira zaposlitve. Glede na to, da je pri konkurenčni prepovedi delavec v delovnem razmerju in je prosta izbira zaposlitve že implementirana, je le-ta pravno relevantna najprej pri konkurenčni klavzuli, ko pride do prenehanja pogodbe o zaposlitvi in je lahko delavec, ki išče novo zaposlitev, pri tej aktivnosti omejen. Kot je razvidno iz op. 2, je predvsem stara delovna zakonodaja v prosto izbiro zaposlitve posegala neposredno in z veliko močjo. Za celovitejši prikaz in pojasnitev korelacije med konkurenčno klavzulo in prosto izbiro zaposlitve navajam celotno besedilo 2. točke 5. odstavka 7. člena starega ZDR:

19"Delavec in organizacija oz. delavec in delodajalec se lahko dogovorita, da v primeru, če delavec pri svojem delu ali v zvezi z delom pridobiva znanja iz prejšnjega odstavka in mu preneha delovno razmerje po njegovi volji ali krivdi, v roku največ dveh let po prenehanju delovnega razmerja brez soglasja organizacije oz. delodajalca, ne sme: skleniti delovnega razmerja, pogodbe o delu ali pogodbe o avtorskem delu v drugi organizaciji oz. pri drugem delodajalcu, ki se ukvarja z enako dejavnostjo, če bi to za organizacijo oz. delodajalca pomenilo konkurenco."

21Poleg omenjenih argumentov Ustavnega sodišča velja biti pozoren tudi na argumente, zapisane v ločenem mnenju takratnega ustavnega sodnika mag. Krivica, ki se je sicer strinjal z izrekom odločbe, a je za razliko od večine ustavnih sodnikov svoje strinjanje z odločbo utemeljil s pogosto uporabljenim ustavnim načelom sorazmernosti. Sam je bil v prvi vrsti mnenja, da uporaba načela ekvivalence v odplačnih pogodbenih razmerjih ni primerna, saj ustavne pravice kot take niso objekt pravnega prometa. Mnenja je bil, da gre za kolizijo dveh ustavnih kategorij dveh različnih titularjev, delavca in delodajalca. V takem primeru je po njegovem mnenju nujno potrebno za presojo dopustnosti posega v eno pravico zaradi varstva druge uporabiti načelo sorazmernosti. Osnovni "moto" načela sorazmernosti je v ugotovitvi: da dopustnost omejevanja enih pravic, kadar je to nujno zaradi varstva drugih pravic, še ne pomeni, da je lahko to omejevanje po obsegu in globini neomejeno. Poseg v prvo pravico je dopusten le v minimalnem (beri: najnujnejšem) obsegu, ki še omogoča ustrezno in dovolj učinkovito varstvo druge pravice. V tem konkretnem primeru je zakonska opustitev obveznosti: da se v konkurenčno klavzulo vključi nadomestilo delavcu, praktično pomenila absolutno varstvo pravic in interesov delodajalca ter tako nesorazmerno, torej prekomerno, posegla v delavčevo svobodo dela.

22Pri stari, razveljavljeni zakonski ureditvi je bilo prav tako pomembno dejstvo, da je zakon konkurenčno klavzulo tudi vsebinsko v celoti določil. Delavec ne le da ni smel skleniti delovnega razmerja, skleniti ni smel niti pogodbe o delu niti avtorske pogodbe. Čeprav je bila že takrat konkurenčna klavzula pogodbena kategorija, stranki nista mogli sami določiti njenega vsebinskega obsega. Avtonomije volje, kot je bilo že omenjeno, v tem segmentu konkurenčne klavzule sploh ni bilo. Danes ZDR o tem ne govori, kar pomeni, da je v diskreciji obeh strank, kaj delavec v času spoštovanja konkurenčne klavzula sme in česa ne sme. Zakonska ureditev torej spoštuje svobodo dela oz. dopušča zgolj njeno sorazmerno omejevanje.

24"Med trajanjem delovnega razmerja delavec ne sme za svoj ali tuj račun opravljati del in sklepati poslov, ki sodijo v delovno področje ali dejavnost organizacije oz. delodajalca, če bi to lahko vplivalo na interese organizacije oz. delodajalca. Delavec, ki ravna v nasprotju s prejšnjim odstavkom, stori hujšo kršitev delovne obveznosti: za katero se lahko izreče ukrep prenehanja delovnega razmerja. Organizacija oz. delodajalec lahko zahteva povrnitev škode, nastale z delavčevim ravnanjem. "

25V obrazložitvi odločbe, iz katere izhaja tudi omenjena dimenzija fenomena svobode dela, se je Ustavno sodišče tudi tokrat oprlo na prekomerno omejevanje svobode dela, ustavilo pa se je v prvi vrsti pri naslednjih besednih zvezah:

• "interesi organizacije oz. delodajalca". Prevelika pojmovna ohlapnost in razteznost sta omogočali pod to zvezo uvrstiti poleg materialnih interesov ne le moralne, pač pa tudi katerekoli druge interese delodajalca, ki bi bili lahko prizadeti. Interesno sfero delodajalca velja v zakonski ureditvi ustrezno omejiti, npr. na ekonomske interese, ki pomenijo osnovno bit tržnega udejstvovanja. Novi ZDR na tem mestu govori o tem, da posli ali dela delavca za delodajalca pomenijo ali bi lahko pomenili konkurenco;

• "delovno področje ali dejavnost delodajalca". Ta besedna zveza je pomenila, da je kršitev konkurenčne prepovedi predstavljalo vsako delo ali posel s področja dejavnosti, ki je bila kot taka navedena v sodnem registru kot registrirana dejavnost delodajalca. To je lahko pomenilo, da je delavec kršil konkurenčno klavzulo, četudi je delo ali posel sodilo v dejavnost, ki je delodajalec ni imel niti namena niti zmožnosti opravljati, bilo pa je vpisano kot ena od njegovih dejavnosti v sodnem registru. Gre za očiten poseg v svobodo dela. Novi ZDR na tem segmentu govori o dejavnosti, ki jo dejansko opravlja delodajalec. S tem se je spekter področja, s katerim lahko kolidira delo ali posel delavca, znatno omejil in zmanjšal;

• "hujša kršitev delovne obveznosti". V starem sistemu disciplinske odgovornosti je hujša kršitev delovnih obveznosti pomenila ali bi lahko pomenila podlago za izrek disciplinskega ukrepa prenehanja delovnega razmerja. Sporno je bilo, da je sleherno delo in sleherni posel, ne glede na svojo vsebino, naravo ali pomembnost za delodajalčeve interese, per se pomenil hujšo kršitev in s tem pogosto izrek ukrepa prenehanja delovnega razmerja z vsemi posledicami, ki jih takšno prenehanje prinese. Ponovno gre za prekomeren poseg v svobodo dela.

26To so le nekateri elementi, na katere je Ustavno sodišče oprlo svojo odločitev, oba vidika prepovedi konkurence pa sta glede na zapisano zelo jasno povezana s svobodo dela. Naloga zakonodajalca je, da abstraktno normo oblikuje tako, da omogoča sobivanje enega z drugim, upoštevajoč predvsem dognanja ustavnosodne doktrine.

4.2 Svobodna gospodarska pobuda

281. V tesni medsebojni povezavi sta tudi prepoved konkurence in svobodna gospodarska pobuda. Dejstvo namreč je, da je delavec tako pri zakonski kot tudi pogodbeni prepovedi konkuriranja omejen ne samo v svoji svobodi dela, temveč tudi v svobodni gospodarski pobudi. Poglejmo naprej, v kakšni povezavi najdemo njeno omejevanje pri konkurenčni klavzuli. Tudi tokrat si bomo pomagali z staro zakonsko ureditvijo, ki je še pred uveljavitvijo novega ZDR doživela svoj konec. 1. točka 5. odstavka 7. člena starega ZDR se je glasila:

"Delavec in organizacija oz. delavec in delodajalec se lahko dogovorita, da v primeru, če delavec pri svojem delu ali v zvezi z delom pridobiva znanja iz prejšnjega odstavka in mu preneha delovno razmerje po njegovi volji ali krivdi, v roku največ dveh let po prenehanju delovnega razmerja brez soglasja organizacije oz. delodajalca, ne sme: ustanavljati podjetja ali začeti opravljati samostojne dejavnosti z enako ali s podobno dejavnostjo, ki jo ima organizacija oz. delodajalec, če bi uporaba teh znanj pomenila za organizacijo oz. delodajalca konkurenco; ... "

29Kot je bilo povedano v točki o svobodi dela, tudi tu vidimo, da pogodbene svobode v določitvi vsebine konkurenčne klavzule ni bilo, da je že sam zakon vsebino točno definiral, in to v tolikšnem obsegu, da delavec, ki je ostal brez dela, ni smel niti ustanoviti podjetja oz. gospodarske družbe, ki bi se ukvarjala s konkurenčno dejavnostjo, niti ni smel take dejavnosti začeti kot podjetnik posameznik. Omejena sta bila tako prosta izbira dejavnosti, za katero smo ugotovili, da je element same svobodne gospodarske pobude, kot tudi samo opravljanje dejavnosti.

302. Zelo podobno kot pri konkurenčni klavzuli je bila svobodna gospodarska pobuda omejena tudi pri konkurenčni prepovedi, ki je delavca v njegovem prostem času oz. v času, ko ni bil na razpolago svojemu delodajalcu, omejevala pri opravljanju del in sklepanju poslov. Vse, kar je bilo povedano v okviru ustavnosodnega vidika vpliva konkurenčne prepovedi na svobodo dela, velja tudi za svobodno gospodarsko pobudo. Ustavno sodišče je namreč v obrazložitvi omenjene odločbe razveljavitev prvih treh odstavkov 7. člena starega ZDR utemeljevalo s hkratnim posegom tako v svobodo dela kot tudi v svobodno gospodarsko pobudo delavca.

5 Zaključek

31V tem prispevku sem v prvi vrsti poskušal poudariti tesno povezanost zakonske ureditve prepovedi konkurence z dvema ustavno zagotovljenima in varovanima svobodama: svobodo dela in svobodno gospodarsko pobudo. Prikaz je v veliki meri oprt na judikaturo Ustavnega sodišča, saj je stara delovna zakonodaja področje prepovedi konkuriranja urejala v nasprotju z načeli slovenskega ustavnopravnega okvira, zaradi česar je slovensko ustavno sodišče to ureditev tudi razveljavilo. Glede na očitno ustavnopravno občutljivost predmetnega področja je bilo zakonodajalcu določanje normativnega okvira v novem ZDR v določeni meri celo olajšano, saj je bila iz obrazložitev odločb Ustavnega sodišča razvidna ustavno sprejemljiva oz. ustavno nesporna ureditev prepovedi konkurence. Zdi se, da je zakonodajalec v zadostni meri spoštoval usmeritve Ustavnega sodišča.

32Naj na koncu omenim še pomembnost obravnavanega področja z vidika t. i. evropske ustavnosti, tj. z vidika judikature Evropskega sodišča za človekove pravice. To sodišče je v svojih odločitvah sicer odločalo tudi o svobodi dela, vendar praktično v celoti v smislu prepovedi prisilnega oz. obveznega dela po 4. členu Evropske konvencije o človekovih pravicah. Fenomen svobodne gospodarske pobude pa neposredno, v smislu presoje sodišča, ni bil obravnavan, saj svobodna gospodarska pobuda kot taka ni pravica, ki bi bila zajeta v spektru konvencijskih pravic. Menim, da bi bila možna njena posredna obravnava, in sicer znotraj okvira lastninske pravice.