Notes
On trouve une caractérisation différente du réalisme juridique, plus complexe, chez Pierluigi Chiassoni, Il realismo radicale della teoria pura del diritto, Materiali per una storia della cultura giuridica (2012) 1, pp. 240 ss., qui explicite sur un mode analytique une longue série d'assomptions méthodologiques et épistémologiques propres à un réalisme, disons, « bien compris ». Parmi celles-ci méritent d'être mentionnées au moins : la réfutation du jusnaturalisme, l'empirisme, le non-cognitivisme éthique. Voir aussi Chiassoni, Dos preguntas, una solución. Sobre el realismo radical de Hans Kelsen, in : José Juan Moreso, José Luis Martí (eds.), Contribuciones a la filosofía del derecho. Imperia en Barcelona 2010, Madrid, Marcial Pons, 2012.
A ces trois thèses, on pourrait en ajouter une quatrième, accessoire : une thèse sémantique, qui répond à la question : « Quelle est la signification des termes juridiques ? » Le réalisme « sémantique », si nous voulons l'appeler ainsi, a pour objet la signification soit des termes employés par les autorités normatives (disons : le « législateur », mais naturellement dans un sens « matériel ») pour formuler des normes, soit des termes employés par les juristes pour les décrire (pour décrire leur contenu). Les termes déontiques - « obligatoire », « interdit », « permis », etc. - tout comme les termes qui dénotent des situations juridiques subjectives – « droit », « pouvoir », etc. – sont dépourvus de référence sémantique. Ils ne désignent rien dans le monde. Ils remplissent simplement une fonction prescriptive, directive, ou normative : c'est-à-dire qu'ils servent à diriger le comportement. Les termes dogmatiques - « propriété », « contrat », etc. – sont également dépourvus de référence sémantique. Ils sont utilisés, soit par le législateur, soit par les juristes, pour représenter de manière succincte la relation entre des fragments de normes qui déterminent une classe abstraite de faits quelconque (par exemple, les différents modes d'acquisition de la propriété d'un bien) et des fragments de normes qui déterminent la conséquence juridique qui y est attachée (par exemple, les différentes conséquences juridiques qui découlent de cette acquisition). Cette façon de voir s'appuie sur les travaux de Karl Olivecrona, Linguaggio giuridico e realtà (1962), in : Uberto Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, Milan, Comunità, 1966 ; Law as Fact, 2nd ed., Londres, Stevens & Sons, 1971 ; et d'Alf Ross, Tû-Tû (1951), traduit par Eric Millard et Elsa Matzner in : Alf Ross, Introduction à l'empirisme juridique, Paris, LGDJ, 2004, pp. 103-116 ; et AlF Ross, La définition dans le langage juridique (1958), traduit par Eric Millard in : Elsa Matzner, Droit et langues étrangères, Presses Universitaires de Perpignan, 2000, pp. 73-89 ; Alf Ross, On Law and Justice, Londres, Stevens & Sons, 1958.
Riccardo Guastini, Rule-Scepticism Restated, in : Leslie Green, Brian Leiter (eds.), Oxford Studies in Philosophy of Law, vol. 1, Oxford, Oxford U.P., 2011.
Hans Kelsen, Sulla teoria dell’interpretazione (1934), in : Paolo Comanducci, Riccardo Guastini (eds.), L’analisi del ragionamento giuridico. Materiali ad uso degli studenti, vol. II, Turin, Giappichelli, 1989 ; Hans Kelsen, The Law of the United Nations, London, Stevens & Sons, 1950, Preface. On Interpretation ; Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Traduction française de la seconde édition par Charles Eisenmann (1960), Paris, LGDJ, 2004.
Il n'y a pas que les juges qui appliquent le droit (comme le soutient souvent, ou semble le soutenir, le réalisme naïf), mais aussi, évidemment, les fonctionnaires de l'administration publique et, de manière moins évidente, les organes constitutionnels suprêmes.
Voir infra la première thèse ontologique.
J'ajoute que l'ensemble des énoncés normatifs présente fatalement des lacunes (des faits non réglées) et des antinomies (des faits réglés de deux manières incompatibles) : les unes et les autres, en vertu de l'interdiction du déni de justice, en vigueur dans la majeure partie des systèmes occidentaux modernes, exigent des juges des solutions. Il faut préciser, toutefois, que les lacunes et les antinomies ne précèdent pas l'interprétation, mais la suivent. Autrement dit : en fonction d'une certaine interprétation, les textes normatifs présentent une lacune et/ou des antinomies ; mais, à la lueur d'une interprétation différente, il est possible que la lacune et/ou l'antinomie disparaissent.
Cette manière de voir se rencontre surtout chez certains réalistes américains, dans l'« école réaliste de Gênes », chez certains réalistes français (dans la « théorie réaliste de l'interprétation » ou « école réaliste de Nanterre ») et, à bien y regarder, chez Kelsen lui-même (Hans Kelsen, Reine Rechtslehre (1ère édition), Vienne, Franz Deuticke, 1934, chapitre VI ; Théorie pure du droit, Traduction française de la seconde édition de Reine Rechtslehre par Charles Eisenmann (1960), Paris, LGDJ, 2004, chapitre VIII).
Pour le réalisme américain, on peut voir : Giovanni Tarello, Il realismo giuridico americano, Milan, Giuffré, 1962 ; William W. Fisher III, Morton J. Horwitz, Thomas A. Reed (eds.), American Legal Realism, New York-Oxford, Oxford U.P., 1993 ; Silvana Castignone, Carla Faralli, Mariangela Ripoli (eds.), Il diritto come profezia. Il realismo americano: antologia di scritti, Turin, Giappichelli, 2002 ; Brian Leiter, Naturalizing Jurisprudence. Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford, Oxford U.P., 2007.
Pour l’« Ecole de Gênes » : Giovanni Tarello, Diritto, enunciati, usi, Il Bologna, Mulino, 1974 ; Giovanni Tarello, L’interpretazione della legge, Milan, Giuffré, 1980 ; Riccardo Guastini, Interpretare e argomentare, Milan, Giuffré, 2011 ; Pierluigi Chiassoni, La giurisprudenza civile. Metodi d’interpretazione e tecniche argomentative, Milano, Giuffré, 1999 ; Pierluigi Chiassoni, Tecnica dell’interpretazione giuridica, Il Mulino, Bologne, 2007 ; Paolo Comanducci, L’interpretazione delle norme giuridiche. La problematica attuale, in Mario Bessone (ed.), Interpretazione e diritto giurisprudenziale, I. Regole, metodi, modelli, Turin, Giappichelli, 1999 ; Paolo Comanducci, Hacia una teoria análitica del derecho. Ensayos escogidos, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2010 ; Giovanni Battista Ratti, Sistema giuridico e sistemazione del diritto, Torino, Giappichelli, 2009 ; Giovanni Battista Ratti, Norme, principi, e logica, Rome, Aracne, 2009 ; Giovanni Battista Ratti, Diritto, indeterminatezza, indecidibilità, Madrid, Marcial Pons, 2012 ; voir également : Jordi Ferrer Beltrán, Giovanni Battista Ratti (eds.), El realismo jurídico genovés, Madrid, Marcial Pons, 2011 et Veronique Champeil-Desplats, Présentation, in : Riccardo Guastini, Leçons de théorie constitutionnelle, Dalloz, 2010.
Pour les réalistes français : Michele Troper, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1994 ; La théorie du droit, le droit, l’État, Paris, PUF, 2001 ; Le droit et la nécessité, Paris, PUF, 2012 ; Eric Millard, Théorie générale du droit, Paris, Dalloz, 2006.
Ce qui est d'autant plus vrai, naturellement, en présence de lacunes et d'antinomies (voir supra, note 7).
Riccardo Guastini, Interpretive Statements, in : E. Garzón Valdés, W. Krawietz, G. H. von Wright, R. Zimmerling (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory. Festschrift for Carlos E. Alchourrón and Eugenio Bulygin, Berlin, Duncker & Humblot, 1997.
On peut considérer comme acquis que les définitions stipulatives (qui incluent les redéfinitions) n'ont pas de valeur de vérité. Ce qui a été dit dans le texte n'exclut pas, toutefois, que l'interprétation puisse aussi être une activité authentiquement cognitive (analogue aux définitions informatives). Telle est l'interprétation qui se limite à énumérer les diverses significations possibles ou admissibles d'un texte normatif, sans en choisir aucune. Nous y reviendrons en discutant de la science juridique (voir infra, la seconde thèse épistémologique). Par exemple, soit un énoncé normatif E ambigu, de telle manière qu'il puisse être compris alternativement comme exprimant la norme N1 ou la norme N2 ; l'énoncé interprétatif « E peut signifier N1 ou N2 » aura un caractère cognitif ; en revanche l'énoncé interprétatif « E signifie N1 » tout comme l'énoncé interprétatif « E signifie N2 » auront un caractère décisionnel. L'interprétation juridictionnelle a évidemment un caractère non cognitif mais décisionnel, comme la plus grande partie de l'interprétation doctrinale.
Aulis Arnio met l'accent sur l'acceptabilité des décisions interprétatives : Aulis Aarnio, The Rational as Reasonable. A Treatise on Legal Justification, Dordrecht, Reidel, 1987.
Riccardo Guastini, Juristenrecht. Inventando derechos, obligaciones, y poderes, in : Jordi Ferrer Beltrán, José Juan Moreso, Diego M. Papayannis (eds.), Neutralidad y teoría del derecho, Marcial Pons, Madrid, 2012.
L'expression est évidemment empruntée à Rudolf von Jhering. Voir à ce propos Giorgio Lazzaro, Storia e teoria della costruzione giuridica, Turin, Giappichelli, 1965 ; Mario G. Losano, Introduzione, in Rudolf von Jhering, Lo scopo nel diritto (1877), Turin, Einaudi, 1972 ; Mario G. Losano, Sistema e struttura nel diritto. I. Dalle origini alla Scuola storica, Turin, Giappichelli, 1968, spec, la seconde partie, chap. VIII.
Succinctement :
(i) une lacune normative est l'absence pour un cas d’espèce d'une réglementation juridique, alors qu'une lacune axiologique est l'absence d'une réglementation satisfaisante (et la présence en revanche d'une réglementation non satisfaisante);
(ii) une hiérarchie axiologique est une relation de valeur entre normes constituée par les interprètes au moyen d'un jugement de valeur comparatif ;
(iii) concrétiser un principe signifie en tirer une norme implicite au moyen de l'argumentation ;
(iv) la pondération de deux principes en conflit consiste à établir entre eux une hiérarchie axiologique ;
(v) la création d'une antinomie est le prélude à l'abrogation ou à l'invalidation d'une des normes concernées, ou à une dérogation à l'une des normes concernées (et par ailleurs toutes les antinomies ne peuvent pas être résolues sur la base de critères pré-constitués : par exemple, les antinomies entre principes constitutionnels) ;
(vi) une norme implicite est une norme qui ne constitue pas une signification plausible d'une disposition spécifique quelconque.
Par « législateur » dans un sens générique ou matériel on entend n'importe quelle autorité normative (le terme se réfère donc non seulement au législateur proprement dit, mais aussi aux pères de la constitution, et aux autorités administratives). De la même manière par « loi » on entend n'importe quel texte exprimant une norme (et ainsi non seulement la loi formelle, mais aussi la constitution et les règlements).
Cfr. Rafael Hernández Marín, Introducción a la teoría de la norma jurídica, Madrid, Marcial Pons, 1998.
Et non des habitants mystérieux du monde du « Sollen ».
Contrairement à ce que pensaient certains jusnaturalistes. Voir parmi tant d'autres Michele Villey, Le droit dans les choses, in : Paul Amselek, Christophe Grzegorczyk (eds.), Controverses autour de l’ontologie du droit, PUF, Paris, 1989.
Le mot d'ordre de Dubislav est cité par Kelsen dans une étude célèbre : Hans Kelsen, Diritto e logica (1965), in : Comanducci & Guastini 1989 (n. 4).
Ainsi, parmi d'autres, Rafael Hernández Marín, Interpretación, subsunción, y aplicación del derecho, Madrid, Marcial Pons, 1999.
John C. Gray, The Nature and Sources of the Law, Second edition from the author’s notes, by R. Gray, New York, 1948, pp. 124 s., 170.
[« Après tout, ce ne sont que des mots que le législateur prononce ; c'est aux cours de dire ce que signifient ces mots ; c'est-à-dire que c'est à elles d'interpréter les actes législatifs. […] Et c'est la raison pour laquelle les actes législatifs, les lois, doivent être considérés comme des sources du droit, et non comme une partie du droit lui-même. Les cours mettent de la vie dans les mots morts de la loi » ; « On pourrait dire que si le droit d'une société était le corps de règles appliquées par ses cours, alors les lois pourraient être considérées comme faisant partie du droit lui-même, et non simplement comme étant une source du droit ; qu'il y aurait des règles devant être appliquées par les cours directement, et qu'il ne faudrait pas les regarder comme des fontaines auxquelles les cours puisent leurs propres règles. […] Et si les lois s'interprétaient elles-mêmes, cela serait vrai ; mais les lois ne s'interprètent pas elles-mêmes ; leur signification est déclarée par les cours, et c'est avec la signification déclarée par les cours, et aucune autre signification, qu'elles sont imposées à la communaute comme droit. »]
Ou de toute façon diverses solutions possibles d'un même cas.
Et comme le voudrait la première thèse ontologique. Est « naïf » en ce sens le positivisme juridique, par exemple, de John Austin.
Une petite clarification du concept d'« application du droit » serait peut-être opportune. Le mot « application » prend des sens différents selon que l'on se réfère à des dispositions (des formulations normatives), à des règles ou à des principes. Appliquer une disposition signifie de manière banale en faire un objet de l'interprétation et, cela va sans dire, s'en servir dans la motivation d'une décision. Appliquer une règle (explicite ou implicite) signifie en inférer de manière déductive une prescription individuelle. Appliquer un principe signifie le concrétiser, ou en tirer de manière argumentative une règle implicite. Cfr. Giorgio Pino, Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico nello stato costituzionale, Bologne, Il Mulino, 2010.
Eugenio Bulygin, El concepto de vigencia en Alf Ross (1963), in : Carlos Eduardo Alchourrón, Eugenio Bulygin, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de estudios constitucionales, 1991.
Voir à ce propos Andrea Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”. Genesi, uso, implicazioni, Milan, Giuffré, 1994.
Je me réfère aux décisions de tous les organes de l'application, et pas seulement à ceux de l'application juridictionnelle.
C'est ce que soutient par exemple Ulises Schmill, dans une étude (encore) inédite, qui tire de cela la conséquence que les thèses dogmatiques (les normes implicites formulées par la doctrine) ne font pas partie du droit.
Qui est un sous-ensemble de l'ensemble précédent.
Chiassoni 2012 (n.1), pp. 248 s. : « Talvolta “scienza giuridica” è niente altro che il calco delle locuzioni latine “scientia iuris” e “iuris scientia” », sicché « designa lo studio dottrinale del diritto, o dottrina o dogmatica giuridica. [...] Talvolta, ma più raramente, la locuzione “scienza giuridica” designa la conoscenza scientifica del diritto positivo », che « non equivale allo studio dottrinale del diritto, così come tradizionalmente concepito e praticato nelle culture occidentali. Può anzi essere intesa come un’attività radicalmente diversa ».
[« Parfois, “science juridique” n'est rien d'autre que le calque des expressions latines “scientia iuris” et “iuris scientia” », donc « cela désigne l'étude doctrinale du droit, ou la doctrine ou dogmatique juridique. […] Parfois, mais plus rarement, l'expression “science juridique” désigne la connaissance scientifique du droit positif » qui « ne correspond pas à l'étude doctrinale du droit, telle qu'elle est traditionnellement conçue et pratiquée dans les cultures occidentales. On devrait plutôt la comprendre comme une activité radicalement différente ».]
Jerzy Wróblewski, La normatività della scienza giuridica (1966), in : Scarpelli 1966 (n. 2), p. 335 : « Alla scienza giuridica, come ad ogni altra scienza, ci si può accostare da due punti di vista radicalmente diversi. Il primo accostamento è quello descrittivo che si ha quando ci si interessa alla scienza giuridica, così come essa viene praticata da un gruppo di persone in un momento determinato. Il secondo è l’accostamento di chi formula un programma per la “vera”, “radicalmente scientifica”, etc. scienza giuridica, con il fine di migliorare la scienza giuridica esistente ».
[« On peut aborder la science du droit, comme tout autre science, de deux points de vue radicalement différents. Le premier est le point de vue descriptif, que l'on a quand on s'intéresse à la science juridique telle qu'elle est pratiquée par un groupe de personnes à un moment déterminé. Le second est le point de vue qui formule un programme pour une science juridique “vraie”, “radicalement scientifique”, etc., avec comme fins d'améliorer la science juridique existante ».].
Il existe en vérité quelques courants théoriques qui conçoivent la science juridique comme une « science pratique » : un discours en rien cognitif, mais au contraire prescriptif. Seulement deux exemples : Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Turin, Einaudi, 1992 ; Luigi Ferrajoli, Principia Juris. Teoria del diritto e della democrazia, vol. I, Teoria del diritto, Rome-Bari, Laterza, 2007. Bien entendu, Zagrebelsky et Ferrajoli ont des intentions très différentes. En gros, et en simplifiant beaucoup : Zagrebelsky, comme en général les juristes de la tendance « herméneutique », pense que la tâche de la science juridique est d'élaborer la solution (juste) pour chacun des cas concrets ; Ferrajoli pense plutôt que la tâche de la science juridique est d'orienter la législation, en dénonçant les lacunes et les antinomies présentes dans le système (en particulier : les lacunes découlant de l'absence de réalisation de la constitution, et les antinomies dérivant de lois ordinaires constitutionnellement illégitimes).
Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, ed. by J.H. Burns and H.L.A. Hart, Clarendon Press, Oxford, 1996, pp. 293 ss. ; John Austin, Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positive Law, 4th ed. by R. Campbell, John Murray, Londres, 1879, pp. 33, 176 s., 220 ; Ross 1958 (n. 2); Alf Ross, Le concept de droit selon Hart (1962), traduit par Eric Millard et Elsa Matzner in : Ross 2004 (n. 2), pp. 183-189; Kelsen 1966 (n. 4). On peut ajouter les écrits méthodologiques de Max Weber, recueillis dans le volume Il metodo delle scienze storico-sociali, Turin, Einaudi, 1958.
De manière plus développée : « La norme explicite N1 appartient au système juridique. La norme N2 est implicite dans la norme N1. Donc la norme N2 appartient aussi au système ». Mais il faut dire que le rapport entre une norme explicite et la norme implicite que l'on dérive de la norme explicite est rarement un rapport d'implication logique.
Est exemplaire en ce sens l'étude de Norberto Bobbio, Scienza del diritto e analisi del linguaggio (1950), reproduite in : Norberto Bobbio, Saggi sulla scienza giuridica, Turin, Giappichelli, 2012, qui analyse d'autre part d'une manière tout à fait réaliste les opérations intellectuelles caractéristiques de la doctrine. Il résulte de l'analyse de Bobbio que les juristes ne se limitent pas à parler de leur langage-objet (le discours du législateur), mais le « transforment » de différentes manières, comme un procédé technique transforme une matière brute. Voir aussi Norberto Bobbio, Considérations introductives sur le raisonnement des juristes, in Revue internationale de philosophie, VIII, 1954, pp. 67-84.
A la rigueur, les énoncés interprétatifs sont métalinguistiques ; mais les énoncés qui formulent des normes « apocryphes », implicites, ne sont pas métalinguistiques.
Lorsque, bien entendu, les normes (apocryphes) formulées par la doctrine deviennent des normes en vigueur à travers les décisions des organes d'application.
Ross 1958 (n. 2), spec. p. 46. Par là, on ne veut pas dire que les discours des juristes (spécialement quand ils écrivent des manuels) ne comprennent pas aussi des énoncés authentiquement cognitifs : par exemple, des énumérations des différentes significations admissibles d'un texte normatif donné, ou une pure description des lignes jurisprudentielles et, plus généralement, du droit en vigueur. Nous allons y revenir tout de suite.
Comme nous allons le voir, la doctrine elle-même contribue de manière pertinente à chacune de ces trois formes ; la doctrine comprend donc aussi des discours purement cognitifs.
Uberto Scarpelli, Le ‘proposizioni giuridiche’ come precetti reiterati, in : Rivista internazionale di filosofia del diritto, 1967 ; H. L. A. Hart, Kelsen Visited (1963), reproduit in : Esssays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Oxford U. P., 1983.
Riccardo Guastini, Sollsätze. An Exercise in Hard Legal Positivism, in : Pierluigi Chiassoni (ed.), The Legal Ought, Turin, Giappichelli, 2001. L'idée, ici refusée, est qu'il n'y a pas d'autre façon de décrire la norme, mettons, « Les assassins doivent être punis » que de la réitérer : de répéter exactement comme un écho « Les assassins doivent être punis ». Voilà ce qu'il faut observer : des énoncés du type « Selon le droit, les assassins doivent être punis » ne sont pas du tout déontiques ; ils ont un caractère évidemment métalinguistique ; dans ces énoncés les expressions déontiques ne sont pas utilisées, mais mentionnées (entre guillemets).
De telles directives ne sont que des préliminaires à l'évaluation des interprétations (avant tout juridictionnelles) futures.
Ce terme est emprunté à Norberto Bobbio, Etre et devoir-être dans la science juridique (1967), in : Norberto Bobbio, Essais de théorie du droit, Paris, LGDJ, 1998, pp 198 et s.
En un lieu donné et en un moment donné, bien entendu.
En tenant compte, par ailleurs, de ce que dans beaucoup de matières, les organes juridictionnels – et particulièrement ceux de dernier ressort – ont de toute façon le dernier mot sur la question.
Eugenio Bulygin, Norme, validità, sistemi normativi, Turin, Giappichelli, 1995, chapitres IV et VI.
Ross 1958 (n. 2), chapitre 2. Ross, en vérité, parle ici de la description du droit « valide » (ang. valid). Mais il a lui même expliqué qu'il s'agissait de la traduction malheureuse d'un terme danois qui, précisément, signifie « en vigueur » : une assertion à propos d'une norme la disant en vigueur est « une assertion factuelle se référant à un ensemble de faits sociaux » (Alf Ross, La validité et le conflit entre le positivisme juridique et le droit naturel (1962), traduit par Eric Millard et Elsa Matzner in : Ross 2004 (n. 2), p. 152).
Qu'il ne faut pas confondre avec la validité : les normes valides ne sont pas toutes en vigueur, et les normes en vigueur ne sont pas toutes valides.
Délibérément, je réduis ici l'existence juridique au fait d'être “en vigueur” (dans le sens défini dans le texte).
La connaissance des orientations doctrinales et jurisprudentielles dominantes (« l'idéologie des sources », dirait Ross, avec une expression qui n'est pas très heureuse) permet, dans certaines limites, de prévoir l'application des normes – « nouvelles » – non encore appliquées. Cf. encore Bulygin 1991 (n. 26).
Voir supra point (a).
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