- 1 U-I-246/02, z dne 3. aprila 2003.
- 2 Seveda je izčrpanje pravnih sredstev pogoj za dostop na ESČP. Toda v primeru izbrisanih ta pravna s (...)
1Pred desetimi leti je bila sprejeta odločitev o izbrisanih,1 ki je Ustavno sodišče Republike Slovenije uvrstila na zemljevid prepoznavnih in uglednih varuhov človekovih pravic. Ta odločitev ustavnih sodnic in sodnikov (dr. Dragica Wedam Lukić, dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, mag. Marija Krisper Kramberger, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk in Jože Tratnik) ima pomembno vlogo pri razvoju varstva človekovih in manjšinskih pravic na Slovenskem. Ob njenem sprejetju se ni zdelo tako. Prav nasprotno. Vrstili so se ugovori in diskvalifikacije, in to ne samo od zapriseženih šovinistov in političnih veljakov, ki ne poznajo prava človekovih pravic oziroma ga ignorirajo, zaradi česar se njihova zmerjanja ustavnih sodnikov niso mogla dotakniti, ker so prihajali od zapriseženih šovinistov in političnih veljakov, ki ne poznajo oziroma ignorirajo pravo človekovih pravic. Eden slednjih, Janez Janša, je uradnikom, ki bi si odločbo Ustavnega sodišča upali izvrševati, celo grozil s kazenskim pregonom. Bolj so skelele neodmerjene diskvalifikacije ustavnopravnih strokovnjakov, ki so se povezali v nekakšno alternativno sestavo ustavnih sodnikov. Kolikor vem, ni še nihče od njih preklical katerega od krivičnih očitkov, ki smo jih (drugače od današnjih ustavnih sodnikov) prenašali skoraj stoično in molče. Danes je jasno, da je šlo za odločitev, mimo katere ne bo mogel nihče, ki se bo kdaj poglobljeno ukvarjal z ustavno demokracijo in pozitivnim sodnim aktivizmom. Še zlasti ne more biti o tem nobenega dvoma, odkar je bila leta 2012 sprejeta v zadevi Kurić in ostali v. Slovenija sodba Velikega senata Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP). V njej je soglasno ugotovil, da je šest pritožnikov treba šteti za žrtve zatrjevanih kršitev konvencijskih pravic in da sta bili kršeni njihovi pravici do zasebnosti in do učinkovitega pravnega sredstva ter prepoved diskriminacije; z devetimi glasovi proti osmim pa je razsodilo, da to ne velja za dva pritožnika, ker nista poskušala pridobiti dovoljenja za prebivanje.2
- 3 »Od ustavnega sodišča (postavljenega v razmerje z instancami rednega sodstva, upravnim aparatom, dn (...)
2ESČP je po zatonu herojskega obdobja Vrhovnega sodišča ZDA postalo najpomembnejši varuh človekovih pravic v svetovnem merilu. Nadaljevalo je izročilo o živi ustavi, ki se na področju varstva človekovih pravic posodablja z ustvarjalno razlago, s katero prilagaja ustavno (konvencijsko) ureditev spremenjenim družbenim razmeram. Njegova praksa je prepričljiv dokaz, da je ustavna demokracija ob ustvarjalnih in aktiv(istič)nih sodnikih, ki ne ostajajo v varnih mejah teorij o tekstualizmu in negativnem zakonodajalcu, mogoča, da ni le utopični privid kakšnega nadarjenega mladega doktoranda (kakršen je bil pred desetimi leti mag. Andraž Teršek3). ESČP pravni akt, ki je podlaga njegovega delovanja, ustvarjalno dograjuje in prilagaja spremenjenim razmeram na področju varstva človekovih pravic in glede razvoja človeške civilizacije. Čeprav redko, se tudi evropskim sodnikom zgodi kakšen zdrs, ko preozko razlagajo konvencijske določbe o dostopu do sodišča, popustijo pritisku katere od petih najbolj vplivnih članic Sveta Evrope ali pomanjkanje volje za sprejem pravične sodbe prikrivajo s sklicevanjem na svobodno polje proste presoje držav članic Sveta Evrope.
3Ko govorim o pozitivnem aktivizmu ESČP, mislim na vzpenjajoči se lok odločitev, ki se začnejo s primerom Soering v. Združeno kraljestvo iz leta 1989, s katerim je ESČP razglasilo za protikonvencijsko izročitev pritožnika državi, ki bi utegnila kršiti minimalne evropske standarde varstva človekovih pravic (na primer z nehumanim kaznovanjem, kot je večletno čakanje v celici na usmrtitev, ki ga omogočata ameriška ureditev in sodna praksa, prepoveduje pa 3. člen konvencije). S to sodbo je ESČP varstvo človekovih pravic razširilo na področje možnih prihodnjih, še ne storjenih kršitev in z evropskega kontinenta na vse druge celine, kjer bi se te kršitve po izročitvi lahko zgodile.
4Druga enako pomembna stopnica, pri kateri je pomembno sodeloval evropski sodnik iz Slovenije dr. Boštjan M. Zupančič, je sodba v zadevi Broniovski v. Poljska, ki je kot prva pilotna sodba z enim samim vehementnim zamahom razrešila na desettisoče zadev hkrati, pa čeprav je šlo za kršitve, ki so trajale od spremembe državne meje med takratno Sovjetsko zvezo in Poljsko med drugo svetovno vojno, torej od časa, ko še ni bilo niti Sveta Evrope niti ESČP.
5Dosedanji vrh tega loka je sodba, ki ni povsem nova, vendar izpričuje, da je kdaj tudi najvišja sodna oblast v Evropi hitrejša in daljnovidnejša od politike in postaja zaradi dogodkov okrog otoka Lampedusa iz dneva v dan bolj aktualna. V sodbi v zadevi Hirsi Jamaa in drugi v. Italija z začetka leta 2012 je bila tožena država v Strasbourgu obsojena zaradi kršitev vrste konvencijskih določb (prepoved mučenja, prepoved kolektivnega izgona tujcev, pravica do učinkovitega pravnega sredstva). Obsojena je bila zato, ker so njene ladje z vojaško posadko v mednarodnih vodah prestregle skupino beguncev, jih prepeljale v Tripoli in izročile oblastem Libije. Temeljna podlaga te sodbe je določba 1. člena EKČP, ki pravi, da morajo države članice Sveta Evrope priznavati konvencijske pravice »vsakomur, ki sodi v njihovo pristojnost«. ESČP jo razlaga tako, da konvencijske pravice uživajo tudi tisti, ki bi radi dosegli politični azil v državi članici Sveta Evrope, čeprav niso prebivalci nobene od članic in sploh še niso stopili na evropski kontinent! Tiste, ki se jim takšna razlaga EKČP ne zdi nič posebnega, velja spomniti, da obstaja in se v praksi uveljavlja tudi povsem nasprotno razumevanje eksteritorialnega učinkovanja določb o varstvu človekovih pravic. Najvplivnejša država na svetu zadržuje ujete sovražnike zunaj svojega ne ravno majhnega območja zato, da zanje ne bi veljale pravice, ki izhajajo iz njene ustave.
6Diametralno nasprotna sta pristopa, od katerih prvi širi pravice, ki jih priznava vsem prebivalcem evropskega kontinenta, na ljudi, ki se znajdejo pod nadzorom katere od evropskih držav, drugi pa zunaj območja svoje države ubija svoje domnevne sovražnike brez sojenja in nedolžne žrtve, ki so kolateralna škoda ob takšnih usmrtitvah, na primer z brezpilotnih letal. Ta pristopa sta nedavno spet trčila v zadevi El Masri v. Makedonija, v kateri ESČP vztraja pri odgovornosti evropskih držav zaradi nečlovečnega ravnanja s komerkoli, ne glede na to, od kod prihaja. V omenjeni zadevi je bila tožena država pred ESČP obsojena tudi zato, ker je z izročitvijo pritožnika (ki je iz Nemčije prišel na počitnice v Skopje) ameriškim agentom omogočila oziroma dopustila, da so mu bile flagrantno kršene konvencijske pravice, najprej v Makedoniji in pozneje dolge tedne in mesece v Afganistanu (dokler ga niso odvrgli v Albaniji, ker so ugotovili, da gre za pomoto in da nimajo opravka s pripadnikom Al Kaide). Po mojem mnenju je opisani pristop ESČP glede eksteritorialnega učinkovanja EKČP globoko human in bo kmalu iz aktivističnega odpiranja vrat novim vidikom varstva človekovih pravic postal normalna sestavina odločanja rednih, ustavnih in evropskih sodišč, če seveda ne bodo zmagali tisti, ki rešitev vidijo v neprepustnem preprečevanju prihoda priseljencev na evropska tla.
- 4 Več Wedam Lukić (2013: 469 in nasl.).
7Tudi ko analiziramo prakso ESČP glede slovenskih primerov, lahko ugotovimo, da distanca, s katere to sodišče presoja kršitve človekovih pravic v Sloveniji, omogoča objektivnejši kritični pristop, pa naj gre za stanje v prenatrpanih zaporih (Štrucl in ostali v. Slovenija iz leta 2011 ter Praznik v. Slovenija iz leta 2012), (ne)učinkovitost pri ugotavljanju razlogov in odgovornosti za zdravniške napake (primer Šilih v. Slovenija, ki se vleče še iz časa pred ratifikacijo konvencije v Sloveniji), nadzor in sankcioniranje policijskega nasilja (Rehbock v. Slovenija in Matko v. Slovenija) itd. V vseh teh primerih, še zlasti pa v zadevah, vezanih na počasnost sojenja (primer Lukenda v. Slovenija), se slovensko pravosodje in Ustavno sodišče nista pokazala, da bi lahko bila enako kritična do kršitev človekovih pravic kot ESČP. Če je v sodbah ESČP poudarek na vsebinski presoji in iskanju pravične sodbe, so odločbe Ustavnega sodišča pogosto preobremenjene s formalizmom in logiko negativne selekcije zadev.4
- 5 Več o tem Ribičič (2010: 50 in nasl.).
8Častna izjema so veličastne odločbe5 in še zlasti odločba o izbrisanih, čeprav je zaradi vpetosti v slovensko družbo ustavnim sodnikom težje zavzeti potrebno distanco, ki omogoča kritično presojo in pravično odločitev o storjenih kršitvah. Tudi zato je pomembno, da ustavna sodišča ne opuščajo profesorskega pristopa pri reševanju ustavnih pritožb in pobud, tako pri kadrovski sestavi kot glede načina delovanja. Če že ne morejo biti v podobnem položaju kot ESČP, ki z varne razdalje, teritorialne in časovne, presoja skladnost delovanja slovenske države z evropskimi standardi, morajo biti ustavni sodniki v razmerju kritične distance vsaj do rednega sodstva. Ne smejo se spremeniti v nekakšno nadinstanco rednega sodstva; bolj morajo posnemati prakso ESČP kot vrhovnega sodišča. O tem prepričljivo govori dr. Boštjan M. Zupančič v pritrdilnem ločenem mnenju k sodbi Velikega senata ESČP v zadevi Kurić in ostali, kjer omenja nepomirljivost med pravnim formalizmom in občutkom za pravičnost, ki jo je nemogoče definirati, jo je pa mogoče zlahka prepoznati: »Da bi bili pošteni do domačega pravnega sistema, moramo upoštevati častno in pogumno stališče, ki ga je – postavljeno pred dolgotrajnost tega grozljivega stanja – dvakrat sprejelo slovensko ustavno sodišče. To vedno znova dokazuje, da je nacionalno varstvo ustavnih pravic najboljša predsoba za tukajšnje varstvo človekovih pravic. Na odločbi ustavnega sodišča sta se v Ljubljani v tistem času osorno odzvali izvršilna in tudi zakonodajna veja oblasti. Ceno bo zdaj plačal slovenski davkoplačevalec.«
- 6 Pri utemeljevanju ustavne demokracije v odločbi Ustavnega sodišča, s katero je bil prepovedan refer (...)
9V oceni neustavnosti izbrisa so si bile edine vse generacije slovenskih ustavnih sodnic in sodnikov; prva se je še posebej izkazala, ko je zelo zgodaj aktivistično prepovedala zbiranje podpisov za referendum o odvzemu državljanstva tistim, ki so ga pridobili ob osamosvojitvi, žal pa se je precej počasneje odzvala na izbris, druga, v katero sem spadal tudi sam, ki je soglasno sprejela odločbo, o kateri pišem, in tretja, ki je leta 2010 z nekaj obotavljanja nekaterih sodnikov prepovedala referendum proti zakonu, ki naj bi uresničil odločbo Ustavnega sodišča o izbrisanih. S to odločbo je dalo Ustavno sodišče ustavnim vrednotam (načela pravne države, enakost pred zakonom, pravica do dostojanstva, pravica od odprave kršitev pravic in avtoriteta Ustavnega sodišča) prednost pred pravico do referendumskega odločanja. Šlo je za ponovitev pobud za razpis referenduma, ki so se v obdobju po sprejetju sodbe iz leta 2003 vrstile skoraj vsak dan, in s tem do aktualiziranja vprašanja, ali je v Sloveniji (še vedno) v veljavi ustavna demokracija.6 Ustavna demokracija je ureditev, v kateri imata varstvo človekovih pravic in spoštovanje ustavnih vrednost prednost in prevlado nad odločitvami državnih organov, četudi te odražajo večinsko voljo, izraženo v parlamentu ali na vseljudskem referendumu.
- 7 Več Ribičič (2013).
- 8 U-II-3/03, z dne 22. decembra 2003.
10Ustavno sodišče se je na ustavno demokracijo sklicevalo tudi v drugih zadevah, kadar je prepovedovalo izvedbo referendumov, ker bi lahko vodile do protiustavnih posledic. Svojo doktrino o ustavni demokraciji je utemeljilo in razvilo ravno v primerih, ko se je znašlo pred dilemo, ali dovoliti ali prepovedati razpis referenduma, če bi lahko bile z njim ogrožene človekove pravice in svoboščine ter druge ustavne vrednote. Odločitve ustavnih sodnikov, s katerimi so bili prepovedani referendumi, so med najbolje utemeljenimi, kar jih je nastalo za ovalno mizo na Beethovnovi 10, kar velja še zlasti za prepoved referenduma o gradnji džamije.7 Ko je bilo zaradi zamude roka v parlamentu Ustavno sodišče prisiljeno dopustiti razpis referenduma o pravicah izbrisanih,8 je zapisalo: »Z morebitno zavrnitvijo Zakona na naknadnem referendumu ne bo ugasnila dolžnost Državnega zbora, da izvrši odločbo Ustavnega sodišča, in ne bo ugasnila dolžnost Ministrstva za notranje zadeve, da takoj začne z izvrševanjem 8. točke odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-246/02.«
11V Evropi obstajajo še drugi pogumni ustavni sodniki in ustvarjalne odločbe ustavnih sodišč, ki si zaslužijo oceno, da so prispevale k razvoju teorije o ustavni demokraciji in pozitivnem aktivizmu. Kljub temu je kaj malo odločb, kakršna je obravnavana odločba o izbrisanih, ki se nanašajo na večjo skupino prizadetih in zato spominjajo na pilotne sodbe ESČP, so sprejete v korist širšega varstva človekovih pravic in uveljavljene proti večinski volji ljudi, poslancev in ministrov.
- 9 Prim. Wang (2006: 524 in nasl.).
- 10 Več Verma (2001: 148 in nasl.).
- 11 Več Nunes (2010: 67 in nasl.).
- 12 Prim. Grimmel (2012).
- 13 Več Tezcür (2010: 467 in nasl.).
12Razprava o sodnem aktivizmu, ki naj varuje človekove in manjšinske pravice pred kršitvami vsakokratne politične večine, je aktualna na vseh straneh neba. Na Kitajskem sodstvo zaradi hitrih družbenih sprememb namesto formalističnega in pasivnega izvrševanja predpisov prevzema aktivno vlogo pri ustvarjanju novih pravnih pravil.9 V Indiji so se sodišča vključila v aktivistično reševanje nakopičenih družbenih problemov takrat, ko je bilo vsakomur omogočeno (neke vrste actio popularis), da pred njimi sproži postopek zaradi kršitve človekovih pravic.10 Ustavno sodišče Kolumbije usmerja svojo »napredno« aktivistično usmeritev na področje socialnih pravic kot institucija, ki naj zapolnjuje programska ustavna načela, da ne ostajajo mrtva črka na papirju.11 Sodišče Evropskih skupnosti oziroma Sodišče EU je s svojim aktivističnim pristopom pomagalo graditi trdnejšo Evropsko unijo12 zlasti v časih, ko se države članice niso mogle sporazumeti o njeni krepitvi na podlagi političnega sporazumevanja njihovih predstavnikov. Ta proces je skoraj prekinilo prizadevanje za sprejem Ustave za Evropo, ponesrečenega in preslabo pripravljenega velikega koraka, ki ga Evropska unija zaradi postopnega razvoja evropskih integracij ni navajena in ga vsaj nekatere države članice zavračajo. V Turčiji je pravo vojno med politiko in sodstvom sprožila odločitev tamkajšnjega ustavnega sodišča, da razveljavi ustavni amandma, ki naj bi privedel do svobodnega nošenja muslimanskih rut na državnih univerzah, ker da ni skladen z ustavnim načelom sekularizma.13
13Precej pogumnih in daljnosežnih je med odločbami nemškega zveznega ustavnega sodišča, s katerimi se je pogumno uprlo zoževanju varstva pravic. Z odločbo v zadevi Solange je zavarovalo doseženo raven ustavnega varstva človekovih pravic v Nemčiji. Z drugo odločbo je razveljavilo nemški zakon, ki je implementiral evropski zaporni nalog oziroma postopek predaje lastnih državljanov drugim državam članicam Evropske unije. Prevladujočemu toku v času vojne s terorizmom se je uprlo tudi z odločbo, ki je ugotovila neustavnost predpisane možnosti sestrelitve letala, ki so ga prevzeli teroristi.
- 14 Pobudnik, član predsedstva BiH, Bakir Izetbegović je ocenil, da se učinki zakona nanašajo na pribli (...)
14Skoraj vsako ustavno sodišče prej ali slej sprejme odločitev, s katero bistveno širše in bolj naklonjeno kot sicer obravnava pravice in svoboščine posameznikov ali skupin, ki so jim bile v posebnih zgodovinskih okoliščinah kršene temeljne človekove pravice. Takšna je odločba slovenskega Ustavnega sodišča o izbrisanih, podobno pogumna pa je tudi odločba Ustavnega sodišča Bosne in Hercegovine v zadevi št. U 9/11 iz leta 2011, v kateri je ugotovilo neustavnost zakonskih določb, po katerih bi prišlo do prenehanja državljanstva BiH za tiste, ki so pridobili drugo državljanstvo, pa ne živijo v državah, s katerimi je BiH sklenila poseben sporazum o dvojnem državljanstvu. Odločba se je nanašala na ogromno število državljanov Bosne in Hercegovine,14 ki jih je največkrat vojna vihra odnesla v druge države, v katerih so mnogi pridobili novo državljanstvo. Ustavno sodišče je soglasno odločilo, da je zakonska ureditev neustavna, in naložilo parlamentarni skupščini, da jo spremeni v roku šestih mesecev in o tem obvesti Ustavno sodišče. Ustavno sodišče se je pri tem sklicevalo na določbo Ustave BiH, po kateri je njegova dolžnost, da podpira Ustavo BiH, in na ustrezne mednarodne sporazume. Ocenilo je, da je v interesu Bosne in Hercegovine, da ohranja državljansko vez z nosilci državljanstva BiH kot originalnega, izvornega državljanstva in da je to še posebej pomembno za uresničitev ustavnih določb o pravici do vračanja vseh beguncev in izseljenih na njihove domove.
- 15 Up-16/92, z dne 25. novembra 1992.
- 16 U-I-37/76, z dne 6. januarja 1977.
15Tudi slovensko Ustavno sodišče prve pogumne odločitve ni sprejelo šele leta 2003. Poleg že omenjenih prepovedi zbiranja podpisov za referendum o odvzemu državljanstva in odločbe iz leta 1999 glede izbrisanih lahko med aktivistične uvrstimo tudi prvo odločbo o ustavni pritožbi v letu 1992.15 Z njo je omogočilo, da je na volitvah nastopila strankarska lista s spornim imenom, kandidatne liste katere niso dobile potrditve nekaterih volilnih komisij, namesto volilnih komisij je potrdilo kandidatne liste te stranke, deloma je spremenilo njeno ime itd. Kakšna veličastna odločba se najde tudi pred letom 1991, na primer v zadevi, pomembni za uveljavljanje enakopravnosti žensk pri zaposlovanju,16 kar je vredno omeniti tudi zato, ker v teh mesecih ustavna sodišča na območju nekdanje Jugoslavije drugo za drugim proslavljajo 50-letnico obstoja, medtem ko se v Sloveniji za to pristojni pretvarjajo, kot da je Ustavno sodišče nastalo šele z ustavo iz leta 1991, in s tem uvrščajo Slovenijo med države, ki so ustavno sodišče dobile šele po padcu berlinskega zidu.
- 17 U-I-111/04, z dne 28. aprila 2004.
- 18 Ustavno sodišče se sklicuje na poročilo komisarja za človekove pravice Sveta Evrope, ki je podprl g (...)
16Ena od veličastnih odločitev Ustavnega sodišča je povezana s prepovedjo izvedbe referenduma o gradnji džamije17 in se nanaša na večinsko odločanje o svoboščinah muslimanske manjšine. Ko je ocenjevalo, ali poseg v pravice pripadnikov Islamske verske skupnosti18 (do katerega bi prišlo, če bi večina glasov gradnjo džamije zavrnila) prestane strogi test sorazmernosti, je ugotovilo, da se v obravnavanem primeru zatakne že na prvi stopnički tega testa, to je pri ugotavljanju, ali gre za legitimen poseg, za legitimno omejevanje svobode vere. Ugotovilo je, da gre samo navidezno za nestrinjanje z umeščenostjo objekta v prostor, v resnici pa gre za omejevanje takšnega izpovedovanja vere, ki je v svetu običajno (tradicionalno). Ker pri tem na drugi strani tehtnice ni pravic drugih (kar je po 15. členu Ustave edina možna pravna podlaga za omejevanje pravic), temveč gre za golo omejevanje, poseg ni samo čezmeren, temveč ni legitimen in je zato nedopusten.
- 19 U-I-284/94, z dne 4. februarja 1999.
17Odločba o izbrisanih v zadevi št. 246/02 iz leta 2003 izhaja iz odločbe Ustavnega sodišča v zadevi št. U-I-284/94 iz leta 1999 in jo dograjuje.19 Prva odločba je skušala spodbuditi zakonodajalca, da uredi položaj oseb, ki so izgubile stalno bivališče na neustaven način in so v času sprejetja te odločbe imele že sedem let neurejen status prebivanja v Sloveniji. Druga odločba gre korak dlje in najprej ugotavlja, da veljavna ureditev statusa izbrisanih oseb ni skladna z Ustavo, ker jim »ne priznava stalnega prebivališča za ves čas od dneva izbrisa«. Ustavno sodišče je določilo, da morajo izbrisani dobiti stalno bivališče za nazaj, od izbrisa, ki se je zgodil 26. februarja 1992. Pri tem poudarja, da se na stalno bivališče vežejo različne pravice, ki jih niso mogli uresničevati, njihov položaj pa je z izbrisom postal pravno neurejen in negotov in je v času sprejema odločbe trajal že deset let. Ustavno sodišče je zavzelo stališče, da so odločbe o priznavanju stalnega bivališča deklaratorne, ker samo ugotavljajo dejanski položaj izbrisanih oseb.
18Njihov retroaktivni učinek je utemeljen že po naravi stvari. V načinu izvršitve, ki ga je določilo Ustavno sodišče, je zapisalo, da mora ministrstvo za notranje zadeve »po uradni dolžnosti izdati dopolnilne odločbe o ugotovitvi njihovega stalnega prebivanja v Republiki Sloveniji od 26. 2. 1992 dalje«. Ravno ta določba, ki je omogočila neposredno izdajanje upravnih odločb na podlagi odločbe Ustavnega sodišča, je bila deležna v strokovni in širši javnosti najostrejših kritik, ki so zatrjevale, da je Ustavno sodišče preseglo svoje pristojnosti, čeprav je odločba prepričljivo utemeljila razloge za takšen način izvršitve (točka 20 obrazložitve odločbe): »Kot je bilo že obrazloženo, zakonodajalec vprašanja časovnega učinkovanja pravne ureditve ne bi mogel urediti drugače, kot da bi določil, da imajo navedene osebe, ki so pridobile dovoljenje za stalno prebivanje, priznano tudi stalno prebivanje za nazaj.« Iz te obrazložitve je jasno, da Ustavno sodišče ni hotelo prevzemati funkcije zakonodajalca, temveč je način izvršitve (kot že velikokrat prej) sprejelo iz razlogov racionalnosti in zato, ker je pravno neurejen status izbrisanih trajal že deset let. Iz odločbe pa jasno izhaja tudi, da bi bila vsaka drugačna rešitev protiustavna in prej ali slej soočena s tveganjem, da bi bila pred Ustavnim sodiščem razveljavljena. Kritiki te odločitve namreč pozabljajo, da ni šlo za povzročanje protiustavne neenakosti z odločbo Ustavnega sodišča, temveč za odpravljanje neenakosti.
- 20 O tem, ali neuresničevanje odločbe Ustavnega sodišča o izbrisanih lahko ogrozi sam obstoj tega sodi (...)
19Danes ne bi napisal enakega ločenega mnenja, kot sem ga leta 2003. V njem sem sicer skoraj jasnovidno napovedal, da bodo izbrisani ostali majhna packa na zgodbi o uspehu, povezanem z osamosvojitvijo in pridobivanjem državljanstva, samo, če bo država odločbo Ustavnega sodišča uresničila dosledno in hitro (kar se, kot vemo, še ni zgodilo niti do danes). Moja napaka, ki je takrat nisem znal predvideti, je bila drugje. Zapisal sem namreč, da smo se nekateri ustavni sodniki zavzeli za sprejem interpretativne odločbe, ki bi sama razrešila tisto, kar je sprejeta odločba naložila parlamentu, in bi se tako lahko izognili nepotrebnim zapletom in zastojem. Šele poznejši organizirani odpor zoper odločbo ter omahovanje in zavlačevanje izvršilne in zakonodajne oblasti z njeno uresničitvijo so pokazali, da bi bila interpretativna odločba preveč radikalna in bi do njene uresničitve prišli, če sploh, še pozneje in ob še večjih tveganjih za obstoj ustavnega sodstva v Sloveniji.20 Ločeno mnenje je bilo zato nerealno in je slabilo sporočilo, ki ga je dalo Ustavno sodišče s soglasno sprejeto odločbo.
20Ko se tisti, ki kritično presojajo delovanje Ustavnega sodišča, sprašujejo, kaj je ostalo za odločbami Ustavnega sodišča v nekem obdobju, za neko sestavo Ustavnega sodišča in za posameznimi sodnicami in sodniki, ne morejo mimo spopada med pristopom, ki v ospredje postavlja pravice in pravičnost, ter pristopom, ki prisega na formalistično uveljavljanje in razvijanje procesnih omejitev; med pozitivističnim oziroma črkobralskim in aktivističnim pristopom; med pristopom, ki prisega na večinsko voljo ljudi in poslancev, ter drugim, ki poudarja primarnost ustavnih vrednot in človekovih pravic in svoboščin; med privrženci in nasprotniki ustavne demokracije in pozitivnega aktivizma.
21O pozitivnem aktivizmu ustavnega sodišča in ESČP lahko govorimo takrat, kadar ustvarjalno in razvojno razlaga ustavo oziroma evropsko konvencijo in široko razlaga svoje pristojnosti v korist varstva človekovih pravic. Njegovo nasprotje je formalistično zidanje vse višjih ovir za dostop do ustavnega in evropskega sodišča, ki v ospredje postavlja neizpolnjevanje procesnih pogojev za sprejem v obravnavo kršitev človekovih pravic ter pravilnost odločitev nasproti pravičnosti. Primerov formalizma in pozitivizma kot načina razbremenjevanja ustavnega sodišča in ESČP je ogromno, zelo redko pa so posejane odločitve, ki si zaslužijo oceno, da izražajo pozitivni aktivizem sodišča.
- 21 Več Kaučič, Pavlin, Bardutzky (2011).
22Težko je razumeti motive takšnega delovanja ustavnih sodnikov, ki temeljno pozornost in energijo usmerja v širjenje in utemeljevanje vse strožjih pogojev in vse višjih pregrad za dostop do Ustavnega sodišča. Seveda je res, da so ustavni sodniki izjemno (pre)obremenjeni. Ko sem sam opravljal to funkcijo, sem moral vsak dan odločiti, vključno z nedeljami in prazniki, o petih zadevah. To ogroža poslanstvo ustavnih sodnikov in uresničevanje ustavne vloge Ustavnega sodišča. Slovenija je bila razmeroma blizu sprejetja ustavne spremembe, ki bi negativno selekcijo zamenjala s pravico Ustavnega sodišča, da pozitivno izbira najpomembnejše zadeve, tako za pritožnika kot s sistemskega vidika.21 Toda izogibanje vsebinskemu odločanju o najtežjih zadevah ni samo posledica ustavne ureditve in preobremenitve. Je tudi posledica subjektivnih slabosti v delovanju ustavnih sodnikov.
23Kako je lahko ustavni sodnik prepričan, da najbolje uresničuje svoje poslanstvo, če svojo kreativnost namenja predvsem izogibanju odločanja o najbolj pomembnih ustavnopravnih vprašanjih? Bo pripovedoval svojim vnukom, da je vsako leto stotinam pritožnikov preprečil, da bi se pojavili pred njegovim obličjem, in štel za svojo zaslugo, da je veliko prispeval k samoomejevanju Ustavnega sodišča, odvračal profesorje prava od kandidiranja za ustavne sodnike, češ da procesno niso dovolj usposobljeni za opravljanje te funkcije, vztrajal pri spoštovanju meja že precej zastarele teorije o ustavnem sodstvu kot negativnem zakonodajalcu in natikal plašnice, ki naj preprečujejo ne le pogled na levo in desno, temveč tudi navzgor, da se ne bi katera njihova odločba povzdignila na triglavske višave, kot se je v primeru izbrisanih? Gotovo so razlogi za takšna stališča, sicer se ne bi tako vztrajno ohranjala v praksi številnih ustavnih sodišč, vendar bodo o njih lahko bolj prepričljivo in avtentično spregovorili zlasti tisti, ki so prepričani, da je treba konservativno vztrajati pri vrednotah samoomejevanja, negativni selekciji in načelih t. i. negativnega zakonodajalca. Osebno menim, da gre za napačen odziv na preobremenjenost, katerega posledice čutijo tisti, ki so jim kršene pravice, in država, ki jo moralno in materialno sankcionira ESČP v zadevah, ki bi jih lahko pravično razrešilo že Ustavno sodišče samo.
24Izbrisani so tisti pripadniki narodov nekdanje skupne države, ki so prišli v Slovenijo s trebuhom za kruhom in jim je nova država ob svojem nastanku obljubila, da se jim položaj zaradi osamosvojitve ne bo poslabšal in da bodo lahko pridobili državljanstvo na podlagi stalnega bivališča. To bivališče, ki je omogočilo pridobitev državljanstva, je bilo vezano na datum plebiscita za samostojno in neodvisno Slovenijo. Na njegovi podlagi so bili pred in med osamosvojitvijo izenačeni s slovenskimi državljani. Tako so na prvih večstrankarskih volitvah spomladi leta 1990 imeli volilno pravico in konec tega leta pravico glasovanja na plebiscitu. Zato jih lahko uvrstimo med soustanovitelje samostojne slovenske države. Tak privilegirani položaj so razumljivo izgubili vsi, ki niso zaprosili za slovensko državljanstvo ali jim ga ni uspelo pridobiti iz različnih razlogov, ki so bili na njihovi strani ali na strani slovenske države. Niso mogli pričakovati, da se v njihovem položaju ne bo nič spremenilo; vedeli so ali bi morali vedeti, da bodo prej ali slej postali tujci oziroma bodo po pravicah in dolžnostih izenačeni z drugimi tujci.
25Vendar izbris ni izenačil izbrisanih s tujci, temveč jim je odvzel stalno prebivališče in s tem podlago za številne socialne in druge pravice, ki so neločljivo povezane s prebivališčem (zaposlitev, stanovanjska pravica, zdravstveno in socialno zavarovanje, pravica do socialne podpore, prosto gibanje prek državne meje, pa vse do nemožnosti podaljšanja vozniškega dovoljenja). Postali so brezpravni tujci, izenačeni s tistimi, ki bi na novo in ilegalno prišli v Slovenijo, čeprav so mnogi od njih v njej živeli desetletja, si tu ustvarili družine in opravljali z njihovega in širšega družbenega vidika koristno delo. Če je niso na hitro zapustili, so v Sloveniji začeli prebivati kot ilegalci, brez statusa, temeljnih človekovih pravic in veljavnih dokumentov za prebivanje. Nobenim drugim tujcem, ki so bili dotlej v bistveno slabšem položaju od njih, se ni zgodilo kaj podobnega. Ne glede na to, da so posamezne ocene izbrisa in primerjave tega dejanja z zločini zoper človečnost, etničnim čiščenjem in rasizmom pretiravanja, jih velja razumeti kot razumljiv odziv na dolgoletno zatiskanje oči pred grozotami, ki sta jih pomembnemu delu prebivalcev Slovenije povzročila izbris in zavlačevanje s popravo storjenih krivic.
- 22 Več o tem Kogovšek Šalamon (2012).
- 23 Deklaracijo o spoštovanju temeljnih konvencij Sveta Evrope, v kateri sta izražena enostranska zavez (...)
26Je treba biti (daleč) zunaj države, kot je stotine kilometrov oddaljen Strasbourg, da bi lahko realno presodili storjene krivice in ugotovili okoliščine in odgovornost za njihovo povzročitev? Morda. Ustavno sodišče je dokazalo, da je tudi nacionalna institucija, če je resnično zavezana ustavnosti in varstvu človekovih pravic, sposobna presekati z neodgovornim ravnanjem državnih funkcionarjev, ki ga najbolje ilustrirajo t. i. depeše ministrstva za notranje zadeve.22 Ustavno sodišče je ugotovilo, da za izbris, ki je imel za prizadete nepredvidljive posledice, ni bilo niti ustavne ali zakonske podlage niti na parlamentarni ravni sprejete odločitve, ki bi ga spodbudila ali dopuščala. Sprejet je bil v nasprotju z Ustavo in z evropskimi demokratičnimi standardi, na katere je Slovenija že pred osamosvojitvijo prisegla in se zavezala, da jih bo spoštovala.23
27Znana sta neštetokrat ponovljeno stališče ESČP, da konvencijske pravice niso in ne smejo biti mrtva črka na papirju, temveč morajo biti učinkovite ne le v teoriji, temveč tudi v praksi, in stališče Ustavnega sodišča Slovenije, da ima pravni interes samo tisti, čigar pravni položaj se bo izboljšal, če bo uspel pred Ustavnim sodiščem. S tega vidika je jasno, da bo velik pomen odločbe Ustavnega sodišča o izbrisanih prepričljivo izkazan šele, ko bo uresničena, ko se bo prizadetim na njeni podlagi pravni, materialni in siceršnji položaj odločilno izboljšal. Kratkoročno je odločba položaj izbrisanih celo poslabšala, kolikor so se odprle deloma že zarasle rane mednacionalnih nasprotij iz obdobja razpada skupne države. Dolgoročno pa bo privedla do pozitivnih sprememb za izbrisane. To je dobra stran razvoja dogodkov zadnjih let.
28Slaba stran je v tem, da je slovenska država v popravo ugotovljenih krivic privolila šele takrat, ko to od nje ni več zahtevala le odločba Ustavnega sodišča, temveč tudi sodbi ESČP, ki so ju dosegli izbrisani s pomočjo italijanskih odvetnikov.
29Druga slaba stran so aktualni zapleti in konflikti glede odškodnin izbrisanim. ESČP v svojih sodbah dosledno prisoja ob moralni obsodbi odgovornih za kršitve tudi pravično (materialno) zadoščenje, če je le izkazana materialna in nematerialna škoda. Gotovo na odločanje o odškodninah vpliva tudi gospodarska kriza. Toda zavedati se moramo, da ekonomske krize niso zakrivili izbrisani, temveč so tisti, ki so izbris povzročili in preprečevali popravo krivic, prizadeli Sloveniji veliko moralno škodo, ker so t. i. nacionalni interes razlagali neodvisno in proti interesom pomembnega dela prebivalcev Slovenije. Zato bi morali pri odločanju o odškodninah paziti, da se ne približamo miselnosti, ki je zakrivila izbris in je pozneje vodila v stališče, da so si izbrisani za svojo usodo krivi sami. Ni res, za poslabšanje njihovega položaja je izključno odgovorna slovenska država, ki je odgovorna tudi za to, da v dveh desetletjih ni znala podati niti dostojnega opravičila, kaj šele, da bi storjene krivice kolikor mogoče popravila.
30Kljub temu ne gre podcenjevati že doseženih velikih pozitivnih sprememb glede razumevanja izbrisa in položaja izbrisanih. Najpomembnejša je gotovo sprememba v dojemanju javnega mnenja. Do nje je prišlo le postopoma, ko je med ljudmi izgubljala podporo nacionalistična politikantska kampanja, ki je skušala izbrisane prikazovati kot škodljiv in nevaren tujek v slovenskem narodnem telesu. To je bilo dolga leta zapeljano s sovražno propagando, ki je prikazovala izbrisane kot sovražnike slovenske osamosvojitve in izbris kot upravičeno sankcijo nove države zoper njene nasprotnike. Zasluga za to, da je danes več razumevanja in empatije do izbrisanih, gre širokemu krogu aktivistov iz vrst izbrisanih in njihovih združenj, iz institucij, kot so Mirovni inštitut, Helsinški monitor, varuhinja človekovih pravic in Amnesty International, ter uglednim pravnikom, kot so mag. Matevž Krivic, dr. Ljubo Bavcon, dr. Neža Kogovšek in velika večina ustavnih sodnikov.
31Doseženo je realna podlaga za to, da lahko upamo, da bodo storjene krivice v praksi vsaj deloma popravljene. Kot si želimo, da bi sodba ESČP v zadevi Hirsi Jamaa in drugi v. Italija privedla do drugačnega razumevanja položaja in spoštovanja pravic beguncev, ki v Evropi vidijo upanje za svoje preživetje in boljše življenje, tako naj bi tudi odločba Ustavnega sodišča o izbrisanih prispevala k utrjevanju strpnosti in razumevanja med vsemi prebivalci Slovenije, ne glede na njihovo poreklo. O vprašanju, koliko je k temu pripomogel svež pristop do varstva človekovih pravic, kot se izraža v teoriji o ustavni demokraciji in pozitivnem aktivizmu, pa se bodo mnenja avtorjev verjetno kresala tudi v drugem desetletju izhajanja Revusa.
RSS feed