1La proliferación de importantísimas reformas procesales durante las últimas dos décadas en muchos países, especialmente del área iberoamericana, tanto en lo referente al proceso civil como al penal, ha producido un cierto revival de debates que llevan mucho tiempo entre nosotros. Algunos de ellos han posibilitado repensar viejos tópicos a la luz de nuevos argumentos. En otros casos, en cambio, simplemente estamos frente a contumaces errores que se resisten a desaparecer del argumentario de los juristas. Quisiera dedicar este trabajo al análisis de uno de estos malos argumentos resistentes: el que vincula la oralidad del proceso judicial con la inmediación y la imposibilidad de control sobre la valoración de la prueba en segunda instancia (o en casación). Vale la pena advertir, sin embargo, que las tesis que aquí analizaré críticamente, así como los argumentos que defenderé, no son particulares de la cultura jurídica o de los sistemas jurídicos latinoamericanos, por lo que haré referencia a ellos sólo como excusa para la presentación de mi análisis sobre las posibilidades de control en segunda instancia del razonamiento probatorio.
- 1 Duce, Fuentes y Riego 2009: 3.
- 2 En este sentido puede verse lo que afirma muy claramente Cerda (2003: 303): “la exigencia legal de (...)
- 3 Barreiro 2003: 80. En el mismo sentido, vid. Igartua 2009: 86 y ss.
2Puede decirse sin demasiado riesgo a equivocarse que el objetivo principal que ha animado las mencionadas reformas procesales ha sido el de fortalecer y garantizar el debido proceso como garantía fundamental que dota de sentido y protección a los demás derechos sustantivos declarados en Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en Constituciones nacionales. Para ello, en el caso del proceso penal se ha considerado necesario transitar hacia un modelo de proceso acusatorio, presidido por la oralidad. Así, en un estudio preparado por el Centro de Estudios de la Justicia para las Américas (CEJA) a petición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se afirma que el hecho de que “el juicio oral sea considerado el elemento central del debido proceso significa que, a lo menos en el contexto cultural moderno en el que esas garantías se han desarrollado, resulta imposible imaginar cada uno de los derechos específicos consagrados en los instrumentos internacionales, sin referirlos a la idea de una audiencia oral y pública, desarrollada ante un tribunal imparcial por medio de un debate en el que participan el acusador y el acusado, en el cual se formulan cargos, se ejerce el derecho a defensa y se rinde la prueba, en base a todo lo cual el tribunal puede fundar su decisión”.1 Sin embargo, aunque debe problematizarse la vinculación supuestamente necesaria entre oralidad y debido proceso, no es el objetivo de este trabajo hacerlo. Me interesa, en cambio, la vincuación entre oralidad e inmediación. Así, en efecto, se sostiene que la oralidad es el mecanismo mediante el que puede hacerse efectiva en toda su dimensión la exigencia de inmediación entre el juez y las pruebas. En otros términos, es en el marco del juicio oral donde el juez deberá tener una percepción directa de la práctica de las pruebas que le pondrá en la mejor posición epistemológica para valorarlas. Por tanto, es el juez que ha estado presente en la práctica de las pruebas, con oralidad y contradicción, quien estaría mejor situado para valorarlas y, siendo así, ello mismo se constituiría en un límite para la revisión de esa valoración por parte de tribunales superiores, que no disponen de la inmediación con las pruebas.2 La inmediación, pues, acaba resultando en un “cheque en blanco para motivar menos y para aportar menor información /…/, consiguiendo además evitar el control de las partes y de los órganos jurisdiccionales”.3
- 4 Vid., al respecto, Nobili 1974: 50 y ss.
3Se van poniendo en práctica así las distintas notas definitorias de una concepción persuasiva de la prueba, especialmente, aunque de forma no exclusiva, frente a las pruebas personales.4 Cuatro son las notas principales de esta concepción:
Concepción persuasiva de la prueba
a) la apelación a la íntima convicción del juez como único criterio de decisión;
b) la defensa de una versión muy fuerte del principio de inmediación, de modo que reserve casi en exclusividad al juez de primera instancia la valoración de la prueba;
c) exigencias de motivación muy débiles o inexistentes respecto de la decisión sobre los hechos; y
d) un sistema de recursos que dificulta extraordinariamente el control o revisión del juicio sobre los hechos en sucesivas instancias.
- 5 Vid. De la Oliva, 2002: 514.
- 6 Un análisis más detallado puede verse en Ferrer Beltrán 2007: 61 ss.
4Resulta significativo que el acento en la convicción judicial como criterio de decisión sobre la prueba se acompañe de la defensa de una concepción muy fuerte del principio de inmediación. Esto tiene pleno sentido, dado que si lo que importa es producir la convicción judicial entonces el mejor método para conseguir esa convicción es la práctica de la prueba ante el juez, garantizando la presencia directa del juzgador, por ejemplo, ante la declaración testifical. Hasta aquí, parece una exigencia bastante razonable. Pero la otra cara de esta versión fuerte del principio de inmediación es, sin embargo, excluyente: en nombre de este principio se impide la posibilidad de revisión de la valoración de la prueba realizada por el juez de primera instancia, suponiendo que siempre y en cualquier caso aquél estará en mejor posición epistemológica que cualquier otro juez o tribunal que pudiera revisar la valoración de la prueba realizada en la primera instancia. Y ahora, ¿por qué es habitual la débil o nula exigencia de motivación respecto de la decisión sobre los hechos? Pues bien, ésta resulta una consecuencia casi obligada si se vincula la prueba con la adquisición del estado mental de convicción o creencia por parte del juzgador. Como señala claramente De la Oliva,5 no “parece razonable pedir que se exprese lo que pertenece a los internos procesos psicológicos de convicción, muchas veces parcialmente objetivables, sí, pero también parcialmente pertenecientes al ámbito de lo inefable”. Por ello, los autores que sostienen, como el propio De la Oliva, esta concepción persuasiva de la prueba, reducen la motivación a la explicación de las causas que han llevado al juez a creer en la ocurrencia del hecho en cuestión. Pero expresar las causas de una creencia, en el caso de que pueda hacerse, es algo muy distinto de justificar una decisión. Finalmente, la concepción persuasiva se cierra con un diseño institucional que impide o dificulta extraordinariamente la revisión en sede de recursos de la decisión sobre los hechos adoptada en la primera instancia. Está claro que si se sostiene que la finalidad de la prueba en el proceso es producir la convicción judicial, una vez ésta es alcanzada no queda mucho espacio para la revisión de la decisión. Un tribunal superior, limitado por el principio de inmediación y con la escasa motivación normalmente disponible, no tendría mucho más que decir, más allá de un inaceptable “mi convicción difiere de la del juez de instancia y yo mando más”.6
5La concepción persuasiva se opone, como un espejo, a la denominada concepción racionalista, cuyas notas características son las siguientes:
Concepción racionalista de la prueba
a) el recurso al método de la corroboración y refutación de hipótesis como forma de valoración de la prueba;
b) la defensa de una versión débil o limitada del principio de inmediación;
c) una fuerte exigencia de motivación de la decisión sobre los hechos; y
d) la defensa de un sistema de recursos que ofrezca un campo amplio para el control de la decisión y su revisión en instancias superiores.
- 7 Véase, por ejemplo, Ferrer Beltrán 2016: 49 y ss.
- 8 Un análisis muy serio y detallado de estas cuestiones, referenciado especialmente a la doctrina ch (...)
6Ya en otros lugares he defendido la vinculación entre la concepción racionalista de la prueba y la garantía del debido proceso,7 lo que torna imprescindible encontrar un modo de acomodar el alcance del principio de inmediación y la posibilidad de revisión de la decisión sobre los hechos en sede de recursos ante instancias superiores.8
- 9 Por todos, Calamandrei 1973: 330.
- 10 Sobre el papel del juez en la implementación del principio de contradicción, como herramienta cogn (...)
7De modo general, puede decirse que la inmediación no es otra cosa que una exigencia, dirigida al juzgador de los hechos, para que esté presente en la práctica de la prueba,9 constituyéndose así, por un lado, en un mecanismo de reducción de errores al eliminar intermediarios en la transmisión de la información que aportan las pruebas (especialmente las personales). Y por otro lado, pero no menos importante, la inmediación en la práctica de las pruebas es también una oportunidad para el desarrollo integral del principio de contradicción y para la participación del propio juzgador en el debate probatorio en contradicción.10 Esta es la faceta como mecanismo cognoscitivo de la inmediación.
- 11 Esto, claro está, debe ser matizado a partir del uso de tecnologías de grabación en imagen y sonid (...)
- 12 Una propuesta en esta línea, en el ámbito del control casacional, puede encontrarse en Pérez Barbe (...)
- 13 Sobre los tópicos infundados en el uso y valoración de pruebas testificales pues verse, por todos, (...)
- 14 Sobre las inferencias probatorias véase Toulmin 2007; González Lagier 2005: 53 y ss; y Taruffo 201 (...)
8La idea misma de evitar la participación de intermediarios en la transmisión de la información aportada por las pruebas al juzgador está dirigida a ofrecerle a éste la percepción directa de esa información. Esa percepción no podrá ser puesta en cuestión evidentemente por quien no haya tenido la misma relación directa con las pruebas.11 Sin embargo, una adecuada concepción del razonamiento probatorio, compatible con la concepción racionalista de la prueba y con el derecho fundamental al debido proceso, exige limitar el alcance de la inmediación a la estricta percepción de la práctica de la prueba y no a las inferencias probatorias que de esa percepción se extraen.12 Así, por dar un ejemplo banal pero habitual, depende estrictamente de la percepción determinar si un testigo se muestra manifiestamente nervioso, pero concluir de ello que el testigo no es fiable, depende de una inferencia probatoria a la que se incorpora la premisa de que el nerviosismo de un testigo es síntoma de su mendacidad. Esa inferencia no depende en absoluto de la percepción, sino de generalizaciones o máximas de experiencia que han sido estudiadas por la psicología del testimonio y demostradas absolutamente infundadas.13 Por ello, en conclusión, no necesitamos haber estado presentes en la práctica de la prueba para mostrar la incorrección de una valoración testifical basada en una generalización falsa de ese tipo. El principio de inmediación resulta, pues, compatible con el control de las inferencias probatorias.14
- 15 Vid. Ferrer Beltrán 2007: 126 y ss.
9No es este, sin embargo, el único espacio posible de control probatorio en sede de recursos y siquiera el más importante. En efecto, la toma de decisiones sobre los hechos probados exige otros pasos inferenciales más complejos. Así, para determinar que la hipótesis de la culpabilidad ha sido probada necesitamos recorrer el camino de su progresiva corroboración: la hipótesis de que el disparo que mató a Juan se produjo en el contexto de un forcejeo con Pedro nos permite inferir que el orificio de entrada de la bala en el cuerpo de Juan será delantero o lateral, pero no estará situado en la espalda. También nos permite inferir que se tratará del orificio característico de los disparos a muy poca distancia. No depende de inmediación alguna controlar si esas inferencias posibles fueron o no objeto de contrastación y cuál fue su resultado. Si el orificio de entrada se corresponde en su ubicación y características con lo previsible a partir de la hipótesis del forcejeo, esa contrastación le aportará corroboración, y la pondrá en cuestión en caso contrario.15 Constatar si esas inferencias han sido objeto de contrastación y su resultado aportado como prueba en el juicio es muy importante para controlar la corrección del razonamiento probatorio, porque nos permite identificar lagunas probatorias cuyo impacto en el razonamiento puede llevar a la total falta de fundamentación de sus conclusiones.
- 16 Vid. Ferrer Beltrán 2007: 144 y ss.
- 17 Una mayor argumentación al respecto puede encontrarse en Ferrer Beltrán 2016: 263 y ss.
10Y aún nos queda un paso más, que en nada depende de la inmediación: tomar una decisión sobre los hechos probados de un caso depende de la aplicación del estándar de prueba previsto para el proceso en cuestión. En otros términos, necesitamos determinar si el grado de corroboración de la hipótesis fáctica de la que se plantea su prueba alcanza o no el umbral de suficiencia probatoria previsto. Y para ello resulta fundamental determinar si están disponibles otras hipótesis capaces de explicar o dar cuenta de los mismos datos fácticos conocidos y si esas hipótesis fueron refutadas en el proceso mediante pruebas suficientes o no. Que Pedro tuviera restos de pólvora en sus manos, por ejemplo, no permite concluir que él disparara a Juan si Pedro es cazador y la misma mañana de los hechos estuvo cazando conejos. Deberá buscarse un elemento confirmador de la hipótesis de que Pedro es el homicida que resulte incompatible con la hipótesis de su inocencia. En otras palabras, corroborar la hipótesis de la culpabilidad exige refutar las hipótesis alternativas compatibles con la inocencia.16 Si se han tomado o no en consideración esas hipótesis y si, en su caso, han sido refutadas puede y debe ser objeto de control en sede de recursos sobre el razonamiento probatorio del juez de primera instancia. No hacerlo supone dejar en total desprotección el derecho a la presunción de inocencia.17
11En definitiva, como ha podido comprobarse, una concepción racional de la prueba exige que la práctica de la prueba se realice con adecuado cumplimiento del principio de inmediación, pero ello en nada cercerna las posibilidades de revisión del razonamiento probatorio del juzgador, realizado a partir de las pruebas practicadas y de lo percibido a partir de ellas. Preguntas como las siguientes deben ser siempre planteadas por el órgano revisor si se impugna la valoración de la prueba realizada por un órgano inferior y en nada requieren o afectan a la inmediación: ¿las conclusiones extraídas sobre la fiabilidad de las pruebas se basan en generalizaciones bien soportadas por información empírica contrastada? ¿se han contrastado las previsiones o inferencias que la hipótesis que se considera probada permite realizar o hay lagunas probatorias al respecto? ¿hay otras hipótesis, compatibles con la inocencia del acusado, que puedan explicar los hechos conocidos?, si las hay, ¿se han refutado sobre la base de pruebas incorporadas debidamente al proceso? La primera de las preguntas hace referencia a la valoración individual de las pruebas; las demás, a la valoración en conjunto y son directamente dependientes del estándar de prueba que resulte apicable al caso.
- 18 La sentencia peruana de 10 de noviembre del 2016 (Expediente nº 89-2014), del 1º Juzgado Penal Uni (...)
12En lo que sigue ofreceré al lector un ejemplo de análisis de la valoración de la prueba de una sentencia, con el objetivo de mostrar el alcance del control que puede realizarse en un caso penal, sin por ello afectar en lo más mínimo el espacio protegido por la inmediación del juzgador de primera instancia. Por supuesto, el valor del análisis de la sentencia es sólo ejemplificativo, pudiendo ser sustituida por cualquier otra, penal o no, de un país u otro. He elegido una sentencia compleja,18 en la que diversos funcionarios del Gobierno Regional de Tumbes (Perú) y dos personas vinculadas a una empresa constructora son juzgados bajo la acusación de los siguientes delitos: asociación ilícita para delinquir, colusión agravada, cohecho pasivo propio, cohecho activo impropio, falsedad ideológica y peculado doloso por apropiación. Para una mayor simplificación y por razones de espacio de este trabajo, me centraré en el delito de colusión agravada por el que se condena a Javier R.V., accionista mayoritario de la empresa constructora y apoderado especial de la misma. Estructuraré el análisis en tres pasos: presentaré las pruebas relativas a los hechos, tal como son expuestas en la propia sentencia (2.1), las lagunas probatorias existentes en el acervo probatorio aportado al proceso (2.2) y, en tercer lugar, expondré las inferencias probatorias realizadas por la juzgadora y las someteré a escrutinio de acuerdo con los lineamientos téoricos precedentes (2.3).
13La Sentencia analizada tiene un alto grado de complejidad, por cuanto la acusación se formula por seis delitos y contra doce personas procesadas, más la empresa A&J Inversiones SAC. Sin embargo, como ya señalé, en este trabajo analizaré únicamente las partes del razonamiento probatorio relevantes, directa o indirectamente, que se utilizaron para justificar la condena del Sr. Javier R.V. por el delito de colusión agravada (artículo 384 del Código Penal peruano). A los efectos, en la Sentencia se consideran acreditados los siguientes extremos:
- 19 De aquí en adelante, las páginas indicadas entre paréntesis, si no se indica lo contrario, corresp (...)
14a) El Sr. Javier R.V. es accionista mayoritario de la empresa A&J Inversiones SAC. Se acredita también que la Junta General de Accionistas de fecha 3 de enero de 2011 acordó el nombramiento del Sr. Javier R.V. como Apoderado Especial, pudiendo ejercer de forma conjunta o indistintamente las mismas facultades que se atribuyen al Gerente de la Sociedad, don Jorge V.A. (p. 33).19
15b) La empresa A&J Inversiones (en adelante: A&J) resultó adjudicataria en 2009 de la obra de Mejoramiento y Ampliación del sistema de Agua Potable de los distritos de Corrales, San Jacinto Pampas de Hospital y San Juan de la Virgen, por decisión del Gobierno Regional de Tumbes (en adelante, GRT), por un monto total de algo más de 17 millones de soles, de los que se adelantaron a la empresa unos 10 millones y medio para la compra de materiales y para que tuviera capacidad económica para emprender la obra. Se firmó el contrato para la ejecución de la obra, entre la A&J y el GRT el 31 de diciembre de 2009. En el mismo se establece que cualquier controversia entre las partes será resuelta mediante arbitraje, a través de un Tribunal Arbitral integrado por árbitros designados por las partes (p. 37).
16c) Durante la ejecución de la obra surgieron desavenencias entre A&J y el GRT, cuyo detalle no es relevante aquí, pero que en resumen tienen que ver con el avance insuficiente de la obra, lo que mostraría falta de interés de la contratista y de capacidad para ejecutarla, según diversos órganos del GRT. Por su parte, A&J manifestó su voluntad de resolver el contrato mediante Carta Notarial, alegando problemas y defectos en el expediente técnico que, al no solucionarse, impedirían el adecuado avance de la obra. Poco después, el GRT comunica también por Carta Notarial la resolución del contrato, puesto que el avance de la obra a esa fecha sería del 33% cuando debió ser del 95% (pp. 38 y 49ss.). Todo ello se produce durante el mandato del Sr. Wilmer Dios Benites como Presidente del GRT.
17d) A partir de enero de 2011 asume como Presidente del GRT el también acusado y condenado Gerardo V.D., y durante su mandato se llevan a cabo diversos actos de Conciliación y, ante la falta de acuerdo en los mismos, el procedimiento Arbitral previsto en el contrato. Las posiciones de las partes en ese procedimiento son las siguientes: el GRT reclama la devolución de siete millones y medio de soles en concepto de liquidación de los adelantos realizados y no ejecutados en la obra. A&J reclama al GRT algo más de cuatro millones de soles en concepto de liquidación por la parte de la obra ejecutada.
18e) Cada parte designó un árbitro y de común acuerdo al presidente del Tribunal Arbitral para dirimir su controversia (p. 54).
19f) Finalmente, el Laudo arbitral, fruto de la conciliación entre las partes, da por resuelto el contrato entre A&J y el GRT para la ejecución de la obra, ordena la devolución de las Cartas Fianzas emitidas en su momento por A&J a ésta, y el pago de 3.300.000 soles por parte del GRT a A&J por todo concepto, que deberá ser realizado en el término de 20 días contados a partir de la notificación del laudo (p. 75).
20g) La acusación en el proceso penal argumenta, y la sentencia lo asume, que el procedimiento arbitral fue una tapadera para la colusión entre el GRT y A&J, dando apariencia de legalidad a una decisión en perjuicio del erario público.
21h) Se declara probado que los Sres. Gerardo V.D. (Presidente del GRT), Daniel C.S. (Procurador General del GRT), Antonio C.R., Juan Carlos Q.R. y Guilmer C.P., todos ellos funcionarios del GRT, viajaron juntos a la ciudad de Lima procedentes de Tumbes. Volvieron a Tumbes en distintos vuelos entre los días 14, 16 y 17 del mismo mes. Está probado que los pasajes de Daniel C.S. y Antonio C.R. fueron pagados por la empresa A&J, a través de la factura emitida por la agencia de viajes (p. 65-6). En la justificación del viaje que realizan Gerardo V.D. y Daniel C.S. ante el Gobierno Regional indicaron que el viaje tenía por objeto realizar diversas reuniones en la Corte Suprema y en oficinas gubernativas estatales. (p. 71). Ninguna de esas visitas se realizó, de acuerdo con los registros de entrada y salida de las respectivas dependencias (p. 72-3).
22i) El accionista mayoritario de A&J, Sr. Javier R.V. viajó de Piura a Lima el 11 de julio de 2011, retornando a Piura el 14 de julio (p. 66). Nada se dice respecto de sus actividades en Lima ni se describe su presencia en la Audiencia de Conciliación ante el Tribunal Arbitral de fecha 13 de julio del 2011 o que tuviera algún contacto con los árbitros, con los funcionarios del Gobierno Regional de Tumbes o siquiera con los representantes de la empresa A&J inversiones SAC que participaron en dicha Audiencia.
23j) Está también probado que Gerardo V.D. (Presidente del GRT) viajó el 9 de abril de 2011 desde Tarapoto a Lima y de Lima a Piura. Ambos vuelos fueron pagados por A&J, de acuerdo con la factura (p.66). La testigo María Lourdes S.S., propietaria de la agencia de viajes que emitió el billete, a pregunta de la Fiscalía declara que conoce al Sr. Javier R.V., pero que desconoce qué persona de la empresa A&J ordenó la compra del pasaje (p. 67).
24k) Los billetes aéreos (Tumbes-Lima-Tumbes) de los Sres. Daniel C.S. y Antonio C.R. (Procurador y funcionario del GRT, respectivamente) mencionados en el párrafo h) de este epígrafe fueron comprados a través de la agencia Deka Tour Eirl. Su propietaria, la Sra. Glenda V.R., declaró como testigo que los billetes fueron encargados telefónicamente por “la señorita Paola que es secretaria de A&J” (p. 68).
25l) El día 13 de julio de 2011 se realizó en Lima la Audiencia de Conciliación, ante el Tribunal Arbitral. Intervinieron en la Audiencia Jorge V.A. (Gerente de AyJ) y Juan Carlos Q.R., en delegación de Daniel C.S., por parte del GRT. No se aportó resolución del titular del GRT a favor de Juan Carlos Q.R., por lo que se dieron 7 días para que se subsanara la falta (p. 74). Acompañó al Sr. Juan Carlos Q.R. el Sr. Marco Antonio C.R., por parte del GRT; y acompañó al Sr. Jorge V.A. la Sra. Manuela V.R., gerente técnico de A&J. (p. 76).
26ll) El 27 de julio de 2011 se notificó el Laudo Arbitral a las partes, que lleva fecha del día 25. Está probado que el día 25 tanto los árbitros como la secretaria arbitral se encontraban fuera de Lima (p. 86) y que las firmas al final de las copias notificadas a las partes no corresponden a la secretaria arbitral, Sra. Soledad Nataly H.U. (p. 87), lo que se acredita por Informe Pericial de Grafotecnia.
27m) Está acreditado que el Sr. Jorge V.A., Gerente de A&J, remitió diversas cartas dirigidas al Gerente Regional de Infraestructuras del GRT, Sr. Guilmer C.P., y al Presidente del GRT, Sr. Gerardo V.D., en las que reclamaba el cumplimiento del pago de la cantidad establecida en el Laudo Arbitral (p. 93). Finalmente, el GRT, entre enero y marzo de 2012, pagó lo establecido, menos unos 800 mil soles debido a un problema presupuestario (pp. 94-5).
28n) A fin de acreditar la relación previa o el elemento típico “concertación” del delito de colusión ilegal (artículo 384 del Código Penal) se autorizó el levantamiento del secreto de las comunicaciones con el objetivo de obtener información de las empresas Telefónica, Claro y Nextel, con la preceptiva autorización judicial (p. 95). Gracias a ello, se lograron acreditar los titulares de una serie de líneas telefónicas, tanto del GRT como de A&J. También una importante lista de comunicaciones entre esas líneas. Destacan un gran número de comunicaciones entre números de teléfono correspondientes a la Sra. Manuela V.R. (Gerente técnico de A&J, que participó también en la Audiencia de Conciliación, pero no es acusada en el procedimiento) y el Presidente del GRT, el Procurador General y diversos técnicos del mismo gobierno. En total, se acreditan 576 comunicaciones entre los números telefónicos 1111 y 2222, que corresponden a Manuela V.R., y las siguientes personas: Gerardo V.D. (Presidente del GRT), Daniel C.S. (Procurador del GRT), Marco Antonio C.R., Manuel Alfredo S.G., Guilmer C.P. (funcionarios del GRT) y César G.H. (Presidente del Tribunal Arbitral) (p. 99 a 102).
29ñ) Después de analizar con detalle la conducta de Gerardo V.D., Presidente del GRT, y concluir que no puede explicarse de otra forma que por un interés de coludirse, la sentencia concluye: “Puesto que la colusión es un delito de encuentro y que el ‘defraudar’ se tiene que hacer mediando concertación con los interesados, esta Judicatura considera que existen indicios suficientes para establecer que la persona interesada con la que se coludió Gerardo V.D. es el acusado Javier R.V.” (p. 132).
30o) Sin embargo, resulta muy llamativo observar la ausencia prácticamente total del nombre de Javier R.V. y la inexistencia de prueba incriminatoria en las diversas actuaciones y pruebas aportadas por la acusación y practicadas en el juicio oral y que se recogen en la sentencia condenatoria. En concreto, su nombre sólo aparece en cuatro ocasiones en las más de 100 páginas dedicadas en la sentencia a recopilar las pruebas aportadas: 1) cuando se considera probado que es accionista mayoritario y apoderado especial de A&J, 2) cuando se acredita que viajó a Lima procedente de Piura el 11 de julio de 2011 y de vuelta el 14 del mismo mes (sin ninguna mención al objeto del viaje y las actividades que desarrolló durante el viaje), 3) cuando la propietaria de una agencia de viajes declara genéricamente conocerlo (aunque también declara que no sabe quién encargó la compra de los billetes) y 4) cuando se considera acreditado que se conocían desde hace unos años con Manuela V.R. (gerente técnico de A&J) y que incluso fue Javier R.V. quién le ofreció el trabajo. Es claro que, incluso si se admitiera que está acreditada la colusión agravada entre funcionarios del GRT y la empresa A&J, cosa de por sí muy discutible, esos cuatro vínculos probatorios de Javier R.V. con los hechos resultan total y manifiestamente insuficientes para acreditar su participación en este o en cualquier otro delito. Es por ello que la Jueza a cargo del caso fundamenta su condena en una serie de inferencias probatorias que deben ser analizadas con cuidado.
- 20 La noción de peso probatorio tiene su origen en Keynes 1921: cap. IV, 71 ss. Véase también Ferrer (...)
31Uno de los aspectos fundamentales que debe analizarse en la justificación de las decisiones probatorias es el peso del conjunto de elementos de juicio disponibles.20 Es decir, en otros términos, si las pruebas que son necesarias, y que, por ello, deberían estar presentes en el expediente, para acreditar los hechos que se pretende acreditar están, de hecho, a disposición del juez y se han incorporado y practicado en el juicio oral con todas las garantías procesales. La identificación de cuáles son las pruebas necesarias es siempre relativa a los hechos que se pretendan acreditar. Pues bien, en este epígrafe analizaré algunas debilidades del peso probatorio disponible en el expediente 89-2014, que dio origen a la sentencia estudiada, y que, en mi opinión dejan sin sustento hipótesis acusatorias cruciales para poder sustentar la condena.
32a) Se considera acreditado (p. 66) que el Sr. Javier R.V. viajó de Piura a Lima el día 11 de julio de 2011 y retornó a Piura el día 14 del mismo mes. Su presencia en Lima coincidiendo en la fecha con la celebración de la Audiencia de Conciliación entre A&J y el GRT se utiliza en la sentencia como un indicio de su participación en la colusión que se habría perfeccionado en esa Audiencia (p. 132). Sin embargo, nada se dice en la sentencia sobre el motivo del viaje del Sr. Javier R.V., ni consta a través de ninguna de las pruebas existentes (documentales, testimoniales o de otro orden), sobre sus actividades en Lima durante esos días o dónde se alojó. La fiscalía no realizó tampoco ninguna averiguación al respecto ni se efectuó pesquisa alguna ni se aportó una mínima prueba en el juicio oral para acreditar qué hizo Javier R.V. en Lima, si tuvo algún contacto con alguna persona involucrada en los hechos materia de acusación. Se da por supuesto, con evidente infracción de la presunción de inocencia, que el viaje se explica por su participación en la colusión, pero no se llevó a cabo prueba alguna acerca de si utilizó efectivamente un determinado número de teléfono y tampoco se practicó en la investigación o en el juicio oral la prueba de geolocalización satelital del teléfono que hubiera utilizado, por ejemplo; ello habría sido útil para obtener información precisa sobre su paradero (dónde estuvo, qué hizo, con quien se reunió, o si tuvo reunión o acercamiento con alguna persona relacionada con este proceso). Tampoco se llevó a cabo una geolocalización satelital de los teléfonos de los funcionarios del GRT, para determinar si estos coincidieron en algún lugar con Javier R.V. De este modo, la hipótesis de que éste último viajó a Lima para “supervigilar” (en términos de la sentencia) las tratativas colusorias queda a lo sumo en una sospecha, o en una hipótesis, sin fundamento probatorio alguno. Es evidente que las actividades que pueden realizarse en un viaje a la capital del país son muy diversas, de índole personal o profesional, y si estas no se prueban siquiera de modo elemental no es posible sostener que el motivo del viaje fue para finiquitar algún trato colusorio. De otro lado, debe destacarse que si fuera necesario dar seguimiento y cerrar una supuesta actividad colusoria no es necesario en absoluto desplazarse personalmente a la capital para ello.
33b) Se considera probado en la sentencia que el pasaje Tumbes-Lima-Tumbes (ida el 12 de julio de 2011 y vuelta el 17 del mismo mes) de Daniel C.S. (Procurador Público del GRT) fue pagado por la empresa A&J (p. 65-6). Adicionalmente, la Sra. Glenda Glinka V.R., propietaria de la agencia Deka Tour Eirl que emitió los billetes, declaró como testigo, afirmando que los billetes fueron encargados telefónicamente por “la señorita Paola que es secretaria de A&J” (p. 68). Sorprende en este punto que no se realizara ninguna averiguación adicional respecto del nombre completo y la identidad de la Srta. Paola, ni sobre su condición de trabajadora de la empresa. Y, por supuesto, dado que no se indagó sobre su identidad, no se la individualizó siquiera, menos aún se la llevó a declarar al proceso para que identificara quién le encargó dentro de la empresa que comprara los pasajes aéreos; de tal manera que no se obtuvo información mínima que pudiera confirmar su intervención en los hechos. Así, aún dando por probada la compra de los pasajes por parte de A&J, nada dice este hecho en sí mismo sobre la implicación del Sr. Javier R.V. en él. Aquí era necesario: i) una indagación mínima y elemental acerca de la identidad de “la señorita Paola”; ii) determinar si, efectivamente, ella tramitó la compra de los pasajes aéreos, iii) a cuenta y por encargo de quién lo hizo. La averiguación (investigación) previa y el ofrecimiento en juicio oral de las pruebas indicadas, por parte del Ministerio Público, eran necesarias para poder probar la vinculación del Sr. Javier R.V., o de cualquier otro dirigente de A&J, con la compra de los pasajes. Sin embargo, al no haberse indagado mínimamente este aspecto y al no haberse aportado ninguna información útil al respecto, sea en el proceso o en el juicio oral, la hipótesis acusatoria queda en una mera sospecha sin capacidad de enervar la presunción de inocencia.
34c) En relación con las comunicaciones probadas entre acusados siempre se atribuyen los teléfonos 1111 y 2222 a la Sra. Manuela V.R. (Gerente técnico de A&J). Sin embargo, la misma sentencia (p. 129) indica que Manuela V.R. dio de alta (obtuvo) 4 líneas telefónicas (que incluyen los dos teléfonos mencionados) por encargo de alguien de A&J. Una sería usada por ella, sin indicar el número correspondiente. Las otras líneas quedan sin usuario identificado. Ni en la investigación fiscal ni en el juicio oral –la sentencia no alude a alguna prueba o aporta información útil– se ha podido probar cómo, quién, cuándo y de qué manera se asignaron las líneas telefónicas obtenidas por la Sra. Manuela V.R. (Gerente técnico de A&J). Es más, ni siquiera está probado que, efectiva y realmente, se haya producido la asignación y distribución de las líneas telefónicas a personas de la empresa A&J Inversiones SAC. La deficiente y manifiesta laguna probatoria no puede ser utilizada en perjuicio del imputado (v. gr., accionista de la empresa), sin quebrantar las bases y exigencias mínimas del principio de presunción de inocencia. Si el Ministerio Público no prueba una hipótesis, ni se practica prueba de oficio sobre dicha hipótesis, en el juicio oral no se cumple con el deber de la carga de la prueba en el proceso penal; de tal modo que la absolución se impone por una manifiesta ausencia de prueba de cargo.
35d) A pesar de las comunicaciones constantes entre esos teléfonos y los de los funcionarios del GRT y que constituye un elemento central en el relato de los hechos de la acusación y en la fundamentación de la sentencia condenatoria, sorprende sobremanera que en el proceso no se haya hecho al respecto ninguna indagación particular. La sentencia analizada no da cuenta de ello. Por ejemplo, no se incautaron los celulares, no se allanaron las oficinas o dependencias de la empresa A&J para obtener información ni, por tanto, se analizó la información contenida en la memoria de los celulares; no se llamó a declarar a funcionarios de A&J para averiguar si se distribuyeron las líneas e identificar a sus usuarios; no se preguntó a la Sra. Manuela V.R. cuál de esas líneas telefónicas le fue supuestamente adjudicada para su uso; no se hizo ubicación geosatelital alguna para determinar la posición del/la usuario/a en el momento de las llamadas y, evidentemente, no se pudo cruzar esa información con la ubicación conocida de otros acusados en días y momentos clave de los hechos, lo que hubiese podido confirmar o descartar, por ejemplo, quiénes fueron los usuarios de esos teléfonos. Así, por ejemplo, si la ubicación geosatelital de uno o diversos de esos teléfonos en el día y hora en que se realizó la Audiencia de Conciliación indicara la presencia del o los teléfonos en el lugar en que se celebró la Audiencia, eso permitiría inferir que sus usuarios eran personas presentes en la misma. Si la ubicación geosatelital de uno o varios de esos teléfonos diera como resultado que no se encontraban en Lima el día de la Audiencia, entonces podría descartarse que sus usuarios fueran las personas que representaron a A&J en la Audiencia.
Al no haberse determinado en lo más mínimo el número de teléfono utilizado por el Sr. Javier R.V., al no haberse practicado actos de investigación indispensables (incautación, allanamiento, geolocalización, etc.) no es posible dar por acreditado ninguno de los elementos típicos del delito de colusión. Estas graves y sorprendentes lagunas probatorias dejan prácticamente sin valor informativo relevante la hipótesis acusatoria y no vinculan en modo alguno al Sr. Javier R.V. con la infracción de la ley penal, dado que no lo ubican, siquiera de modo circunstancial, en la etapa previa a la Conciliación, en la conciliación extrajudicial de fecha 13 de julio del 2011 o en días posteriores a la conciliación; ni lo involucran tampoco con la compra de los pasajes aéreos de los funcionarios del GRT.
36e) La sentencia acoge la hipótesis acusatoria contra el Sr. Javier R.V. fundada en la inferencia, que será analizada más adelante, de que siendo éste el “dueño” de la empresa era quien tenía interés en que el GRT le pagara la suma que se acordó en la Conciliación (p. 132). Sin embargo, como la propia sentencia da por acreditado (p. 33), el Sr. Javier R.V. no era el dueño de la empresa, sino su accionista mayoritario, dado el carácter societario de la empresa A&J. Este dato es muy importante, puesto que un accionista, aunque sea mayoritario, no percibe los beneficios directos de los ingresos de la sociedad a no ser que se repartan dividendos. Sin embargo, no consta que se haya averiguado (y menos aún probado) si se han hecho repartos de dividendos en la empresa posteriormente al cobro de las cantidades pagadas por el GRT. Tampoco se ha aportado prueba alguna sobre el hecho de si otras personas pudieran tener también interés directo en las ganancias obtenidas por A&J, por ejemplo, a razón de contratos de directivos que incluyan incentivos por resultados de la empresa, algo muy habitual en ese tipo de contratos. Es decir, no se han realizado pruebas que son necesarias para descartar hipótesis alternativas a la de la responsabilidad del Sr. Javier R.V., de modo que asumir esa responsabilidad sin descartar las explicaciones alternativas resulta arbitrario y contrario a la presunción de inocencia.
- 21 En este sentido, Popper, K.R. 1974: 140.
37El razonamiento probatorio es siempre un razonamiento probabilístico, de modo que nunca podemos alcanzar certezas racionales absolutas respecto de la ocurrencia de un hecho, por rico que sea el acervo probatorio a disposición. Una hipótesis acusatoria sobre los hechos adquirirá un mayor grado de corroboración inductiva cuantas más pruebas cuente a su favor, más fiables sean, y que permitan, a su vez, descartar hipótesis alternativas compatibles con la inocencia del acusado. Esto es lo que en epistemología se denomina inducción eliminativa. Nunca podremos tener la certeza racional de que no hay una hipótesis alternativa compatible con la inocencia que hoy no somos capaces de imaginar y que, por tanto, no ha sido refutada. Tampoco de que no habrá mañana nuevas pruebas hoy inexistentes que nos ofrezcan los avances de la ciencia y la técnica, que permitan desafiar la corrección de la hipótesis acusatoria. Pero que no podamos tener certezas no implica que una hipótesis no pueda ser preferible racionalmente a otra21 y, por tanto, que no podamos tomar decisiones basadas en las pruebas disponibles.
38En este punto, para la justificación de la conclusión probatoria que lleva a la condena en el proceso penal resulta crucial determinar si la hipótesis acusatoria ha conseguido superar el estándar de prueba exigido para ello. Volveré más adelante sobre este punto.
- 22 Vid., por todos, Taruffo 2010: 271; y Nieva Fenoll 2010: 199.
39Por lo que hace a la sentencia, la estructura de su razonamiento probatorio es, en mi opinión, un buen ejemplo de lo que en epistemología de denomina sesgo confirmatorio.22 En otros términos, la Jueza asume la hipótesis acusatoria respecto del delito de colusión agravada y, en particular, de su atribución al Sr. Javier R.V., y a partir de ahí prioriza los elementos de juicio (las pruebas e indicios, en su terminología) que apoyarían esa hipótesis, a veces muy débilmente, sin considerar si hay hipótesis alternativas compatibles con esos mismos elementos de juicio y si hay lagunas probatorias que, de colmarse, permitieran confirmar o descartar otras hipótesis. En lo que sigue intentaré mostrar lo afirmado.
40a) El día 12 de julio de 2011 viajaron en el mismo vuelo, de Tumbes a Lima, el Presidente del Gobierno Regional de Tumbes, el Procurador General y diversos funcionarios del mismo Gobierno. El Presidente afirmó en su declaración que no sabía que el día siguiente tendría lugar la Audiencia de Conciliación en Lima (extremo desacreditado por otras pruebas), pero la sentencia declara probado que lo sabía, por cuanto “cabe preguntarse si viajando en el mismo avión con su Procurador Público, el acusado Daniel C.S., tendría lógica que no supiera que al día siguiente se iba a realizar la Audiencia de Conciliación. Este viaje constituye un indicio fuerte de que sí tenía conocimiento pleno de dicho acto y que ello obedecía a una concertación previa con la empresa A&J”. (p. 128). Admitiendo que resulta razonable, y hasta apoyado por una máxima de experiencia si se quiere decir así, que si el Presidente viaja junto al Procurador Público y otra serie de funcionarios de su Gobierno es de esperar que conozca el motivo del viaje de éstos, de ello no se infiere en absoluto que ese viaje o el conocimiento del objeto del viaje resulte ser un indicio (ni fuerte ni débil) de la concertación ilegítima con la empresa.
- 23 En el mismo sentido, Miranda Estrampes 2012: 49.
41b) Según la sentencia, “otro indicio fuerte que indica que el acusado el Presidente del GRT, Gerardo V.D., fue a Lima porque tenía interés en el desarrollo de la Audiencia de Conciliación, es que cuando estuvo en Lima no asistió a ninguna entidad pública que, según él, visitaría en su estadía en esta ciudad” (…) “Todo apunta entonces a que la estadía en Lima del acusado Gerardo V.D. era con fines de supervigilancia de la Audiencia de Conciliación” (p. 128). Ha resultado, en efecto, acreditado, que el Presidente del GRT no visitó ninguna de las Instituciones que había declarado como objeto del viaje a Lima en su justificación ante la administración regional. Ello, sin duda, tiene consecuencias administrativas, pero en sí mismo no permite inferir que el objeto del viaje fuera desarrollar una “supervigilancia” de la Audiencia de Conciliación.23 En primer lugar, no se entiende en qué consistiría esa actividad de “supervigilancia”; en segundo lugar, dado que no estaba previsto que el Presidente participara en la Audiencia ni participó, cualquier “vigilancia” a distancia podía hacerse desde Tumbes, sin necesidad de viajar (¡basta un teléfono para ello!) y, en tercer lugar, evidentemente los motivos para haber viajado pueden ser muchos, algunos lícitos y otros ilícitos, personales o profesionales, pero no puede inferirse sin ningún apoyo uno de ellos frente a los demás.
42c) También se aduce como indicio contra el accionista mayoritario de A&J, Sr. Javier R.V., que el día de la Audiencia de Conciliación estaba en Lima (p. 132). Como ha sido señalado en el epígrafe 2.2.a) de este trabajo, hay en este punto graves lagunas probatorias que impiden fundar la inferencia realizada por la acusación y asumida por la Jueza en su sentencia. Si se desconoce el motivo del viaje, el lugar preciso donde se encontraba, las actividades realizadas y con quién, etcétera, no se puede inferir del simple hecho de la presencia en Lima del Sr. Javier R.V. su participación en una concertación ilícita para coludirse, máxime cuando ningún elemento probatorio existente en el expediente acredita mínimamente que hubiera contacto alguno del Sr. Javier R.V. con los intervinientes en la Audiencia de Conciliación ni con ningún otro funcionario del GRT.
Viajar a Lima y permanecer unos días en una ciudad de 9 millones de habitantes no lo hace responsable por ciertos hechos que se produzcan durante su estadía o por determinados acontecimientos que no se encuentran de modo alguno probados que planificó, dirigió previamente o siquiera sabía que iban ocurrir.
43d) La sentencia atribuye un alto significado probatorio a las comunicaciones acreditadas entre los teléfonos de los que es titular la Sra. Manuela V.R. (Gerente técnico de la empresa A&J) y diversos funcionarios del GRT, así como con el Presidente del Tribunal Arbitral. En este punto resultan cruciales de nuevo, sin embargo, las lagunas probatorias destacadas en el epígrafe 2.2.c) de este trabajo. La sentencia pretende evitar esas lagunas con algunas inferencias que resultan de todo punto infundadas racionalmente. Veámoslas:
i.- Después de identificar dos llamadas del teléfono 2222 (cuya titularidad corresponde a la Sra. Manuela V.R.) al teléfono del Sr. Gerardo V.D. (Presidente del GRT) el día 7 de julio de 2011, la sentencia dice “No se sabe, en efecto, el contenido de la llamada, sin embargo, qué justificación tendría una llamada de un teléfono pagado por A&J al Presidente del Gobierno Regional, en un día en el cual él no estaba ejerciendo de Presidente /…/, si ambos no eran amigos, conocidos, parientes, o tenían una relación de subordinación? La explicación de estas llamadas, para la Señora Juez sólo se encuentra dentro de un contexto de tratativas de orden colusorio” (pp. 129-130). Es decir, considera que la única hipótesis imaginable que puede explicar el hecho de que desde un teléfono de una empresa se llame al Presidente del Gobierno Regional con el que se tiene una Audiencia de Conciliación cinco días después es el de las tratativas colusorias. Descarta, por ejemplo, sin ningún apoyo racional la existencia de una conversación de índole personal, la coordinación de un trabajo, etc. Y destaca el hecho, a todas luces irrelevante, de que el Presidente Regional se encontraba de viaje en el día de las llamadas y, por tanto, en ese día no estaba en funciones.
ii.- La sentencia subraya que “existen también 6 llamadas, del número 2222 vinculado con A&J al teléfono de Gerardo V.D., el día 9 de agosto de 2011 y una el 29 de agosto de 2011. Tampoco tienen justificación alguna, salvo que han servido para concertar ilícitamente, esta vez, el tema del pago a la empresa, ya que la conciliación ya se había producido” (p. 130). Pues bien, de nuevo aquí sufrimos las lagunas probatorias continuamente detectadas: no se sabe quién es el usuario del teléfono 2222 (aunque sí que es de titularidad de la Sra. Manuela V.R.), no se sabe el contenido de las conversaciones, etc. Pero de los distintos motivos que pudieran tener esas llamadas, la sentencia infiere de nuevo, sin mayor apoyo probatorio, que sirvieron para concertar ilícitamente el pago de lo ya concertado. Pero ¿qué sentido tiene concertar ilícitamente un pago que el laudo arbitral ya ordena realizar?, ¿qué sentido tiene abordar una problemática ya solucionada?
iii.- Resulta especialmente interesante comparar el razonamiento de la misma sentencia sobre la acusación relativa al delito de asociación ilícita para delinquir, del que son absueltos los acusados. En esa parte de la sentencia, y sobre el valor probatorio de las mismas comunicaciones telefónicas entre acusados, se afirma que “lo que está probado es que efectivamente los funcionarios del GRT, los acusados /…/ se comunicaban telefónicamente entre sí; pero no está probado que dichas comunicaciones entre funcionarios tuvieran relación con el supuesto acuerdo para cometer delitos que según el Ministerio Público existió dentro del GRT. Las comunicaciones entre funcionarios públicos acusados y teléfonos que pertenecen a personas vinculadas a la empresa A&J tampoco tienen fuerza acreditativa suficiente como para sostener un caso de Asociación Ilícita para delinquir, es decir que dichas comunicaciones se relacionen con el desenvolvimiento de ésta y su vigencia” (p. 117).
No se justifica, sin embargo, como debiera hacerse, porqué esas mismas comunicaciones de contenido desconocido sí acreditan la comisión de un delito de colusión. La sentencia es en este punto absolutamente contradictoria: las llamadas no sirven para probar la asociación ilícita, pero sí sirven para fundamentar la existencia del delito de colusión. Un mismo hecho (llamadas telefónicas) se utiliza como plataforma para absolver y rechazar una imputación (por asociación ilícita), pero al mismo tiempo para justificar una condena (por colusión).
44e) Está probado en el proceso que el Sr. Gerardo V.D. (Presidente del GRT) se interesó, mediante dos memorándums dirigidos a un funcionario gubernativo por el estado de pagos a A&J. Según la sentencia, la existencia de estos oficios demuestra el interés de Gerardo V.D. en los pagos a A&J. Y añade: “La defensa de la empresa A&J ha señalado que estos memorándums no significan un interés ilegal por parte de Gerardo V.D., porque de ser así no hubiera utilizado el conducto regular. Ello, a criterio de la Magistrada, no es cierto, por cuanto el hecho de que indague por escrito y mediante un memorándum no implica que no tenga un interés en el resultado de los pagos a A&J”. Sin duda, ello es cierto, pero tampoco implica que tenga un interés ilícito. Se produce aquí una presunción en contra del acusado, violando una vez más la presunción de inocencia. Es más, la propia sentencia relata que SUNAT había ordenado la retención de pagos a la empresa A&J, lo que da pie a una posible explicación alternativa y perfectamente lícita: el Presidente del GRT se interesó por la situación generada, ante un posible incumplimiento del Laudo Arbitral que disponía esos pagos.
45f) Después de analizar con detalle la conducta de Gerardo V.D. (Presidente del GRT) y concluir que no puede explicarse de otra forma que por un interés de coludirse, la sentencia concluye: “Puesto que la colusión es un delito de encuentro y que el ‘defraudar’ se tiene que hacer mediando concertación con los interesados, esta Judicatura considera que existen indicios suficientes para establecer que la persona interesada con la que se coludió Gerardo V.D. es el acusado Javier R.V.” (p. 132). Para justificar lo anterior, la sentencia afirma: “el acusado Javier R.V., es el propietario de la empresa A&J Inversiones SAC. En la época de su declaración en sede fiscal, era dueño del 95% de las acciones y Presidente del Directorio. Ello lo convierte en una persona que tenía interés en que la entidad le pague la suma de 3.300,000 nuevos soles que se acordó en la conciliación” (p. 132). Este es, sin duda, el paso inferencial más importante de la sentencia, en el que se basa la condena al Sr. Javier R.V. y sin el cual la decisión judicial no tendría sentido. Y es, sin duda también, un paso inferencial manifiestamente infundado. Se han señalado ya en el epígrafe 2.2.d) de este trabajo las lagunas probatorias que una vez más atenazan a esta parte del razonamiento. Pero es que aún si de diera por asumido el interés del Sr. Javier R.V. en un supuesto acuerdo colusorio que beneficiara a la empresa A&J, de tener interés a estar probada la participación en la colusión hay una gran distancia. Es como si ser heredero del abuelo lo convirtiera a uno necesariamente en sospechoso de su homicidio, o, aún más, en culpable del homicidio por el hecho de tener interés en la herencia; de igual forma el hecho de contratar un seguro de vida para la pareja (v. gr. esposa) que luego es víctima de un homicidio convertiría en sospechoso al marido y –en la lógica de la sentencia del expediente nº 89-2014– en culpable de homicidio.
El interés económico (o de otra índole), si se da, puede fundamentar una sospecha, pero en ningún caso por sí sólo puede fundamentar la condena: la sospecha no es prueba. La sospecha brinda una razón para investigar; pero no justifica una condena. Y, como ya se señaló, tampoco se descartó el posible interés de otras personas en la supuesta colusión.
46g) También se aduce en la sentencia (p. 132) como indicio a favor de la implicación del Sr. Javier R.V. en la colusión que la Sra. Manuela V.R. (Gerente técnico de A&J), con quien mantenía una relación de amistad y era su persona de confianza, era titular de los teléfonos a través de los que se tuvieron las comunicaciones con los funcionarios del GRT y que ella misma participó en la Audiencia de Conciliación. Este punto merece también comentarios no poco importantes: 1) Es difícilmente conciliable que los actos de la Sra. Manuela V.R. constituyan un indicio de criminalidad contra el Sr. Javier R.V., aunque fuera persona de la confianza de éste último, si contemporáneamente la Sra. Manuela V.R. ni siquiera es acusada en el procedimiento por esos mismos actos; 2) los actos de la Sra. Manuel V.R. no pueden ser imputados racionalmente sin más al señor Javier R.V., sin que quebrante el principio del hecho propio y la presunción de inocencia; 3) Manuela V.R. era gerente técnico de la empresa, lo que hace que no sea extraño que participara en la Conciliación y que tuviera interés en su resultado; y 4) que tuviera una amistad con Javier R.V. o que este fuera quien la invitara a trabajar en la empresa no implica en absoluto que ésta actuara por cuenta de aquél ni con su conocimiento o que haya recibido de él alguna instrucción en particular.
47h) Adicionalmente, se aporta como indicio de la participación del Sr. Javier R.V. en la supuesta colusión que el día de la Audiencia de Conciliación estaba en Lima. (p. 132). Pero, como ya ha sido señalado, no hay prueba alguna sobre qué hacía en Lima. Y desde luego de que estuviera en Lima no se infiere que se haya coludido ni que su presencia en Lima fuera necesaria en absoluto para coludirse.
48i) Más grave es, si cabe, la utilización, como indicio sobre la participación de Javier R.V. en la supuesta colusión, de las comunicaciones habidas entre el número 2222 y diversos de los acusados, funcionarios del GRT, así como con el presidente del Tribunal Arbitral. Ello podría ser un indicio a favor de la hipótesis acusatoria contra Javier R.V. si, y sólo si, estuviera acreditado que él era el usuario de ese teléfono (pero no hay prueba alguna que así lo acredite), o que siendo otra persona ésta actuara por cuenta y con conocimiento del Sr. Javier R.V. Sin embargo, no hay nada en el expediente y en la actuación de pruebas relatadas y resumidas por la sentencia que den cuenta de lo anterior. Al contrario, puede sostenerse lo siguiente: 1) la titular del teléfono es Manuela V.R., no Javier R.V. ni A&J; 2) no se ha probado quién era el usuario del teléfono ni que éste fuera alguien distinto de la titular; 3) en absoluto hay ningún indicio que vincule dicho teléfono con Javier R.V.; 4) no se conoce el contenido de las comunicaciones; 5) no es impensable que las comunicaciones tuvieran que ver con aspectos técnicos de la obra en algunos casos y con el propio proceso arbitral o de conciliación en otros, o con el cobro de lo determinado por el laudo arbitral, en otros más. Todo ello, por cierto, sería totalmente lícito.
49j) También se considera en la sentencia un indicio de que existió una concertación ilegal que “algunos acusados y testigos (que estuvieron presentes en la Audiencia del 13 de julio de 2011) refirieron respecto a que se habían tomado acuerdos previos y/o conversado, léase concertado”. (p. 134). Pues bien, ninguno de los testigos citados menciona que hubiese concertación ni se infiere de lo declarado y reproducido en la sentencia. Por otro lado, es totalmente normal y lícito que las partes hubieran conversado previamente a la Audiencia, explorando las posibilidades de conciliar en la misma, lo que de ningún modo prueba la colusión. Y si la hubiera, no hay ningún testigo ni indicio que vincule al Sr. Javier R.V. con ella.
50k) La defensa de A&J alegó como contraindicio que la empresa presentó denuncia ante la Fiscalía el 28 de octubre de 2011 por abuso de autoridad y rehusamiento de actos funcionales contra los Sres. Gerardo V.D. (Presidente del GRT) y Guilmer C.P. (funcionario del GRT) y una demanda civil en la misma fecha ante el Juzgado Civil de Tumbes, así como una demanda de ejecución del Laudo Arbitral el 9 de enero de 2014, relacionada con el impago de 850.517 soles. Al respecto, la sentencia valora que “[a] criterio de la Magistrada ello no constituye un contraindicio fuerte de que la concertación ilícita entre los acusados Gerardo V.D., Javier R.V. y Daniel C.S. no se haya producido. La concertación de los funcionarios con el interesado Javier R.V. se produjo, así como la defraudación. Las demandas y/o denuncias presentadas no prueban que no hubo colusión, sino simplemente que estaban reclamando que se concretice lo pactado ilícitamente /…/” (p. 139). De nuevo se evidencia aquí el sesgo cognitivo de carácter confirmatorio que caracteriza todo el razonamiento de la sentencia respecto de la concertación para coludirse y la participación del Sr. Javier R.V.: todo se interpreta como refuerzo de una hipótesis ya decidida y no se admite siquiera la posibilidad de que ciertos elementos tengan difícil encaje en la misma. Si la hipótesis de que se coludieron fuera correcta, es difícil de explicar que pocos meses después estén pleiteando, con denuncia penal de por medio, unos contra otros por el impago. De hecho, es difícil de encajar el impago. Hay aquí una petición de principio: se parte de que se coludieron, sin probarlo, y luego se hacen todos los ajustes a la hipótesis de la culpabilidad para ir encajando las contrapruebas.
51l) Analizando la conducta del Sr. Jorge V.A., gerente de A&J, y absuelto en el proceso, la Magistrada expone que “[p]or otro lado, existen 8 comunicaciones del teléfono 4444, cuyo titular es Jorge C.C., y que Jorge V.A. refirió que utilizaba en el año 2012, cuando declaró ante la Fiscalía, con el número que utilizaba Cesar G.H. [presidente del Tribunal Arbitral]. Sin embargo, el Fiscal no ha preguntado respecto a estas llamadas ni a César G.H. ni a Jorge V.A., por lo que existe duda respecto a su finalidad” (p. 148). Llama la atención que en este caso en que se conoce el usuario del teléfono no se considere que ello es indicio de algo, por no haber preguntado el Fiscal. En cambio, antes en la propia sentencia se ha considerado indicio de la colusión del Sr. Javier R.V. las comunicaciones desde teléfonos supuestamente “vinculados” a A&J de los que se desconoce quién es el usuario y sin que conste el contenido de las llamadas ni su finalidad. Un mismo hecho (llamadas telefónicas de contenido desconocido) sirve para absolver a un imputado (Jorge V.A.) pero al mismo tiempo sirve para condenar a otro (Javier R.V.).
52ll) Finalmente, al valorar la conducta de Sr. César G.H. (Presidente del Tribunal Arbitral), la sentencia da por acreditadas 155 comunicaciones entre él y los números telefónicos que están a nombre de Sra. Manuela V.R. (que la sentencia dice genéricamente que “están relacionados con la empresa A&J”). Entre esas comunicaciones hay muchas realizadas antes del día de la Audiencia de Conciliación, mensajes de texto y llamadas el día de la Audiencia y otras comunicaciones después de ese día. A juicio de la sentencia, “esas llamadas reflejan una relación con la empresa contratista y el dueño de ésta más allá de lo profesional, y dentro del contexto de complicidad con los coludidos” (p. 166-7). De nuevo aquí estamos ante inferencias al vacío basadas en afirmaciones sin ningún sustento probatorio, puesto que: 1) entre las comunicaciones hay mensajes de texto y no se ha aportado los contenidos de los mensajes; tampoco de las llamadas; 2) el Sr. Javier R.V. no es dueño de la empresa A&J; 3) no se justifica porqué esas comunicaciones demostrarían un trato más allá de lo profesional, cuando ha quedado acreditado que César G.H. había ya tenido relaciones profesionales previas con la empresa, que esas pudieron continuar y que en el contexto del arbitraje pueden entenderse muchas de las llamadas; y 4), en cualquier caso, no hay nada en esas llamadas y mensajes que las vincule al Sr. Javier R.V.
53Llegados a este punto del trabajo, estimo necesarias dos observaciones conclusivas en relación con dos puntos de la mayor importancia: el cumplimiento del estándar de prueba previsto para los procesos penales en el Perú y la posibilidad de revisión en sede de apelación de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de primera instancia.
54El artículo 158 del Nuevo Código Procesal Penal peruano establece que
[e]n la valoración de la prueba el Juez deberá observar las reglas de la lógica, la ciencia y las máximas de la experiencia, y expondrá los resultados obtenidos y los criterios adoptados.
55El artículo 393.2 del mismo código prevé que
[e]l Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos,
lo que a su vez debe entenderse en conjunción con el artículo 2 del Título Preliminar, según el cual
[e]n caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor del imputado.
- 24 Vid. Talavera Elguera 2009: 110. También Gascón Abellán 2004: 159.
- 25 Vid. Sentencia de la Segunda Sala Penal Transitoria en el RN N° 1632- 2005.
56La lectura sistemática de los tres preceptos tiene dos consecuencias de la máxima importancia: 1) el sistema de valoración de la prueba asumido en Perú se aleja tanto de la prueba tasada como de la valoración fundada en el subjetivismo del juez, la conocida como “íntima convicción”. Así lo expresa Talavera Elguera, para quien el nuevo sistema “[i]mplica que en la valoración de la prueba el juez adquiere su convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos motivo de análisis”.24 La decisión judicial, en materia de hechos, deberá estar justificada sobre la base de las pruebas aportadas al procedimiento y a través de criterios racionales de valoración. 2) La duda, entendida como duda razonable, debe beneficiar al imputado; o, en otros términos, sólo se derrotará la presunción de inocencia (art. 24.e de la Constitución peruana) cuando se disponga de prueba más allá de toda duda razonable de la culpabilidad del acusado.25
- 26 Y tampoco que no caiga de nuevo en un modelo subjetivista, persuasivo, sobre la prueba. Puede vers (...)
57No es claro, sin embargo, cuáles sean las exigencias precisas que impone el estándar de prueba del más allá de toda duda razonable, de modo que la zona de vaguedad del estándar y la indeterminación respecto de si se alcanza o no su cumplimiento pone en duda incluso que merezca el nombre de estándar de prueba.26 No es esta en todo caso la situación que enfrentamos en la sentencia aquí analizada: en mi opinión, respecto del delito de colusión agravada por el que se condena al acusado D. Javier R.V., nos encontramos ante una clarísima y manifiesta ausencia de prueba, tanto por la práctica inexistencia de prueba de cargo que le vincule directamente con el delito por el que es condenado, como por la debilidad e injustificación de las inferencias probatorias llevadas a cabo por la Sra. Jueza en su motivación (y que han sido analizadas en el epígrafe 2.3 de este trabajo).
58Es de particular importancia, para finalizar, asentar el alcance del problema de la debilidad de las inferencias probatorias contenidas en la sentencia respecto de la participación del Sr. Javier R.V. en el delito de colusión agravada.
- 27 Vid., en este sentido, por todos, Herrera Abián 2006: 66 ss.
59Es de destacar la diferencia en la posibilidad de control en apelación de los distintos tipos de errores en el razonamiento probatorio. Así, como señalé al inicio del artículo, pueden distinguirse dos tipos de errores: 1) errores de percepción, que pueden aquejar a la valoración de la prueba del juez cuando comprendió deficientemente una declaración testifical, por ejemplo, o cuando no atendió a detalles relevantes en una inspección ocular, etc. Es muy discutido si este tipo de errores pueden ser corregidos en apelación, por cuanto el juez ad quem no tendría inmediación con las pruebas que han sido valoradas por el juez a quo,27 sin embargo, como he señalado más arriba en la nota 12, la grabación de la práctica de la prueba realizada en audiencias orales posibilita perfectamente la revisión por tribunales superiores de gran parte de los errores de percepción del juzgador. 2) El segundo tipo de errores son los inferenciales. Estos no dependen de percepción alguna por parte del juez a quo, sino de deficiencias en el razonamiento que va de lo percibido, de los hechos base, a las conclusiones probatorias. Así, por ejemplo, puede observarse como no resulta en absoluto necesario haber estado presente en la práctica de la prueba para poder decir que es infundada la inferencia que va del hecho de que el Sr. Javier R.V. sea accionista mayoritario de A&J y apoderado especial de la misma a la conclusión de que él fue la persona que participó en la colusión por parte de A&J: esta conclusión no está soportada por las reglas de la lógica, ni de la ciencia ni de la experiencia. Lo mismo puede decirse del resto de inferencias probatorias realizadas en la sentencia y que pretenden dar sustento a la condena del Sr. Javier R.V. (así, por ejemplo, las inferencias obtenidas de las llamadas telefónicas de un celular “vinculado” a la empresa A&J). Es por ello que estimo que la única conclusión justificada a partir del acervo probatorio aportado al proceso y las pruebas actuadas en el juicio oral es la de la ausencia de prueba suficiente para acreditar su participación en el delito de colusión, por lo que hubiese correspondido concluir el proceso con su absolución por aplicación del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
60En definitiva, espero haber mostrado la viabilidad del control de las inferencias probatorias y la posibilidad de revisión en sede de recurso en ulteriores instancias sin que ello afecte en absoluto a la inmediación y menos aún a la oralidad del procedimiento. Es más, la garantía de la doble instancia y la protección del derecho a la prueba, a una decisión judicial justificada y a la presunción de inocencia requieren sin duda que se lleve a cabo ese control de forma minuciosa.
—Agradecimientos.— Este texto no es fruto de ningún dictamen o informe sobre el litigio que trato. Para este trabajo he contado con el apoyo del proyecto de investigación “Prueba y atribución de responsabilidad: definición y contrastación del daño” (DER2014-52130-P), concedido por el Ministerio de Economía y Competitividad español. Agradezco a Marcela Araya, Carolina Fernández, Diego M. Papayannis y Carmen Vázquez sus útiles comentarios a una versión previa de este trabajo.
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