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Fundamentalidad, interdefinibilidad y circularidad

Tres tesis sobre Hohfeld bajo discusión
María Beatriz Arriagada Cáceres
Translation(s):
Fundamentality, interdefinability, and circularity

Abstracts

Fundamentality, interdefinibility and circularity. Three thesis on Hohfeld under discussion. According to the way in which it has been generally understood, the Hohfeldian analysis of subjective legal positions is compromised with three theses involved: (i) all Hohfeldian concepts are fundamental, (ii) none of these concepts can be defined without reference to its relation to another concept of the same scheme and (iii) Hohfeld's analysis is circular. The aim of this paper is to discuss these theses, which may be dubbed as: (i) thesis of fundamentality, (ii) thesis of interdefinibility and (iii) thesis of circularity. The author tries to show that, although from a logical point of view, these three theses are true, they presuppose a set of premises that Hohfeld does not make explicit: (a) right, duty, privilege and no-right are first order positions while power, liability, immunity and disability are second order positions; (b) duty, privilege, power and disability are active positions while right, no-right, liability and immunity are passive positions; and (c) privilege, no-right, disability and inmunity are, as opposed to those of duty, right, power and liability, purely negative positions in the sense that they lack conceptual autonomy. The author argues that the analysis of these implicit premises allows to notice that Hohfeld assumes a point of view that transcends the strictly logical one by placing the focus on the practical utility of the Hohfeldian concepts and that, from this point of view, the three theses under discussion (i, ii and iii) are false.

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Full text

1 Introducción

  • 1 Margolis y Laurence, 1999: 59.
  • 2 Una preferencia por el modelo de la conexión no implica que debamos renunciar a la idea, típica del (...)
  • 3 El análisis que se orienta a reducir los conceptos a otros conceptos más básicos o simples se puede (...)

1Las discusiones sobre la estructura de los conceptos están determinadas a menudo por un compromiso implícito con uno de dos modelos diferentes: (i) el modelo reductivo o de contención, según el cual los conceptos son estructuras complejas compuestas de otros conceptos más básicos y (ii) el modelo conectivo o inferencial, según el cual los conceptos son estructuras complejas que se relacionan con otros conceptos generalmente mediante algún tipo de disposición inferencial.1 El hecho de que estos dos modelos sean diferentes no significa que sean incompatibles o excluyentes2 y que, por tanto, no puedan combinarse.3

  • 4 Dos ensayos publicados en 1913 y en 1917 bajo el mismo título; Hohfeld 2010 [1913] y 2010 [1917]. S (...)

2La pregunta sobre la estructura de los conceptos jurídicos tiene una respuesta clásica y muy influyente en el modelo explicativo de Hohfeld.4 Una de las características de este modelo es que combina los análisis reductivo y conectivo.

  • 5 Hohfeld 1992 [1913]: 45-47 y 86. Las expresiones “derecho y pretensión”, “deber y obligación”, “pri (...)

3Hohfeld (2010 [1913]: 35-36 y 64) identifica ocho conceptos jurídicos fundamentales a los que podrían reducirse todos los elementos jurídicos y los analiza conectivamente en un esquema de cuatro relaciones de correlatividad (derecho y deber, privilegio y no‑derecho, potestad y sujeción, inmunidad e incompetencia) y cuatro relaciones de oposición (derecho y no‑derecho, privilegio y deber, potestad e incompetencia, inmunidad y sujeción).5 El esquema se grafica en la Tabla 1:

Correlativos

derecho
deber

privilegio
no‑derecho

potestad
sujeción

inmunidad
incompetencia

Opuestos

derecho
no‑derecho

privilegio
deber

potestad
incompetencia

inmunidad
sujeción

Tabla 1: Relaciones de correlatividad y de oposición

  • 6 Hohfeld 1992 [1913]: 28 y 86.

4El carácter reductivo de este análisis puede apreciarse desde el momento en que Hohfeld (2010 [2013]: 27 y 64) considera que los conceptos o relaciones jurídicas más complejas, como las ventas condicionales de bienes muebles o las relaciones de agency, pueden explicarse adecuadamente si son reducidas a los conceptos de derecho y deber, privilegio y no‑derecho, potestad y sujeción e inmunidad e incompetencia. Ellos son los elementos que entran en todos los tipos de intereses jurídicos; los conceptos genéricos de más bajo nivel a los que cualquiera y todos los elementos jurídicos pueden reducirse.6

  • 7 Ver, por ejemplo, Guastini 2016: 84 y Spaak 2003:90.

5Hohfeld está sosteniendo, como observa Halpin (1985: 436), que estos ocho conceptos son comprensivos y suficientes en el sentido de que todas las posiciones jurídicas pueden ser expresadas en ellos. Hoy existe, de hecho, un amplio consenso respecto de que todas o casi todas las situaciones jurídicas subjetivas son reducibles a diferentes combinaciones o agregados de las ocho situaciones elementales o fundamentales hohfeldianas.7

6Esta orientación reductiva se combina con la disposición a establecer las conexiones que existen entre estos ocho conceptos considerados fundamentales. Su exposición simplificada en términos de relaciones (de correlatividad y oposición) entre dos personas incluso permitiría explicar los llamados derechos reales y los derechos que -se supone- los individuos tienen en contra de todas las personas. Al respecto Hohfeld (2010 [1917]: 65-96) aclara que no hay derechos sobre cosas ni derechos contra todos porque tales ideas siempre pueden explicarse en términos de múltiples relaciones entre individuos determinados y que lo mismo es aplicable a los privilegios, poderes e inmunidades.

  • 8 Hohfeld 1992 [1913]: 47.

7Hohfeld (2010 [1913]: 36) es explícito en su propósito de exhibir el conjunto de todas las relaciones jurídicas estrictamente fundamentales en un esquema de relaciones de correlatividad y oposición. Para justificar este análisis conectivo, afirma que, como estas relaciones son después de todo sui generis, los intentos de definición formal son siempre insatisfactorios o completamente inútiles.8

  • 9 Utilizo esta denominación solamente para abreviar porque la tesis no afirma simplemente que los con (...)

8De acuerdo con el modo en que ha sido generalmente entendido, el análisis de Hohfeld está comprometido con tres tesis implicadas. Llamaré a estas tesis: (i) tesis de la fundamentalidad, (ii) tesis de la interdefinibilidad9 y (iii) tesis de la circularidad. Ellas se enuncian del modo siguiente:

  1. Todos los conceptos hohfeldianos son fundamentales.

  2. Ninguno de estos conceptos puede definirse sin referencia a su relación con otro concepto del mismo esquema.

  3. El análisis de Hohfeld es circular.

9El objetivo de este trabajo es someter a discusión estas tesis. En la segunda sección de este trabajo, argumentaré que, desde el punto de vista estrictamente lógico de la estructura interna del modelo de análisis de Hohfeld, las tres tesis enunciadas son verdaderas si se formulan del siguiente modo: (i) todos los conceptos jurídicos hohfeldianos son fundamentales en el sentido de irreductibles, esto es, no pueden reducirse lógicamente a otros conceptos de más bajo nivel ni son lógicamente reducibles entre sí; (ii) ninguno de estos conceptos puede definirse sin referencia a los conceptos que, dentro del mismo esquema, son sus correlativos u opuestos, esto es, sus equivalentes o contradictorios lógicos; y (iii) desde el punto de vista lógico, el análisis de Hohfeld es circular.

10En la cuarta sección explicitaré las premisas que están implícitas en el análisis de Hohfeld. Argumentaré que este análisis presupone que: (i) las posiciones de derecho, deber, privilegio y no‑derecho son de primer orden y las posiciones de potestad, sujeción, inmunidad e incompetencia son de segundo orden; (ii) las posiciones de deber, privilegio, potestad e incompetencia son activas y las posiciones de derecho, no‑derecho, sujeción e inmunidad son pasivas; y (iii) las posiciones de privilegio, no‑derecho, incompetencia e inmunidad son, a diferencia de las posiciones de deber, derecho, potestad y sujeción, puramente negativas en el sentido de que carecen de autonomía conceptual. Mostraré que: (i) la distinción entre posiciones de primer y de segundo orden presupone una distinción entre dos tipos de normas jurídicas y una distinción entre dos tipos de actos jurídicos; (ii) la distinción entre posiciones activas y pasivas presupone que toda relación de correlatividad está constituida por una posición que es definible con referencia a una conducta o acto de su titular y una posición que no puede definirse con referencia a una conducta o acto de su titular sino con referencia a una conducta o acto del titular de la posición correlativa; y (iii) la consideración de que hay cuatro posiciones hohfeldianas puramente negativas presupone un uso ambiguo del concepto de negación frente al cual no puede ofrecerse una justificación clara y definitiva.

11En la cuarta parte de este trabajo mostraré que el análisis de estas premisas implícitas permite advertir que Hohfeld asume un punto de vista que trasciende al estrictamente lógico de la estructura interna de su modelo de análisis para poner el foco en la utilidad práctica de los conceptos hohfeldianos, esto es, en el modo en que este modelo responde a las expectativas de quienes pueden utilizarlo. Argumentaré que, desde este punto de vista, las tres tesis en discusión son falsas porque: (i) los conceptos correlativos de privilegio y no‑derecho y los conceptos correlativos de incompetencia e inmunidad considerados puramente negativos no son fundamentales en el sentido de que son derivados, esto es, su significado jurídico no puede ser comprendido sin referencia a los conceptos correlativos de deber y derecho y los conceptos correlativos de potestad y sujeción que, en cambio, son fundamentales en el sentido de primitivos, esto es, su significado jurídico puede ser comprendido sin referencia a los conceptos derivados; (ii) los conceptos derivados no pueden definirse sin referencia a su relación con los conceptos primitivos que, en cambio, pueden ser definidos sin referencia a su relación con los conceptos derivados; y (iii) desde el punto de vista de la utilidad práctica de los conceptos hohfeldianos, el análisis de Hohfeld no es circular porque los conceptos primitivos constituyen el punto de partida.

2 Los conceptos hohfeldianos desde el punto de vista lógico

12El modelo de análisis conectivo ha sido descrito por Strawson (1997 [1992]: 61-64 y 67) como uno en que la comprensión apropiada de cada concepto de una red o sistema solo puede obtenerse captando sus relaciones con los demás conceptos del sistema. Una de las ventajas de adoptar este modelo es que no habría razón para preocuparse por la circularidad y, en consecuencia, por llegar a la conclusión de que es imposible elucidar completamente un concepto sin hacer referencia a otro concepto de la misma red. En este contexto, Strawson aclara que “irreductible” no significa (ni implica) “simple”. Un concepto puede ser complejo en el sentido que su elucidación requiere establecer conexiones con otros conceptos y ser, al mismo tiempo, irreductible en el sentido de que no puede definirse, sin circularidad, en términos de aquellos otros conceptos con los que se halla necesariamente relacionado.

13Esta es una forma de entender los conceptos hohfeldianos. En términos de Halpin (1985: 436), la afirmación de Hohfeld según la cual los conceptos de su esquema son fundamentales pretende significar que ellos son irreductibles en el sentido de que no pueden descomponerse en nada más básico y, como consecuencia, solo pueden ser expresados en términos de sus recíprocas relaciones.

  • 10 Hohfeld 1992 [2013]: 28, 47 y 86.

14Hohfeld (2010 [1913]: 27, 36 y 64) efectivamente afirma que los conceptos de derecho, deber, privilegio, no‑derecho, potestad, sujeción, inmunidad e incompetencia son “los conceptos genéricos de más bajo nivel a los que cualquiera y todos los elementos jurídicos pueden reducirse”, “los conceptos fundamentales del derecho”, “las relaciones jurídicas estrictamente fundamentales” o “los mínimos comunes denominadores del derecho”.10

15Interpretadas estas afirmaciones en el sentido de que estos ocho conceptos son irreductibles, esto es, no pueden reducirse a (definirse en términos de) otros conceptos jurídicos de más bajo nivel, Hohfeld no habría tenido otra opción que definirlos estableciendo sus recíprocas relaciones y, como consecuencia, su análisis sería circular. Las tres tesis sometidas a discusión estarían implicadas del siguiente modo:

  1. Los ocho conceptos hohfeldianos son fundamentales en el sentido de irreductibles, esto es, no pueden reducirse a (definirse en términos de) otros conceptos de más bajo nivel.

  2. Como son irreductibles, ninguno de ellos puede definirse sin referencia a su relación con otro concepto del mismo esquema.

  3. Como ninguno de ellos puede definirse sin referencia a su relación con otro concepto del mismo esquema, el análisis de Hohfeld es inevitablemente circular.

16Es, sin embargo, importante tener presente que afirmar que los conceptos hohfeldianos son irreductibles no implica afirmar que ellos son absolutamente irreductibles o que es imposible reducirlos. El concepto jurídico de deber, por ejemplo, podría reducirse al concepto empírico de probabilidad de sanción. Por su parte, afirmar que ninguno de los conceptos hohfeldianos puede ser definido sin referencia a su relación con otro concepto del mismo esquema no implica afirmar que es imposible definirlos de otro modo. Del mismo modo, afirmar que el análisis de Hohfeld es circular no implica afirmar que los conceptos analizados por este autor no puedan ser analizados de un modo no circular.

  • 11 Hohfeld 1992 [1913]: 47.

17Así, en primer lugar, se debe recordar que, tras identificar los ocho conceptos jurídicos que consideró fundamentales, Hohfeld (2010 [1913]: 36) justifica su opción de analizarlos en un esquema de relaciones de correlatividad y oposición en la creencia de que los intentos de definición formal serían siempre insatisfactorios o completamente inútiles.11 Frente al carácter fundamental de estos conceptos, el análisis conectivo no es, para Hohfeld, la única opción sino solamente la mejor.

  • 12 Ver, por ejemplo, Kramer 2000 [1998]: 8.
  • 13 Rainbolt 2010:4.

18En segundo lugar, es preciso no perder de vista que la opción conectiva que supuestamente determina la circularidad del análisis está limitada a dos tipos de relaciones de carácter lógico. Desde el punto de vista estrictamente lógico, la estrategia de Hohfeld fue mostrar que los correlativos se implican recíprocamente y que los opuestos se niegan mutuamente.12 Dicho de otro modo, los correlativos son equivalentes lógicos y los opuestos son contradictorios lógicos.13

  • 14 Hohfeld 1992 [1913]: 50.

19De acuerdo con Hohfeld (2010 [1913]: 38 y 2010 [1917]: 73),14 si un individuo tiene un derecho a que otro individuo se abstenga de realizar cierta acción, la situación correlativa (y equivalente) es que el segundo individuo tiene frente al primero el deber de no realizar esa acción. El derecho del primer individuo no es sino una fase de la relación que existe entre ambos y el deber del segundo es otra fase de la misma relación. La completa relación de derecho/deber puede ser vista desde dos diferentes ángulos.

  • 15 Hofeld 1992 [1913]: 73-80.
  • 16 Ihohfeld 1992 [1913]: 51-52 y 81.

20Lo mismo puede decirse de los demás conceptos hohfeldianos que son correlativos. En relación con las potestades y sujeciones, Hohfeld (2010 [1913]: 55-60)15 afirma, por ejemplo, que si un individuo envía a otro una carta ofreciéndole en venta un inmueble y la carta es oportunamente recibida, se habrá creado una potestad a favor del destinatario de la oferta y una sujeción concomitante y correlativa para el ofertante. Una sujeción no es otra cosa que el correlativo de una potestad y una potestad no es sino el correlativo de una sujeción. En cuanto a los demás conceptos, Hohfeld (2010 [1913]: 39 y 60)16 afirma que el correlativo del privilegio de un individuo de realizar cierta acción es el no‑derecho de otro individuo a que el primero no realice esa acción y que el correlativo de una inmunidad o exención es una incompetencia (no-potestad).

  • 17 Kramer 2000 [1998]: 26. En un sentido más fuerte, incluso se ha sostenido que las expresiones corre (...)

21Como la correlatividad en Hohfeld no significa otra cosa que mutua implicación, ninguno de los elementos implicados en la relación tiene prioridad sobre el otro. La existencia de uno es condición necesaria y suficiente de la existencia del otro.17

  • 18 Williams 1956: 1144-1145; Singer 1982, p. 987; Rainbolt 1993: 95; Cruz Parcero 2007: 33-34 (nota N° (...)

22Los correlativos representan dos caras de una misma moneda, esto es, expresan una sola relación desde el punto de vista de dos partes diferentes. En consecuencia, los dos diversos enunciados que se refieren a esta relación son lógicamente equivalentes.18 Decir que X tiene frente a Y el derecho a que Y realice Z es equivalente a decir que Y está frente a X en el deber de realizar Z. Decir que X tiene la potestad de realizar un cambio en la situación jurídica de Y es equivalente a decir que Y está sujeto a que su situación jurídica cambie por el ejercicio de la potestad de X.

  • 19 Kramer 2000 [1998]: 24, 30-31, 35, 40.

23La correlatividad de las posiciones jurídicas no es, para Hohfeld, una conclusión contingente obtenida a partir de datos empíricos sino una definición estipulativa. La correlatividad es un axioma y este no es más que una tautología para cualquiera que adhiera a las definiciones hohfeldianas.19

  • 20 Hohfeld 1992 [1913]: 51.

24El análisis de las relaciones de oposición tiene el mismo carácter definicional y axiomático. De acuerdo con Hohfeld (2010 [1913): 39), un privilegio o una libertad es la negación de un deber de contenido o tenor precisamente opuesto al del privilegio en cuestión.20 Esto significa, como ha mostrado Williams (1956: 1135-1142), que una libertad hohfeldiana es la negación del deber de hacer algo (liberty not) o la negación del deber de no hacer algo (liberty). En términos de Ross (2000 [1968]: 165), un permiso para omitir una acción significa que no hay obligación de realizarla y un permiso de realizar una acción significa que no hay obligación de omitirla.

25Decir que alguien tiene el privilegio hohfeldiano de no hacer X (de abstenerse de X) es equivalente a decir que no tiene el deber de hacer X y decir que alguien tiene el privilegio hohfeldiano de hacer X es equivalente a decir que no tiene el deber de no hacer X (de abstenerse de X).

26Como la negación de un deber implica la negación del derecho correlativo, la posición de privilegio implica la de no‑derecho. Afirmar que X tiene frente a Y el privilegio de no hacer Z es equivalente a afirmar que Y no tiene derecho a que X haga Z. Afirmar que X tiene frente a Y el privilegio de hacer Z es equivalente a afirmar que Y no tiene derecho a que X no haga Z.

  • 21 Hohfeld1992 [1913]: 81.

27Algo semejante se puede decir de las relaciones de inmunidad/incompetencia. Hohfeld (2010 [1913): 60) afirma que una potestad ofrece el mismo contraste general con una inmunidad que el que un derecho presenta frente a un privilegio o libertad. Una inmunidad es la libertad de una persona frente a la potestad jurídica o contralor jurídico de otro con respecto a una relación jurídica.21 Esto significa que una inmunidad es la negación de una sujeción de contenido o tenor precisamente opuesto a la inmunidad en cuestión.

28Decir que X tiene una inmunidad frente a Y es equivalente a decir que X no está sujeto a la potestad de Y. Como la negación de una sujeción implica la negación de la potestad o competencia correlativa, la situación de inmunidad implica la de incompetencia. Decir que X tiene una inmunidad frente a Y (o, lo que es lo mismo, decir que Y no está en una posición de sujeción frente a X) es equivalente a decir que Y es incompetente (no tiene la potestad) para alterar la situación jurídica de X.

  • 22 Ver, por ejemplo, Spaak 2003: 90 y Lindhal 1977: 203.

29Esta perspectiva lógica sustenta la conclusión de que todos los conceptos hohfeldianos están en el mismo nivel y son interdefinibles en términos de sus correlativos y opuestos.22

  • 23 Así, por ejemplo, la interdefinibilidad de los tres caracteres normativos (permitido, prohibido y o (...)

30La conclusión de que todos estos conceptos están en el mismo nivel apunta a que los conceptos hohfeldianos no son recíprocamente reducibles, esto es, ningún concepto hohfeldiano puede reducirse lógicamente a otro concepto hohfeldiano. En contra de esta conclusión, Halpin (1985: 443) sostiene que los conceptos de privilegio y no‑derecho son reducibles a la negación de los conceptos de deber y derecho. Esto mostraría que los conceptos hohfeldianos de privilegio y no‑derecho, a diferencia de los de deber y no‑derecho, son superfluos, por lo que no podrían ser considerados fundamentales. Desde esta perspectiva, no sería entonces cierto que todos los conceptos hohfeldianos están en el mismo nivel. Pero Halpin está confundiendo “lógicamente reducible” con “lógicamente interdefinible”.23­­

31La conclusión de que todos los conceptos hohfeldianos son interdefinibles en términos de sus correlativos y opuestos connota que ninguno de estos conceptos puede ser definido sin referencia a los conceptos que, dentro del mismo esquema, son sus equivalentes y contradictorios lógicos. La conclusión que se sigue de todo esto es que el análisis de Hohfeld es circular.

32Las tesis en discusión pueden entonces considerarse verdaderas si se formulan del siguiente modo:

  1. Todos los conceptos jurídicos hohfeldianos son fundamentales en el sentido de irreductibles, esto es, no pueden reducirse lógicamente a otros conceptos de más bajo nivel ni son lógicamente reducibles entre sí.

  2. Ninguno de estos conceptos puede definirse sin referencia a los conceptos que, dentro del mismo esquema, son sus correlativos u opuestos, esto es, sus equivalentes o contradictorios lógicos.

  3. Desde el punto de vista lógico, el análisis de Hohfeld es circular.

3 Las premisas implícitas en el análisis de Hohfeld

  • 24 Agradezco a los profesores Cristina Redondo y Giovanni Ratti su ayuda para esclarecer este punto.
  • 25 En este tipo de afirmación no hay circularidad porque el término derecho es usado en dos niveles de (...)

33El discurso de Hohfeld no es adscriptivo sino descriptivo de posiciones jurídicas subjetivas.24 El objeto de su análisis está constituido por los enunciados que, formulados por juristas y jueces, procuran describir las posiciones jurídicas que las normas de un orden jurídico adscriben a determinadas clases de sujetos. Me refiero a que cuando se afirma, por ejemplo, que cierta clase de sujetos tiene un derecho a Z se quiere decir que en el orden jurídico existe una norma que adscribe a esa clase de sujetos el derecho a Z.25

  • 26 Hohfeld 1992 [1913]: 45 y 47

34El propósito de Hohfeld (2010 [1913]: 35-36)26 es mostrar que, en este contexto, los términos “derecho” y “deber” son frecuentemente usados para designar diferentes situaciones que deberían ser distinguidas: derecho en sentido propio, privilegio, potestad e inmunidad y deber en sentido propio, no‑derecho, sujeción e incompetencia. Situado así en el nivel de las proposiciones sobre las normas que adscriben posiciones jurídicas a los sujetos, el análisis de Hohfeld presupone un conjunto de premisas que no son explicitadas.

35Los estudiosos de Hohfeld han contribuido a completar esta tarea especialmente a través de sus esfuerzos por mostrar que las posiciones hohfeldianas se clasifican en dos grupos. Desde una primera perspectiva, se considera que las posiciones de derecho, deber, privilegio y no‑derecho son primarias o de primer orden, mientras las posiciones de potestad, sujeción, inmunidad e incompetencia se consideran secundarias o de segundo orden. Desde una segunda perspectiva, se afirma que las posiciones de derecho, privilegio, potestad e inmunidad son activas, mientras las posiciones de deber, no‑derecho, sujeción e incompetencia son pasivas. Desde una tercera perspectiva, se considera que las posiciones de privilegio, no‑derecho, inmunidad e incompetencia son, a diferencia de las de derecho, deber, potestad y sujeción, puramente negativas.

36La coexistencia de estas tres clasificaciones no constituye un problema porque no son incompatibles sino complementarias. Pero al examinar cada una de ellas se descubren algunas omisiones, errores o dudas que es preciso resolver. A esto se dedica la tercera sección de este trabajo con el objetivo de explicitar las premisas que están implícitas en el análisis de Hohfeld.

37El foco de la primera parte de esta sección es la primera de estas clasificaciones; específicamente, se procura clarificar y complementar el criterio que la sustenta. Con este objetivo se argumenta que la diferenciación de dos diversas familias al interior del esquema hohfeldiano (posiciones y relaciones de primer orden y posiciones y relaciones de segundo orden) se fundamenta en dos distinciones que están implícitas o presupuestas en el análisis de Hohfeld. La primera distinción es entre dos tipos de normas jurídicas. La segunda es entre dos tipos de actos jurídicos.

38En la segunda parte de esta sección se analiza críticamente la segunda clasificación; específicamente, se discute tanto el criterio que la sustenta como, consecuentemente, la composición de cada una de las familias a que este da origen. De acuerdo con esta clasificación, las posiciones hohfeldianas de derecho, privilegio, potestad e inmunidad son activas en el sentido de positivas, favorables o ventajosas, mientras las posiciones hohfeldianas de deber, no‑derecho, sujeción e incompetencia son pasivas en el sentido de negativas, desfavorables o desventajosas. La refutación del carácter valorativo de este criterio clasificatorio y la identificación de un criterio valorativamente neutral y estrictamente formal que apela a si la posición jurídica es definida por referencia a una conducta o acto de su titular (activa) o a una conducta o acto del titular de la posición correlativa (pasiva), conducirá a descartar, por inapropiada, la idea de que las posiciones hohfeldianas activas y pasivas conforman dos familias, así como a reformular la composición de cada una de ellas. Se argumentará que, conforme al criterio propuesto, los deberes, privilegios, potestades e incompetencias son posiciones activas, mientras los derechos, no‑derechos, sujeciones e inmunidades son posiciones pasivas.

39En la tercera parte de esta sección se analiza la tercera clasificación; específicamente se examinan dos formas de entender el carácter puramente negativo o la falta de autonomía conceptual que se atribuye a los conceptos hohfeldianos de privilegio, no‑derecho, inmunidad e incompetencia: (i) como conceptos que describen el contenido de normas jurídicas y (ii) como conceptos que describen la ausencia de estas normas. Se argumentará que, al explicar estos conceptos, Hohfeld usa de forma ambigua el concepto de negación y que no puede ofrecerse una justificación clara y definitiva para esta ambigüedad porque ella podría fundarse bien (a) en la presuposición de que los sistemas jurídicos que adscriben las posiciones analizadas son completos y coherentes, bien (b) en la tesis de que no hay diferencia pragmática entre las situaciones de ausencia de norma y las instituidas por normas o (c) en la simple inadvertencia de las dudas y problemas que la señalada ambigüedad produce.

3.1 Posiciones y relaciones hohfeldianas de primer y segundo orden: dos tipos de normas jurídicas y dos tipos de actos jurídicos

40Las posiciones y relaciones jurídicas hohfeldianas suelen ser clasificadas en dos familias diferentes. Las posiciones de derecho, deber, privilegio y no‑derecho se consideran primarias o de primer orden y las posiciones de potestad, sujeción, inmunidad e incompetencia se consideran secundarias o de segundo orden.

  • 27 Recuérdese que Ross también considera que las posiciones de la primera familia son modalidades de n (...)

41Guastini (2016: 84-87) afirma que las situaciones de la primera familia son primarias porque representan el contenido de normas comunes de conducta que disciplinan el comportamiento de los ciudadanos. Las situaciones de la segunda familia son, en cambio, secundarias porque, al representar el contenido de normas sobre la producción jurídica que disciplinan las modalidades para crear y modificar las normas de conducta, dan lugar a situaciones primarias. Las situaciones de la primera familia tienen prioridad lógica sobre las de la segunda.27

42En similar sentido, aunque sin hacer referencia a las normas que las instituyen, Wenar (2005: 230-233) entiende que las posiciones de una y otra familia se distinguen por su objeto. Los privilegios y derechos en sentido estricto son posiciones de primer orden porque se tienen sobre objetos, como el privilegio de un individuo de no mover su cuerpo o su derecho a que otros no lo toquen. Los poderes e inmunidades son, en cambio, posiciones de segundo orden porque se refieren a las posiciones de primer orden.

43Lo que estos autores parecen no advertir es que las posiciones de primer orden pueden, aunque no necesariamente, referirse a posiciones de segundo orden y que estas últimas pueden, aunque no necesariamente dar lugar a otras posiciones de segundo orden.

44Kramer (2000 [1998]: 20) sí lo advierte desde el momento en que afirma que: (i) algunas de las relaciones de primer orden se aplican directamente a la conducta de las personas y a las relaciones sociales sin la mediación de ninguna de las relaciones de segundo orden y (ii) todas las relaciones de segundo orden se aplican directamente a las posiciones jurídicas de las personas y solo indirectamente (aunque de forma crucial) a la conducta de las personas y a las relaciones sociales. En el mismo sentido, Rainbolt (2010: 3) sostiene que las potestades, sujeciones, inmunidades e incompetencias son relaciones de segundo orden porque necesariamente se refieren a la capacidad o incapacidad de realizar cambios en otras relaciones hohfeldianas. Los derechos, deberes, libertades (privilegios) y no‑derechos son, en cambio, relaciones de primer orden porque no necesariamente se relacionan con cambios en otras relaciones hohfeldianas.

45Lo que, sin embargo, estos autores no distinguen con claridad son los dos diferentes tipos de actos con referencia a los cuales pueden o deben definirse las posiciones y relaciones jurídicas de una y otra familia, ni vinculan esta distinción con dos diferentes tipos de normas.

  • 28 Sobre ambas distinciones relacionadas, ver al menos Hart 2009 [1961], capítulos III y V, y Bulygin (...)

46Para clarificar el criterio que permite diferenciar dos familias al interior del esquema hohfeldiano es preciso advertir que al análisis de Hohfeld subyacen (y en este sentido, el análisis anticipa) dos distinciones relevantes. La primera distinción es entre tipos de normas: (i) normas regulativas o prescriptivas y (ii) normas de competencia o sobre la producción jurídica. La segunda distinción es entre tipos de actos jurídicos a los que estipulativamente llamaré: (i) actos jurídicos no normativos y (ii) actos jurídicos normativos.28

  • 29 La discusión teórica es más extensa porque, entre los autores que creen que las normas de competenc (...)
  • 30 Hay una captación de una regla que se manifiesta, de caso en caso de aplicación, en lo que llamamos (...)

47Sin que sea posible entrar en el debate que acompaña al esfuerzo por distinguir tipos de normas,29 el criterio para trazar la distinción que está implícita en el análisis hohfeldiano es el modo en que las diversas normas se relacionan con la conducta a la que se refieren, el que se expresa en las muy diferentes consecuencias que se siguen de su observancia /seguimiento e inobservancia /no seguimiento:30

  1. Las normas regulativas son aquellas que, en un sistema jurídico, califican la realización o abstención de determinados actos o la consecución o no consecución de determinados fines, como consecuencia de lo cual, de su observancia e inobservancia no se sigue la validez y la invalidez; y

  2. Las normas de competencia son aquellas que, en un sistema jurídico, determinan o constituyen la posibilidad de producir, modificar o derogar normas jurídicas válidas o participar en su producción, modificación o derogación, como resultado de lo cual, la consecuencia de seguirlas es la validez y la de no seguirlas la invalidez.

  • 31 Cuando en la definición afirmo que las normas regulativas “califican” quiero significar que ordenan (...)
  • 32 En este sentido, el argumento hartiano sobre la imposibilidad de asimilar la noción de nulidad a la (...)

48La primera parte de la definición de normas regulativas coincide con la caracterización que Von Wright (1970 [1963]: 26-27 y 87-107) hace de las prescripciones o regulaciones salvo por el hecho de que aquí se considera que el contenido de las normas no está restringido únicamente a acciones y actividades, pues la autoridad normativa puede calificar la obtención o la abstención de la obtención de fines.31 La segunda parte de esta definición es negativa. Alude a las consecuencias que no se siguen de la observancia e inobservancia de las normas regulativas porque no todas las normas regulativas, ni siquiera todas las que establecen obligaciones, imponen sanciones.32

  • 33 Una definición muy cercana puede verse en Arriagada 2017.
  • 34 Orunesu 2012: 119-120; Guastini 2001: 60; Kelsen 1991 [1960]: 201-208; Ross 2000 [1968]:124.
  • 35 Kelsen 1991 [1960]: 159-161 y 151-157; Ross 1991 [1961]: 77-78 y 2000 [1968]: 124, 168-169; Atienza (...)

49La definición de normas de competencia33 asume que: (i) una norma es jurídicamente válida cuando ha sido producida de conformidad con las normas (de competencia) que, en un sistema jurídico, determinan la posibilidad de producirla34 y (ii) la competencia no es otra cosa que la posibilidad que ciertas normas de un sistema jurídico atribuyen a un sujeto (órgano o individuo) de producir o participar en la producción de normas jurídicas válidas, en las condiciones determinadas por esas mismas normas.35 Esta definición incluye a las normas que determinan los sujetos competentes para producir normas en determinado ámbito material de regulación y las que determinan las condiciones para el ejercicio de esa competencia (el procedimiento que tiene que seguirse y los límites de contenido que las normas producidas no pueden sobrepasar).

  • 36 En términos de movimientos corporales; González Lagier 1995: 261.
  • 37 Una distinción similar es la de actos informales (naturales) y actos formales (artificiales) propue (...)

50Como cualquier conducta humana puede ser descrita en términos puramente físicos o de movimientos corporales, esto es, sin ser interpretada,36 el criterio de clasificación de los actos jurídicos implícita en el análisis de Hohfeld es si su realización y las consecuencias que de su realización se siguen han sido o no determinadas por normas de competencia:37

    • 38 Por ejemplo, cruzar la calle, conducir un automóvil o detener a una persona.

    Los actos jurídicos no normativos son aquellos cuya realización y las consecuencias que de su realización se siguen no han sido determinadas por normas de competencia. Estos actos pueden ser realizados, descritos y comprendidos sin referencia a norma alguna, pero pueden ser calificados por normas jurídicas regulativas.38

    • 39 Las acciones que el ordenamiento jurídico prevé, por ejemplo, para el otorgamiento de un testamento (...)

    Los actos jurídicos son normativos (crean, modifican o derogan normas) cuando su realización y las consecuencias que de ello se siguen han sido determinadas por normas de competencia, de suerte que sólo pueden ser realizados, descritos y comprendidos de acuerdo con ellas.39

  • 40 Por ejemplo, Ross 2000 [1968]: 168-169 y Atienza y Ruiz Manero 2004: 84.
  • 41 Ross 2000 [1968]: 168-169.
  • 42 Kelsen 1991 [1960]: 132; Hart 2009 [1961]: 37 y 120; Bulygin 1991 [1988]: 489.

51Nada de esto impide que, una vez definidos, los actos normativos sean calificados por normas regulativas. Una cosa es conferir una competencia o un poder normativo y otra es regular el ejercicio de esa competencia o poder.40 Exceder la norma de competencia produce la invalidez. Violar la norma de conducta encierra una responsabilidad, como cualquier otra violación de una obligación.41 La potestad de producir derecho puede ser simultáneamente obligatoria o permitida.42

  • 43 Un análisis que destaca la utilización implícita de estas dos distinciones en el modelo hohfeldiano (...)

52El uso implícito que Hohfeld hace de estas distinciones justifica la diferenciación de dos familias de posiciones jurídicas al interior de su esquema de correlativos y opuestos. Los conceptos hohfeldianos presuponen los conceptos de norma regulativa, norma de competencia, acto jurídico normativo y acto jurídico no normativo. Los conceptos o posiciones de derecho, deber, privilegio y no‑derecho se explican en términos de normas regulativas y de actos que pueden ser normativos o no normativos. Los conceptos o posiciones de potestad, sujeción, inmunidad e incompetencia se explican en términos de normas de competencia y de actos normativos.43

53Desde este punto de vista, y como observa Duarte d’Almeida (2016: 558-559), estas dos familias de conceptos son independientes en el sentido de que un enunciado que afirma o niega una posición en una de las familias no implica un enunciado que afirme o niegue una posición en la otra. Así, por ejemplo, el poder jurídico de ocasionar cambios en relaciones jurídicas no implica una libertad o privilegio de ocasionarlos o de no ocasionarlos; alguien puede tener el deber de no ejercitar su poder tanto como el deber de ejercitarlo.

  • 44 Hohfeld 1992 [1913]: 51, 57 y 78. Además, cabe precisar que la afirmación de que estas dos familias (...)

54En efecto, de modo semejante a como Hohfeld (2010 [1913): 39, 43 y 58) afirma que de la mera existencia de libertades no se sigue que los terceros estén sometidos a un deber de no interferir, también afirma que es menester distinguir con cuidado entre la potestad jurídica, el poder físico de hacer las cosas necesarias para su ejercicio y el privilegio de hacer esas cosas en caso de que exista. Puede ocurrir que exista o que no.44

55Las posiciones de derecho y deber son instituidas por normas regulativas y pueden tener por objeto actos jurídicos no normativos. En este caso son posiciones de primer orden porque los actos que constituyen su objeto pueden ser realizados, descritos y comprendidos sin referencia a ninguna norma. Las posiciones de privilegio y no‑derecho que niegan estas posiciones de derecho y deber se refieren al mismo objeto y, en consecuencia, también son de primer orden.

56Las posiciones de potestad y sujeción son instituidas por normas de competencia que tienen por objeto actos normativos. Como estos actos no pueden ser realizados, descritos ni comprendidos sin referencia a las normas que determinan su realización y las consecuencias que de ella se siguen, las posiciones de potestad y sujeción son al menos de segundo orden. Son de segundo orden si se refieren a actos normativos que crean, modifican o eliminan posiciones de primer orden. Son de tercer orden si se refieren a actos normativos que crean, modifican o eliminan posiciones de segundo orden y así sucesivamente. Las posiciones de inmunidad e incompetencia que niegan las posiciones de potestad y sujeción se refieren al mismo objeto que estas y, por tanto, tienen su misma jerarquía.

57Las posiciones de derecho y deber instituidas por normas regulativas pueden referirse a actos normativos, en cuyo caso son al menos de tercer orden. Son de tercer orden si califican actos normativos que son objeto de posiciones de segundo orden que crean, modifican o eliminan posiciones de primer orden. Son de cuarto orden si califican actos normativos que son objeto de posiciones de tercer orden que crean, modifican o eliminan posiciones de segundo orden y así sucesivamente. Las posiciones de privilegio y no‑derecho que niegan estas posiciones de derecho y deber se refieren al mismo objeto y, en consecuencia, también tienen su misma jerarquía.

58La jerarquía de una posición o relación hohfeldiana depende del tipo de acto al que ella se refiere. Una posición o relación es de primer orden si tiene por objeto un acto no normativo. Una posición o relación que tiene por objeto un acto normativo será de segundo orden o de órdenes superiores dependiendo de cuál sea la jerarquía de la posición o relación que el acto normativo crea, modifica o elimina.

59Esto explica que las posiciones y relaciones hohfeldianas de la primera familia puedan, aunque no necesariamente, ser de primer orden y que las de la segunda familia no puedan ser de primer orden porque son al menos de segundo orden.

3.2 Posiciones hohfeldianas activas y pasivas: la tesis hohfeldiana de la correlatividad

  • 45 Hohfeld 1992 [1913]: 45 y 47
  • 46 Después de Hohfeld, es común que se hable de posiciones o situaciones jurídicas subjetivas, en luga (...)

60Hohfeld (2010 [1913]: 35-36)45 consiguió evidenciar que las expresiones “derecho subjetivo” y “deber” son frecuentemente usadas para designar diversas situaciones que deben ser diferenciadas para evitar confusiones. Este reconocido y valorado ejercicio de desambiguación46 ha dado lugar a la interpretación de que Hohfeld habría intentado diferenciar dos familias al interior de su esquema de análisis: una familia de posiciones activas y una familia de posiciones pasivas tal como se grafica en la Tabla 2:

Posiciones activas

derecho – privilegio – potestad – inmunidad

Posiciones pasivas

deber – no‑derecho – sujeción – incompetencia

Tabla 2: La división habitual de las posiciones en activas y pasivas

61Esta interpretación adopta, sin embargo, diversas formas de las que se derivan conclusiones también diversas. Algunos ejemplos bastarán para ilustrarlo.

62Carrió (1992: 9-10 y 13-15), por ejemplo, afirma que el interés central de Hohfeld fue establecer dos familias de expresiones o palabras ligadas, de maneras oscuras y complejas, a la pareja de términos derecho subjetivo y deber. El lenguaje de los juristas permitiría observar que cada uno de estos términos preside una familia de palabras emparentadas entre sí cuyas relaciones internas no son precisas. Pero el examen de una abundante cantidad de usos vigentes habría permitido a Hohfeld notar que las modalidades encubiertas por el uso indiscriminado de la palabra derecho son activas y las modalidades encubiertas por el uso indiscriminado de la palabra deber son pasivas.

63Hierro (2000: 355-356) atribuye parcialmente a Hohfeld que hayamos podido empezar a concebir a los derechos subjetivos de forma más amplia y más acorde con el uso habitual que se había ido desarrollando en el lenguaje jurídico. Hoy sabríamos que lo que denominamos “derechos” son diferentes posiciones o situaciones de un sujeto cuya conducta está regulada por normas y que la idea de que son derechos implica, la convicción, siquiera desde el punto de vista interno a las normas, de que todas son situaciones que favorecen la capacidad de acción del sujeto. En frente de ellas, se encontrarían las diferentes situaciones que denominamos deberes a las que implícitamente consideramos negativas porque limitan la capacidad de acción del sujeto.

64Lo que me interesa poner de relieve es que, a partir del hecho de que Hohfeld haya reconocido esta óptica en los usos vigentes de los juristas, se ha podido desarrollar una consideración abiertamente valorativa de las posiciones jurídicas hohfeldianas.

  • 47 Ver, por ejemplo, Vega 2015: 140-146.
  • 48 Vega 2015: 140-146.

65Se afirma, por ejemplo, que los conceptos posicionales de Hohfeld están formulados desde la asunción de que los derechos, privilegios, potestades e inmunidades son activas en el sentido de positivas, favorables o ventajosas y que los deberes, no‑derechos, sujeciones e incompetencias son posiciones pasivas en el sentido negativas desfavorables o desventajosas. Esta polaridad básica, esencial al planteamiento de Hohfeld, mostraría la presencia de un elemento valorativo intrínseco a su esquema.47 Desde este punto de vista, ni las reglas que confieren poder ni las reglas regulativas permitirían dar cuenta por si solas del aspecto justificativo de las posiciones que opera como su trasfondo o fundamento. Sería, por tanto, necesario ir más allá de las reglas para responder a la pregunta de qué es lo que justifica o legitima que algunas posiciones sean activas o positivas y otras sean pasivas o negativas.48

66Lo que la consideración valorativa de las posiciones hohfeldianas pasa por alto es que la idea de que estas expresan, en último término, determinados valores o intereses legítimos es incompatible con el carácter estructural o formal del análisis de Hohfeld, cuyo objetivo es precisamente evitar la común tendencia a confundir las posiciones o situaciones que el derecho objetivo adscribe a ciertas clases de sujetos con los bienes o intereses que estas posiciones protegen.

  • 49 Hohfeld 1992 [1913]: 31.

67El punto de partida de Hohfeld (2010 [1913]: 27) es advertir la importancia de distinguir las relaciones puramente jurídicas de los hechos físicos y psíquicos que las hacen surgir; los elementos jurídicos de los elementos no jurídicos de un problema dado.49 La advertencia es idéntica a la de Kelsen (1987 [1923]: 507 y 539-540): el derecho no es sustancia (lo protegido), sino forma (la protección). En términos de Guastini (2016 [2014]: 83), una posición o situación jurídica subjetiva no es otra cosa que la dimensión subjetiva de una norma, es decir, lo que la norma adscribe a un sujeto, por ejemplo, un derecho o un deber.

  • 50 Ross 2005 [1958]: 23-27, Carrió 1992: 19-20 y Nino 1980: 165-168.
  • 51 Como la elucidación conceptual no podría efectuarse con independencia de la elaboración de la teorí (...)
  • 52 Kramer 2000 [1998]: 22.
  • 53 En este sentido, por ejemplo, Kramer 2000 [1998]: 7. El debate entre las teorías de la voluntad y d (...)

68Los conceptos que se utilizan para hacer referencia a estas posiciones deben distinguirse de los fundamentos extrajurídicos que justifican su atribución por las normas del derecho objetivo. Elucidar estos conceptos y sus relaciones recíprocas es una tarea de la teoría del derecho analíticamente concebida. Justificar la justicia o conveniencia de que determinadas posiciones subjetivas sean o no atribuidas por el orden jurídico a ciertas clases de sujetos es una tarea de la filosofía política del derecho.50 Esto no significa que entre ambas tareas no exista ninguna relación.51 Como el proyecto de Hohfeld, antes que empírico o sustantivo, es analíticamente purificatorio y definicional, no puede ser empíricamente refutado ni es susceptible de objeciones morales.52 Pero la neutralidad de su marco analítico sirve precisamente para evidenciar las diferencias sustantivas de las diferentes teorías político-morales.53

69Desde una perspectiva exclusivamente formal y, por tanto, neutral en el sentido indicado, las posiciones hohfeldianas pueden ser clasificadas en activas y pasivas, pero el criterio de clasificación y los miembros que pertenecen a estas dos categorías son muy diferentes, además de que no resulta apropiado decir que ellas constituyen dos familias.

  • 54 Agradezco al profesor Claudio Agüero haberme sugerido esta metáfora.

70La clave para comprender esto reside en la tesis hohfeldiana de la correlatividad. Como para Hohfeld correlatividad significa mutua implicación, los conceptos correlativos expresan una sola relación desde dos ángulos o puntos de vista diferentes y los dos enunciados que pueden referirse a ella son lógicamente equivalentes. Esto se explica porque Hohfeld presupone que toda relación de correlatividad está constituida por una posición jurídica activa y una posición pasiva que funcionan como los dos polos de una batería.54

71Una posición jurídica es activa si se define por referencia a una conducta o acto de su titular. Una posición jurídica es, en cambio, pasiva cuando no se define por referencia a una conducta o acto de su titular sino por referencia a una conducta o acto del titular de la posición jurídica correlativa. En este contexto, no es extraño que las posiciones pasivas sean siempre definidas a partir de las posiciones activas que les son correlativas.

72Formulado correctamente el criterio de clasificación, no resulta apropiado hablar de dos familias sino simplemente decir que los deberes, privilegios, potestades e incompetencias son posiciones activas, mientras los derechos, no‑derechos, sujeciones e inmunidades son posiciones pasivas.

Posiciones activas

deber – privilegio – potestad – incompetencia

Posiciones pasivas

derecho – no‑derecho – sujeción – inmunidad

Tabla 3: La reformulación de la división habitual

3.2.1 Deberes y derechos

  • 55 Hohfeld 1992 [1913]: 49-50.

73Decir que X tiene frente a Y el derecho a que Y realice Z es equivalente a decir que Y tiene frente a X el deber de realizar Z porque la posición de derecho es pasiva y la posición de deber es activa. La posición de derecho es pasiva porque no se define por referencia a una conducta de su titular sino por referencia a una conducta del titular del deber correlativo. La posición de deber es, en cambio, activa porque se define por referencia a una conducta de su titular. De ahí que Hohfeld (2010 [1913]: 37-38)55 haya definido el concepto de derecho o pretensión simplemente como el correlativo invariable del concepto de deber u obligación que, en cambio, admite ser definido, sin referencia al concepto de derecho, como aquello que se debe o no se debe hacer.

  • 56 Sobre la distinción entre derechos activos y pasivos, ver Cruz Parcero 2007: 24.
  • 57 Wenar 2005: 229-230.
  • 58 Duarte d’Almeida 2016: 556.
  • 59 Williams 1956: 1145.

74Los derechos hohfeldianos, en efecto, no son derechos activos a hacer algo sino derechos pasivos a que se respete una situación o a recibir algo por parte de otro.56 Son derechos de protección, provisión o ejecución57 que aluden a acciones u omisiones del titular del deber correlativo. No hay tal cosa como el derecho de hacer o de abstenerse de hacer algo.58 Un enunciado acerca de que una persona tiene un derecho a hacer algo significa que tiene un derecho a no ser interferido por otro.59 Un enunciado que afirma que alguien tiene un derecho a abstenerse de hacer algo significa que otro está obligado a no exigirle que lo haga.

  • 60 De acuerdo con Kelsen, no en todos los casos de obligación jurídica se supone la existencia de un d (...)
  • 61 Sobre esta discusión, ver, por ejemplo, Hart 1982: 183-185.

75El concepto hohfeldiano de derecho subjetivo es, en este sentido, idéntico al concepto de derecho reflejo de Kelsen (1991 [1960]: 139-134 y 147) quien, rechazando la distinción entre derechos personales y reales, precisamente aclara que lo que suele llamarse ejercicio, goce o disfrute del derecho no representa otra cosa que la obligación correlativa. Pero, a diferencia de Kelsen, Hohfeld no se pronuncia sobre la posibilidad de que existan deberes que no son correlativos a derechos60 y, en consecuencia, sobre la discusión acerca si es o no posible considerar que las obligaciones indirectas o absolutas, como las que generalmente impone el derecho penal, son correlativas a derechos subjetivos.61

  • 62 Kramer 2000 [1998]: 23 y Rainbolt 2010: 3.
  • 63 En este sentido, por ejemplo, Wellman 2002: 174.
  • 64 Un cuestionamiento del carácter comprensivo de los conceptos hohfeldianos en razón de que ellos no (...)

76Duarte d’Almeida (2016: 560) tiene, en consecuencia, razón cuando observa que el carácter relacional no forma parte del contenido del concepto de deber cuando Hohfeld afirma que el deber de Y de permanecer fuera del inmueble de X es el correlativo (y equivalente) del derecho de X a que Y permanezca fuera del inmueble de su propiedad. A esto puede responderse que, como la aproximación de Hohfeld es estipulativa o definicional,62 sus definiciones se refieren únicamente a posiciones jurídicas directas o relacionales.63 Pero la consecuencia que de esto se sigue es que los conceptos hohfeldianos no son comprensivos.64

3.2.2 Potestades y sujeciones

  • 65 Ver, por ejemplo, Guastini 2016 [2014]: 87.

77Lo que se ha dicho respecto de los derechos y deberes es válido para el par correlativos potestad y sujeción, salvo por el hecho de que aquí no se plantea un problema semejante al de los deberes indirectos pues las posiciones de potestad y sujeción son ambas relacionales.65

  • 66 Hohfeld 1992 [1913]: 67-68 y 81.

78De acuerdo con Hohfeld (2010 [1913]: 50-51 y 60), la posición de potestad es aquella en la que se encuentra el sujeto de cuya voluntad depende la realización de un cambio en la relación jurídica que se encuentra en juego. Es el contralor afirmativo que un individuo ejerce respecto de otro individuo en una relación jurídica dada.66

  • 67 Hohfeld 1992 [1913]: 68-72.

79Hohfeld (2010 [1913]: 51-54) está pensando principalmente en la modificación de relaciones como la existente entre el vendedor y el comprador que ha cumplido con todas sus obligaciones salvo el pago de la última cuota en una venta condicional, entre el destinatario de una oferta contractual y el oferente o entre el representante y el representado en los casos de agency. Sin embargo, también admite que las potestades del representante son comparables a las de los funcionarios públicos, como la que tiene un oficial de justicia de vender la propiedad de un particular con arreglo a una orden judicial.67 Por ello es acertado considerar, como sugiere Ross (2005 [1958]: 207 y 2000 [1968]: 170), que los ciudadanos están sujetos a la potestad del legislador del mismo modo en que la parte que hace una oferta está sujeta a la potestad del destinatario de ella o en que los herederos están sujetos al poder del testador.

  • 68 Williams 1956: 1145 y Kramer 2000 [1998]: 21-22.
  • 69 Hohfeld 1992 [1913]: 67-80.

80Decir que X tiene la potestad de realizar un acto normativo que cambia la situación jurídica de Y es equivalente a decir que Y está sujeto a la potestad de X de realizar un acto normativo que cambia su situación porque la posición jurídica de potestad es activa y la posición jurídica de sujeción es pasiva. La posición de potestad o competencia es activa porque, a diferencia de la de sujeción, se especifica por referencia a una conducta o acto de su titular.68 Esto explica que Hohfeld (2010 [1913]: 50-60)69 haya definido el concepto de sujeción simplemente como el correlativo del concepto de potestad que, en cambio y como ya hemos visto, logra ser definido sin ninguna referencia al concepto de sujeción.

  • 70 Se suele decir que un poder es la capacidad de alterar la situación jurídica propia o la de otro; p (...)
  • 71 Hohfeld 1992 [1913]: 68-69.

81Se debe insistir en que el carácter relacional forma parte del contenido de la potestad y de la sujeción. No debe confundirnos la idea de que el ejercicio de una potestad puede cambiar la situación jurídica del que la ejerce70 porque el cambio de la situación jurídica propia implica un cambio en la situación jurídica de otro y viceversa. De acuerdo con Hohfeld (2010 [1913]: 51), el propietario de una cosa mueble tiene la potestad de extinguir sus derechos, potestades, inmunidades, etc en relación con la cosa mediante el abandono y, simultánea y correlativamente, la de crear en otras personas privilegios y potestades referentes al objeto abandonado, como la potestad de adquirir su dominio mediante apropiación.71

3.2.3 Privilegios y no‑derechos, inmunidades e incompetencias

  • 72 Hohfeld 1992 [1913]:51-52.

82Las posiciones de privilegio y no‑derecho, por un lado, y las de inmunidad e incompetencia, por el otro, son correlativas en el mismo sentido indicado más arriba. La posición de privilegio implica la de no‑derecho y la posición de inmunidad o exención implica la de incompetencia. En este sentido, Hohfeld (2010 [1913]: 39) afirma, por ejemplo, que el correlativo del privilegio de un individuo de realizar cierta acción es el no‑derecho de otro individuo a que el primero no realice esa acción.72

  • 73 Williams 1956: 1145 y Kramer 2000 [1998]: 21-22.
  • 74 Kramer 2000 [1998]: 21-22.
  • 75 Wenar 2005: 233. Una aclaración es, sin embargo, importante: las libertades o privilegios pueden co (...)

83Teniendo esto en cuenta, se podría decir y se ha dicho que las libertades (privilegios) son como las potestades porque se definen por referencia a una conducta de su titular73 y que las inmunidades son como los derechos pues se definen por referencia a una conducta que el titular de la posición correlativa (incompetencia) no tiene el poder de realizar.74 En otros términos, mientras las libertades y potestades se ejercitan, los derechos y las inmunidades solamente se disfrutan.75­­

84Bajo esta óptica, decir que X tiene frente a Y la libertad o privilegio de hacer Z es equivalente a decir que Y no tiene el derecho a que X no haga Z porque la posición jurídica de privilegio es activa y la de no‑derecho es pasiva. Afirmar que X es incompetente de realizar un acto normativo que cambie la situación jurídica de Y es equivalente a decir que Y se encuentra frente a X en una posición de inmunidad porque la posición de incompetencia es activa y la de inmunidad es pasiva.

  • 76 Hohfeld 1992 [1913]: 38-39 y 81.

85En este contexto, no debe extrañar que Hohfeld (2010 [1913]: 38-39 y 60)76 haya definido el concepto activo de privilegio como el opuesto o negación del concepto activo de deber previamente definido y que, en cambio, haya definido el concepto pasivo de no‑derecho simplemente como el correlativo del concepto activo de privilegio. De modo semejante, mientras el concepto activo de incompetencia es definido como el opuesto o la negación del concepto activo de potestad previamente definido, el concepto pasivo de inmunidad es definido como el correlativo del concepto activo de incompetencia o mediante una analogía con el concepto activo de libertad o privilegio. Los conceptos pasivos son siempre definidos con referencia a los conceptos activos que son sus correlativos.

3.3 El carácter puramente negativo de los conceptos de privilegio, no‑derecho, inmunidad e incompetencia: la tesis hohfeldiana de la oposición

86La comparación de los privilegios con las potestades y de las inmunidades con los derechos bajo la consideración de que los privilegios se ejercitan y las inmunidades se disfrutan oscurece una cuestión importante: las relaciones de privilegio/no‑derecho y de inmunidad/incompetencia, a diferencia de las de derecho/deber y de potestad/sujeción, se consideran puramente negativas. Hemos visto que, de acuerdo con Hohfeld, una relación de privilegio/no‑derecho es la negación de una relación de deber/derecho de contenido precisamente opuesto y que una relación de incompetencia/ inmunidad es la negación de una relación de potestad/sujeción de contenido precisamente opuesto.

  • 77 Ver especialmente Williams 1956 y Halpin 1985.

87Aunque la manera en que se emplean los conceptos de negación y oposición ha suscitado bastantes dudas y críticas,77 aquí interesa detenerse en el hecho de que Hohfeld no explicita qué significa, en términos de las normas de un orden jurídico, que un individuo se encuentre en una posición de privilegio, no‑derecho, incompetencia o inmunidad.

88Lo que no está claro es si Hohfeld presupone que las relaciones de privilegio/no‑derecho e incompetencia/inmunidad describen el contenido de normas jurídicas que respectivamente establecen excepciones a relaciones de deber/derecho precedentemente instituidas por normas regulativas y excepciones a relaciones potestad/sujeción precedentemente instituidas por normas de competencia o si, en cambio, presupone que las relaciones de privilegio/no‑derecho e incompetencia/inmunidad representan la respectiva ausencia de tales normas regulativas y de competencia. Como veremos a continuación, ambas interpretaciones han sido defendidas por los estudiosos de Hohfeld.

89Desde una primera perspectiva, se considera que las relaciones de privilegio/no‑derecho e incompetencia/inmunidad no son adscritas a los sujetos por normas. La situación de libertad (privilegio) cuyo correlativo es un no‑derecho y la situación de inmunidad cuyo correlativo es una incompetencia ocupan exactamente el mismo lugar en su respectivo grupo o familia porque se trata, como sugiere Hart (1962 [1953]:118-119 y nota nº14 del mismo trabajo) de casos negativos donde no hay norma que interfiera si el individuo opta por realizar o por omitir alguna acción (libertad) o por conservar su posición jurídica inalterada (inmunidad).

  • 78 Criticando la pretensión de Von Wright de definir el permiso (en sentido fuerte) como algo más que (...)
  • 79 De hecho, Ross afirma que un acto permitido, a diferencia de un acto libre, puede estar prescrito ( (...)
  • 80 Ver también Ross 2005 [1958]: 203-205 y 207.

90En esta misma línea parece situarse, Ross (2000 [1968]:154-161, 165-167, 172) quien, al explicar las modalidades jurídicas sobre la base del esquema hohfeldiano, sostiene que su concepto de permiso es idéntico al permiso en sentido débil de Von Wright que simplemente significa que el acto no está prohibido.78 Esta situación cuyo correlativo es una no‑pretensión (no‑derecho) es distinguida de la situación que llama “libertad” y que tiene lugar toda vez que un acto es jurídicamente indiferente porque no ha sido prohibido ni declarado obligatorio.79 Como la esfera de libertad se define negativamente como todo aquello que no es objeto de regulación jurídica, no sería posible enumerar las libertades que tiene una persona, salvo las particulares que aparecen como excepciones a reglas generales. Pese a que Ross presenta las situaciones de inmunidad e incompetencia como análogas a las de permiso y no pretensión, para describir las primeras utiliza términos semejantes a los empleados para describir las conductas jurídicamente indiferentes. Afirma que tratándose de términos negativos que comprenden todo lo que está sujeto a potestad jurídica, no es posible enumerar ni nombrar inmunidades específicas, salvo las que aparecen como excepciones, como las de los embajadores respecto de la jurisdicción de los tribunales o la de los ciudadanos frente a la legislatura en las áreas en que su potestad es limitada por la Constitución. En resumen, según este autor, toda persona goza de libertad o de inmunidad frente a otra mientras esta última no tenga un derecho o una potestad en relación con la primera.80

  • 81 Arriagada 2016: 157.

91De acuerdo con la interpretación examinada, las relaciones hohfeldianas de privilegio/no‑derecho y de incompetencia/inmunidad connotan, respectivamente, la ausencia de normas regulativas y la ausencia de normas de competencia.81 Pero ella es poco plausible al menos en relación con los privilegios y no‑derechos.

  • 82 Como el caso de las comunicaciones o informes privilegiados en los delitos contra el honor o el pri (...)
  • 83 Williams 1956: 1139-1142 y Rainbolt 1993: 96.

92En primer lugar, para explicar estas situaciones, Hohfeld utiliza ejemplos de privilegios o libertades explícitamente atribuidas por normas.82 En segundo lugar, que una acción no esté prohibida simplemente significa la ausencia de una obligación indirecta. En consecuencia, si un privilegio es la mera ausencia de una prohibición, la posición de privilegio no sería relacional. En tercer lugar, y esta es probablemente la razón más fuerte, es bastante claro que las libertades o privilegios hohfeldianos no envuelven una elección. La libertad que X tiene frente a Y de ir a la iglesia implica que X no tiene, respecto de Y, el deber de no ir a la iglesia, pero no implica que X no tenga, frente a Y, el deber de ir a la iglesia. X puede tener la libertad de cumplir su deber respecto de Y.83

93Desde una segunda perspectiva, se considera que las relaciones de privilegio/no‑derecho e incompetencia/inmunidad son instituidas por normas que establecen excepciones a relaciones precedentes de deber/derecho y potestad/sujeción.

94Si, por ejemplo, X, dueño de una propiedad, autoriza a Y a entrar en ella liberándolo de su deber de no entrar, podemos describir esta relación, mediante dos enunciados equivalentes: (i) Y tiene el privilegio o libertad de entrar en la propiedad de X y (ii) X no tiene derecho a que Y no entre en su propiedad. La relación de privilegio/no‑derecho entre X e Y constituye una excepción a la relación de derecho/deber que generalmente existe entre X e Y. El término “generalmente” alude al hecho de que lo normal es que, entre un propietario y un no propietario, exista una relación de derecho/deber.

95Lo mismo valdría para las relaciones de incompetencia/inmunidad. Los ciudadanos están sujetos a la potestad general de la legislatura de dictar normas que crean, modifican o extinguen sus posiciones jurídicas subjetivas, pero la legislatura no puede (no tiene la potestad de) eliminar el derecho de los ciudadanos a no ser torturados. En este sentido, los ciudadanos son inmunes frente a la potestad o competencia de la legislatura a la que normalmente se encuentran sujetos.

96Wenar (2005: 226-227 y 232) apunta en esta dirección cuando afirma que la función de una libertad (privilegio) es conferir una excepción frente un deber general y que la función de una inmunidad es conferir una protección frente a un poder general. Mientras los ciudadanos ordinarios tienen el deber de no derribar puertas, los oficiales de policía tienen el privilegio de hacerlo (o no tienen el deber de no hacerlo). Mientras el Congreso tiene el poder general de imponer deberes a los ciudadanos, no tiene la potestad de restringir la libertad de expresión de los ciudadanos. Esta inmunidad los protege frente al poder general del Congreso.

97El deber general de los ciudadanos de no derribar puertas es directo o relacional porque su correlativo es el derecho de los que habitan o se encuentran al otro lado de las puertas. Del mismo modo, el poder general del Congreso de imponer deberes es directo o relacional porque su correlativo es la sujeción de los ciudadanos.

  • 84 Kelsen los llama permisos positivos y Alexy permisos explícitos; Kelsen 1991 [1960]: 29 y 68 y Alex (...)
  • 85 Guastini 2016 [2014]: 85-86.
  • 86 Guastini 2016 [2014]: 86-87.

98Desde el punto de vista examinado, las posiciones jurídicas de privilegio y no‑derecho son adscritas por normas permisivas84 que autorizan a ciertos sujetos la realización de ciertos actos liberándolos del cumplimiento de obligaciones previas y correlativamente niegan a otros sujetos derechos previamente conferidos.85 Por su parte, las posiciones de incompetencia e inmunidad son adscritas por normas que revocan los poderes previamente conferidos a ciertos sujetos y correlativamente liberan a otros sujetos de sujeciones precedentes.86

99Esta parece ser la posición de Rainbolt (1993: 94) desde el momento en que afirma que una regla es un enunciado que especifica o implica que alguien tiene un derecho, un deber, una libertad (privilegio), un no‑derecho, un poder, una sujeción, una inmunidad o una incompetencia y el sistema de reglas jurídicas de un país es el conjunto de todos los enunciados verdaderos sobre que alguien tiene un derecho jurídico, un deber jurídico una libertad jurídica, etc.

  • 87 Sobre el problema de bajo qué condiciones una norma es especial, ver Zorzetto 2013: 389-386.

100En contra de esta interpretación se puede decir que entender las relaciones de privilegio/no‑derecho e incompetencia/inmunidades como excepciones a relaciones generales de deber/derecho y potestad/sujeción puede resultar engañoso porque es posible que las relaciones privilegio/no‑derecho e incompetencia/inmunidad sean la regla general y no la excepción.87

  • 88 Hohfeld 1992 [1913]: 59-61.

101El hecho de que se use la expresión “privilegios especiales” demuestra, según Hohfeld (2010 [1913]: 44-46), que, así como pueden existir ventajas jurídicas especiales en favor de un individuo o una clase de individuos, también existen privilegios ordinarios o generales que las normas establecen en favor de cualquier persona que se encuentre en determinadas circunstancias como ocurre en el caso de las comunicaciones o informes privilegiados en las normas referentes a los delitos contra el honor.88

  • 89 No obstante, es posible que, en virtud de haber celebrado un contrato, X tenga frente a Y, además d (...)

102Este punto de vista permite entender que Hohfeld (2010 [1913]: 39) afirme que X, propietario de un inmueble, tiene el privilegio de entrar en él (o no tiene el deber de permanecer fuera) y que el correlativo de esta situación es el no‑derecho de Y a que X no entre.89 El privilegio es general en el sentido de que todos los propietarios tienen, en general y en virtud de ciertas normas, el privilegio de entrar a sus inmuebles (o no tienen el deber de permanecer fuera de ellos), salvo que, por ejemplo, en virtud de un contrato, se hayan obligado a no entrar. La regla general es el privilegio de entrar y la excepción es el deber de no entrar. No obstante, el privilegio puede considerarse especial en el sentido de que representa una excepción (conferida a los propietarios) a la regla general que prohíbe la entrada a los inmuebles.

  • 90 Hohfeld 1992 [1913]: 81-82.

103La consideración de las situaciones jurídicas puramente negativas como excepciones a relaciones precedentes más generales es mucho más problemática cuando se analizan las relaciones de incompetencia/inmunidad. De acuerdo con Hohfeld (2010 [1913]: 60-61), X, propietario de un inmueble tiene, además de la potestad de enajenarlo, una inmunidad frente a cualquier individuo que no haya adquirido, en virtud de hechos operativos especiales, dicha potestad de enajenación. X carece, en cambio, de inmunidad frente a un oficial de justicia debidamente facultado para vender el interés de X y asimismo frente al agent que este ha designado debidamente para vender el inmueble. X está sujeto a la potestad del oficial de justicia o del agent.90 El ejemplo permite inferir que, en general y en virtud de normas, todos los propietarios tienen una inmunidad frente a cada uno de los demás individuos incompetentes para alterar su situación jurídica en relación con esa propiedad. La inmunidad es la regla general y la sujeción es la excepción.

  • 91 Este diverso modo de comprender las libertades o privilegios y las inmunidades (las primeras como e (...)

104Esta diferencia entre privilegios e inmunidades también puede observarse en el diverso modo en que Rainbolt (1993: 95-96) ilustra estas dos situaciones. La situación de libertad (privilegio) se ejemplifica señalando que ella se verifica cuando el dueño de un automóvil vende a otro individuo un pase que establece que este último no tiene el deber de no conducir el automóvil del primero el próximo martes. Lo normal es que el segundo sujeto tenga el deber de abstenerse de conducir el automóvil del primero y que este tenga el poder de cambiar el deber del segundo por una libertad de conducir el automóvil. La situación de inmunidad es ilustrada, en cambio, con referencia a dos individuos que son extraños. Aquel de los dos que es dueño de un automóvil tiene una inmunidad frente al otro en el sentido de que no hay nada que este último pueda hacer para tener la libertad de conducir el automóvil del primero. Las reglas del sistema jurídico no le permiten cambiar su deber de no conducir el automóvil por la libertad de conducirlo. De modo semejante, un sujeto tiene una inmunidad frente a otro cuando este último no puede extinguir la libertad del primero de quemar la bandera.91

  • 92 Guastini 2016: 85-87.

105La discusión acerca de cuál es la forma correcta de entender el carácter puramente negativo de las relaciones hohfeldianas de privilegio/no‑derecho e incompetencia/inmunidad no ha sido zanjada. Tanto es así que se puede admitir, como hace Guastini (2016 [2014]: 85-87), que los términos libertad (privilegio), no‑derecho, inmunidad e incompetencia son ambiguos porque pueden ser usados tanto para describir el contenido de normas positivas que instituyen estas situaciones jurídicas como para describir la ausencia de estas normas.92 Es más, es plausible concluir que Hohfeld usa estos términos de manera abiertamente ambigua y que nada parece indicar que la existencia o ausencia o de una norma sea un criterio para distinguir dos tipos diferentes de relaciones de privilegio/no‑derecho y dos tipos diferentes de relaciones de incompetencia/inmunidad.

  • 93 Agradezco a los profesores Álvaro Núñez y Giovanni Ratti su ayuda para clarificar este punto.
  • 94 Sobre la posibilidad de que los sistemas jurídicos sean incompletos a menos que contengan una regla (...)
  • 95 Si un sistema es coherente, ningún estado de cosas está prohibido y a la vez permitido en sentido f (...)

106Una interpretación posible es que el análisis de Hohfeld presuponga que los sistemas jurídicos que adscriben las situaciones que analiza son completos y coherentes93. Completos, en el sentido de que contienen una regla de clausura que autoriza a inferir: (i) a partir de la ausencia de normas adscriptivas de deberes/derechos, la existencia de normas adscriptivas de privilegios/no‑derecho y (ii) a partir de la ausencia de normas adscriptivas de potestades/sujeciones, la existencia de normas adscriptivas de incompetencias/inmunidades.94 Coherentes, en el sentido de que: (i) no puede existir una norma que instituye una relación de deber/derecho y, a la vez, una norma que instituye una relación de privilegio/no‑derecho que sea contradictoria con la primera y (ii) no puede existir una norma que instituye una relación de potestad/sujeción y, al mismo tiempo, una norma que instituya una relación de incompetencia/inmunidad que sea contradictoria con la primera.95

  • 96 Específicamente, entre permisos débiles y fuertes; Alchourrón y Bulygin 1991 [1984]: 237.
  • 97 Según Bulygin, no sería lo mismo agregar una norma que prohíbe una acción p en un sistema donde p n (...)

107Esto explicaría que Hohfeld pase por alto que, en lo que concierne a la dinámica del orden jurídico en contextos donde hay pluralidad de autoridades normativas con distintas competencias conforme a su jerarquía, hay una diferencia importante entre las situaciones de ausencia de norma y las instituidas por normas,96 de suerte que entre ellas no hay equivalencia pragmática.97

  • 98 Agradezco al profesor Juan Carlos Bayón haberme hecho notar este punto. A propósito de la equivalen (...)
  • 99 Echave, Urquijo y Guibourg 2008 [1980]: 155-158.
  • 100 Así lo sostiene, a propósito de la posición hohfeldiana de libertad o privilegio, Duarte d’Almeida (...)

108Otra interpretación disponible es que el análisis de Hohfeld asuma precisamente dicha equivalencia.98 Bajo esta óptica, el hecho de que una conducta pase de ser no prohibida a ser permitida por una norma no varía las expectativas de quien piensa realizarla o la ha realizado.99 Del mismo modo en que nada cambia si desde una situación en la que no hay potestad o competencia para realizar determinado acto se pasa a otra en que dicha incompetencia es declarada por una norma que establece una inmunidad. La existencia o ausencia de una norma no implicaría ninguna diferencia en la posición normativa del titular del privilegio o inmunidad.100

109Otra interpretación admisible, y probablemente la más verosímil, sea que Hohfeld no haya advertido las dudas y problemas que produce la ambigüedad con la que utiliza los términos considerados puramente negativos porque su trabajo es muy anterior a la discusión sobre si existe o no diferencia y de qué tipo entre las situaciones no normadas y las instituidas por normas permisivas o de incompetencia.

  • 101 Hohfeld 1992 [1913]: 81-82.

110Hemos visto que, desde cierto punto de vista, los privilegios o libertades pueden considerarse excepciones. El privilegio de conducir un automóvil ajeno es una excepción al deber general de no conducir automóviles ajenos, el privilegio del propietario de entrar a su inmueble es una excepción al deber general de no entrar a los inmuebles y el privilegio de los oficiales de policía de derribar puertas es una excepción al deber general de no hacerlo. También hemos observado que la consideración de las inmunidades como excepciones a sujeciones precedentes es más problemática y que esta diferencia, traslucida en autores como Ross y Rainbolt, también puede vislumbrarse en Hohfeld (2010 [1913]: 60-61); particularmente cuando afirma que el propietario de un inmueble tiene una inmunidad frente a cualquier individuo que no haya adquirido, en virtud de hechos operativos especiales, la potestad de enajenar el inmueble.101

111Mi impresión es que la diferencia señalada se justifica porque una relación de incompetencia/ inmunidad solo puede ser considerada una excepción si se la mira desde el punto de vista del poder general que tienen ciertos órganos de imponer deberes a los ciudadanos. No constituye ninguna excepción la inmunidad que un individuo tiene frente a un extraño que nada puede hacer para cambiar su deber de no conducir el automóvil del primero en una libertad o privilegio de conducirlo, para extinguir la libertad o privilegio del primero de quemar la bandera o para vender el inmueble de propiedad del primero.

  • 102 Agradezco al profesor Álvaro Núñez haberme ayudado a aclarar este punto.

112Los ejemplos que Hohfeld utiliza en uno y otro caso sugieren que es posible que haya pensado en las relaciones de privilegio/no‑derecho como excepciones, instituidas por normas permisivas, a relaciones precedentes de deber/derecho y que, en cambio, haya pensado en las relaciones de incompetencia/inmunidad simplemente como todo aquello que no está sometido a potestad jurídica y, por tanto, como situaciones no instituidas por normas.102 Las presuposiciones de Hohfeld serían, así, diferentes en uno y otro caso: existencia de norma en el caso de privilegios y no‑derechos y ausencia de norma en el caso de incompetencias e inmunidades. Esto, en mi opinión, avala la tesis de que Hohfeld no tuvo (o no pudo tener) en cuenta la discusión acerca de si existe o no diferencia y de qué tipo entre las situaciones no normadas y las instituidas por normas permisivas o de incompetencia.

113Hemos obtenido dos lecturas plausibles: (i) Hohfeld usa ambiguamente todos los términos negativos y, en consecuencia, cualquiera de ellos puede representar tanto la existencia de una norma como la ausencia una norma, y (ii) Hohfeld presupone la existencia de normas en el caso de los privilegios/no‑derechos y la ausencia de normas en el caso de las incompetencias/inmunidades. Sea que el análisis de Hohfeld presuponga sistemas jurídicos completos y coherentes o suscriba la tesis de la equivalencia pragmática entre las situaciones no normadas y las instituidas por normas o simplemente no haya tenido en cuenta estos problemas, la conclusión relevante parece ser, como afirma Guastini (2016: 85-86), que las situaciones de libertad (privilegio), no‑derecho, inmunidad e incompetencia carecen de autonomía conceptual en el sentido de que no son otra cosa que la respectiva ausencia de obligación, derecho, sujeción y competencia. Pero esta conclusión deja sin respuesta una pregunta relevante. ¿Por qué en la discusión sobre los conceptos hohfeldianos negativos se presupone que ellos son los de privilegio, no‑derecho, incompetencia e inmunidad y no, en cambio, los de deber, derecho, potestad y sujeción?

114Si todos los conceptos hohfeldianos son fundamentales e interdefinibles y, por consiguiente, el análisis de Hohfeld es circular, los conceptos que hasta ahora hemos considerado negativos podrían ser perfectamente el punto de partida del análisis y, por tanto, el punto de entrada al esquema hohfeldiano.

115Hemos visto que, de acuerdo con Hohfeld y los estudiosos de su trabajo, una relación de privilegio/no‑derecho es la negación de una relación de deber/derecho de contenido opuesto y que una relación de incompetencia/inmunidad es la negación de una relación de potestad/sujeción de contenido opuesto. Pero sería igualmente correcto decirlo a la inversa, esto es, que una relación de deber/derecho es la negación de una relación de privilegio/no‑derecho de contenido opuesto y que una relación de incompetencia/inmunidad es la negación de una relación de potestad/sujeción de contenido opuesto. El problema del significado de los términos hohfeldianos puramente negativos consistiría entonces en saber si las relaciones de deber/derecho y potestad/sujeción describen el contenido de normas jurídicas que respectivamente establecen excepciones a relaciones de privilegio/no‑derecho e incompetencia/inmunidad precedentemente instituidas por normas o si, en cambio, representan la ausencia de normas.

116La razón por la cual este modo de ver las cosas es implausible no se encuentra en la lógica de la estructura interna del esquema hohfeldiano sino fuera de ella. A esto se dedica la próxima y última sección de este trabajo.

4 Los conceptos hohfeldianos desde el punto de vista de su utilidad práctica

  • 103 Agradezco al profesor Alfonso Ruiz Miguel haberme hecho notar que, en una versión anterior de este (...)

117El análisis de las premisas explicitadas en la sección anterior permite observar que el modelo de análisis construido por Hohfeld asume un punto de vista diferente al estrictamente lógico que, en cambio, pone el foco en el modo en que este modelo responde a las expectativas de quienes pueden utilizarlo.103

118En la segunda sección de este trabajo vimos que el modelo que Hohfeld propone para analizar las posiciones jurídicas subjetivas tiene un carácter definicional y axiomático en el sentido de que sus definiciones (específicamente las de correlatividad y oposición) no son conclusiones contingentes obtenidas a partir de datos empíricos sino auténticas estipulaciones o axiomas que, por lo mismo, no admiten refutación empírica. De esto se sigue que quien quiera usar y obtener provecho de este modelo no tiene más alternativa que adherir a sus definiciones. ¿Significa esto que el aparato conceptual elaborado por Hohfeld carece de todo contacto con la realidad de la práctica jurídica?

  • 104 Según Carrió, junto a esta pretensión “moderada”, en el trabajo de Hohfeld también puede identifica (...)

119La respuesta es decididamente negativa. Como sostiene Carrió (1992: 10-13), la pretensión moderada de Hohfeld no habría sido tanto la de introducir definiciones puramente estipulativas a las que tendrían que reducirse todas situaciones jurídicas subjetivas en miras de construir un aparato conceptual coherente y económico a partir de un grupo muy pequeño de nociones básicas. Su pretensión es más bien recoger, con las necesarias precisiones, el núcleo de significado central de las expresiones vigentes en el lenguaje de los juristas; mantenerse relativamente cerca de los usos vigentes para reconstruir los distintos conceptos jurídicos fundamentales que la profusa terminología en boga encubre; tomar el lenguaje de los juristas como punto de partida para, sin presupuestos rígidos, rescatar los usos que efectivamente marcan distinciones útiles; mostrar las diferentes situaciones que pueden enmascararse bajo el empleo ambiguo de un mismo término o la unidad que puede ocultarse bajo el uso de términos distintos. Todo ello aunque la tarea exija efectuar redefiniciones parciales para delimitar los lindes imprecisos de los términos jurídicos vigentes o introducir términos nuevos para contribuir a efectuar una distinción que es efectivamente hecha por los juristas, pero no es adecuadamente reconocida por ellos.104

  • 105 Tomo este término de Moreso y Vilajosana 2004: 127-129.
  • 106 Sigo en esto las ideas defendidas por Echave, Urquijo y Guibourg 2008 [1980]: 145-148 a propósito d (...)

120¿Cómo se concilia entonces la pretensión de adecuación105 a los usos vigentes entre los juristas con la pretensión de elaborar un aparato conceptual coherente y económico? La respuesta es que las definiciones que sustentan el aparato conceptual elaborado por Hohfeld son estipulativas, pero no puramente estipulativas. Como muchos modelos ideales, el de Hohfeld tiene el propósito de reconstruir de un modo claro y preciso ciertas relaciones conceptuales preexistentes. Los conceptos jurídicos hohfeldianos no son inventados sino tomados del lenguaje jurídico ordinario y reconstruidos en un sistema que les asigna significados precisos y los vincula mediante relaciones inequívocas. Guardar cierto grado de semejanza con el sector de la realidad que se intenta reconstruir (los usos vigentes de los juristas) es entonces un presupuesto de la utilidad práctica del sistema. En consecuencia, que este sistema sea útil en el sentido de que responda a las expectativas de quienes podrían utilizarlo depende de condiciones o presupuestos que trascienden su estructura interna.106

121Este punto de vista externo o extra-sistemático permite notar que la utilidad práctica del sistema conceptual hohfeldiano depende de una condición o presupuesto cuya identificación permite discutir la tesis de la fundamentalidad y, por consiguiente, las tesis de la interdefinibilidad y la circularidad sin negar su valor desde el punto de vista lógico de la estructura interna del modelo de análisis hohfeldiano.

122La clave para discutir la tesis de la fundamentalidad reside en el carácter puramente negativo que se atribuye los conceptos hohfeldianos de privilegio, no‑derecho, incompetencia e inmunidad y que, en cambio, no se atribuye a los conceptos de deber, derecho, potestad y sujeción. La tesis generalmente aceptada según la cual los conceptos de privilegio, no‑derecho, incompetencia e inmunidad carecen de autonomía conceptual en el sentido de que no son otra cosa que la respectiva ausencia o negación de los conceptos de deber, derecho, potestad y sujeción, permite advertir que hay un sentido en el cual no es cierto que todos los conceptos hohfeldianos están en el mismo nivel y, en consecuencia, que todos son igualmente fundamentales. Pero se trata, como es obvio, de un concepto diferente de fundamentalidad.

123Mi tesis es que, con independencia de que todos los conceptos hohfeldianos puedan considerarse fundamentales en el sentido de lógicamente irreductibles, tanto Hohfeld como los estudiosos de su trabajo implícitamente aceptan que los conceptos correlativos de privilegio y no‑derecho y los conceptos correlativos de incompetencia e inmunidad no son fundamentales en el sentido de que son derivados, esto es, su significado jurídico no puede ser comprendido sin referencia a los conceptos correlativos de deber y derecho y a los conceptos correlativos de potestad y sujeción que serían, en cambio, fundamentales en el sentido de primitivos, esto es, su significado jurídico puede ser comprendido sin referencia a los otros cuatro.

124La razón de esto no se encuentra en la estructura interna del esquema de relaciones lógicas propuesto por Hohfeld sino en la posibilidad de que este esquema sea útil para quienes pueden utilizarlo. Si este esquema tuviera como punto de partida los conceptos de privilegio/no‑derecho e incompetencia/inmunidad, sus potenciales usuarios quedarían desconcertados porque, desde la perspectiva de cómo funcionan los ordenamientos jurídicos reales, la comprensión de estos conceptos presupone la respectiva comprensión de los conceptos primitivos de deber/derecho y potestad/sujeción. El carácter primitivo de los conceptos de deber, derecho, potestad y sujeción y el carácter derivado de los conceptos de privilegio, no‑derecho, incompetencia e inmunidad es un presupuesto de la utilidad práctica del aparato conceptual de Hohfeld.

125La idea no es nada extraña y puede rastrearse en los esfuerzos por mostrar que, para que los sistemas jurídicos puedan cumplir su función de guiar la conducta, lo fundamental no es que establezcan permisiones sino obligaciones o prohibiciones. El carácter fundamental de la modalidad normativa de obligación se justifica, como afirma Ross (2000 [1968]: 155), porque si no hubiera normas de obligación, no habría significado normativo alguno. Lo permitido no suministra ninguna guía para la conducta, salvo que el permiso constituya una excepción a una norma de obligación. En la misma línea, Echave, Urquijo y Guibourg (2008 [1980]: 157-158) sostienen que la permisión es inconcebible sin la prohibición del mismo modo en que no hay silencio sin sonido ni sobrino sin tío. Aunque lógicamente es posible construir un sistema teórico sobre la base de las permisiones, los órdenes normativos solo ofrecen utilidad cuando prohíben y porque prohíben, puesto que, a falta de una idea de limitación, no es posible calificar su ausencia.

  • 107 Desde luego estoy obviando la tesis rossiana según la cual los conceptos de potestad, sujeción, inm (...)

126Me parece que lo mismo vale para la otra familia de situaciones hohfeldianas, aun cuando las relaciones de incompetencia/ inmunidad sean la regla general y las de potestad/sujeción sean la excepción. Si no hubiera normas que instituyan potestades y sujeciones, las inmunidades e incompetencias no tendrían significado normativo.107 La incompetencia es inconcebible sin la competencia por la sencilla razón de que a falta de una idea de competencia no es posible calificar su ausencia. Incompetencia e inmunidad son, como privilegio y no‑derecho, conceptos derivados. Potestad y sujeción son, como deber y derecho, conceptos jurídicos primitivos.

127Esta distinción entre conceptos primitivos y derivados no solamente permite mirar el problema de la fundamentalidad desde una nueva perspectiva. También es la base para refutar la tesis de la interdefinibilidad según la cual ninguno de los conceptos hohfeldianos puede ser definido sin referencia a su relación con otros conceptos del mismo esquema. Mi tesis es que los conceptos derivados no pueden ser definidos sin referencia a los conceptos primitivos que, en cambio, sí podrían ser definidos sin referencia a los conceptos derivados.

  • 108 Hohfeld 1992 [1913]: 47.
  • 109 Sección 3.2.

128Aunque definir los conceptos primitivos sin referencia a los conceptos derivados es más complejo que comprender su significado jurídico, el análisis de Hohfeld no permite descartar esta posibilidad. Por de pronto porque Hohfeld (2010 [1913]: 36)108 no afirma que la definición de los conceptos de su esquema sea imposible sin referencia a sus correlativos y opuestos. La razón más importante es, no obstante, que el análisis de Hohfeld consiste precisamente en definir: (i) los conceptos primitivos activos (deber y potestad) sin referencia a ningún otro concepto, (ii) los conceptos derivados activos (privilegio e incompetencia) a partir de su relación con los conceptos primitivos activos y (iii) los conceptos pasivos (derecho, sujeción, no‑derecho e inmunidad) con referencia a sus respectivos correlativos activos (deber, potestad, privilegio e incompetencia), como ya hemos visto.109

  • 110 Hohfeld 1992 [1913]: 49-51.
  • 111 Hohfeld 1992 [1913]: 67-68 y 81.

129Un examen atento del ejercicio analítico de Hohfeld permite notar que mientras el concepto activo de deber logra ser definido o al menos presentado sin referencia a su relación con el concepto activo de privilegio, este último es definido a partir de su relación con el primero. Hohfeld no afirma que un privilegio es lo que puede o no hacerse y que un deber es el opuesto de un privilegio, esto es, la negación de un privilegio de contenido precisamente opuesto al deber en cuestión. Según Hohfeld (2010 [1913]: 37-39)110 un deber es aquello que se debe o no hacer y un privilegio es el opuesto de un deber, esto es, la negación de un deber de contenido precisamente opuesto al privilegio en cuestión. De modo semejante, Hohfeld define el concepto activo de potestad sin referencia a su relación con el concepto activo de incompetencia y este último es definido a partir de su relación con el primero. Según Hohfeld (2010 [1913]: 50-51, 58, 60),111 una potestad es la posición en la que se encuentra el sujeto de cuya voluntad depende la realización de un cambio de una relación jurídica y una incompetencia no es otra cosa que el opuesto de una potestad, una no potestad.

130Un examen atento de la secuencia del análisis de Hohfeld permite observar que los conceptos primitivos activos (deber y potestad) y sus respectivos correlativos pasivos (derecho y sujeción) son definidos o al menos presentados antes que los conceptos derivados activos (privilegio e incompetencia) y sus respectivos correlativos pasivos (no‑derecho e inmunidad). Esto refuta la tesis de la circularidad. El análisis de Hohfeld no es circular porque los conceptos primitivos son el punto de partida.

131Spaak (2003: 90) parece apuntar en la misma dirección cuando, de paso, afirma que, aunque todos los conceptos hohfeldianos están lógicamente en el mismo nivel y son interdefinibles, los conceptos de deber y competencia (potestad) son los naturales puntos de partida al explicar la importancia de los ocho conceptos hohfeldianos. Según este autor, podríamos decir que el deber y la competencia son, en este sentido, los dos modos fundamentales de regulación jurídica, pero “fundamentales” aquí no significa irreductibles sino primitivos.

132Si los conceptos primitivos (derecho, deber, potestad y sujeción) pueden ser comprendidos y definidos sin referencia a su relación con los conceptos derivados (no‑derecho, privilegio, incompetencia e inmunidad), los conceptos primitivos son el punto de partida del análisis de Hohfeld y, en consecuencia, el punto de partida obligatorio para comprender su análisis.

133La razón de todo esto es, en mi opinión, bastante simple. Si el derecho no es sustancia (lo normado) sino forma (normas), basta preguntar de qué modo norma y la respuesta es que lo hace fundamentalmente (primitivamente) estableciendo relaciones de deberes/derechos y de potestades/sujeciones. Nada menos.

134Se puede decir entonces que todos los conceptos hohfeldianos son fundamentales e interdefinibles y que el análisis de Hohfeld es circular en el sentido obvio y puramente lógico de que, si una relación de privilegio/no‑derecho es definible como el opuesto o la negación de una relación deber/derecho, una relación de deber/derecho es definible como el opuesto o la negación de una relación de privilegio/no‑derecho. Pero no se debe perder de vista que esta óptica oscurece que, desde el punto de vista de cómo funcionan los ordenamientos jurídicos reales que pueden ser analizados con el esquema hohfeldiano, estas relaciones no están en el mismo nivel. La comprensión apropiada del significado jurídico de un concepto negativo como el de privilegio no puede obtenerse captando su relación con el concepto de deber si la comprensión apropiada del concepto de deber solamente puede obtenerse captando su relación con el de privilegio.

135Es importante distinguir el punto de vista lógico del punto de vista de la utilidad práctica de los conceptos hohfeldianos y es importante entender que ambos están presentes en el análisis de Hohfeld.

136En el esquema en la Tabla 4 se grafican las relaciones hohfeldianas de primer y de segundo orden. Las relaciones de correlatividad se representan con el símbolo del bicondicional (↔). Como cada una de estas relaciones involucra un concepto activo y un concepto pasivo, el concepto activo es siempre el primero y se marca con negrita. Las relaciones de oposición se representan mediante el símbolo de la contradicción () y, como puede observarse, todas ellas involucran o dos conceptos activos o dos conceptos pasivos. Como se indica, los conceptos de la primera fila son primitivos y los de la segunda fila son derivados:

Tabla 4: Relaciones de primer y de segundo orden con las posiciones primitivas, derivadas, activas y pasivas

—Agradecimientos.— Este trabajo corresponde a resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico, FONDECYT de iniciación N°11150372 "Análisis de la tensión entre el concepto y el fundamento de los derechos fundamentales a partir de las ideas de Fernando Atria sobre las diferencias entre los derechos civiles y políticos y los derechos sociales". Un borrador de este trabajo fue presentado en el Seminario “Conceptos jurídicos: la invención del derecho” realizado el 17 y 18 de agosto de 2017 en las Facultades de Derecho de las Universidades Diego Portales y Alberto Hurtado en Santiago de Chile y una versión más avanzada fue discutida en el Seminario del Área de Filosofía del derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Agradezco a los profesores Claudio Agüero, Sebastián Agüero, Juan Carlos Bayón, Daniel González Lagier, Álvaro Núñez, Giovanni Ratti, Cristina Redondo, Alfonso Ruiz Miguel y Silvia Zorzetto sus agudas observaciones. También agradezco las observaciones y críticas formuladas por los evaluadores anónimos de la revista Revus que contribuyeron signifcativamente a mejorar este trabajo. Cualquier error u omisión es de mi exclusiva responsabilidad.

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Notes

1 Margolis y Laurence, 1999: 59.

2 Una preferencia por el modelo de la conexión no implica que debamos renunciar a la idea, típica del análisis reductivo, de que hay conceptos básicos o irreductibles; Strawson 1997 [1992]: 64-72.

3 El análisis que se orienta a reducir los conceptos a otros conceptos más básicos o simples se puede combinar con el análisis cuya preocupación son las conexiones entre los conceptos que forman parte de la red conceptual del campo de estudio de que se trate; Moreso 2004: 19-20.

4 Dos ensayos publicados en 1913 y en 1917 bajo el mismo título; Hohfeld 2010 [1913] y 2010 [1917]. Sólo conozco traducción castellana del primero; Hohfeld 1992 [1913]. Incluiré una referencia a ella en una nota al pie cada vez que cite la versión original en inglés en el cuerpo del texto. Destacan el carácter clásico del análisis de Hohfeld, por ejemplo, Carrió 1992: 21; Páramo 2000: 375; Frändberg 2009: 8, Vega 2015: 125 y Guastini 2016 [2014]: 84. Sobre su importancia e influencia, ver, por ejemplo, Kramer (2000) [1998]: 7; Wellman 2002: 171-173; Moreso y Vilajosana 2004: 129; Wenar (2011) [2008]: 336; Duarte D’Almeida 2016: 554-555.

5 Hohfeld 1992 [1913]: 45-47 y 86. Las expresiones “derecho y pretensión”, “deber y obligación”, “privilegio y libertad”, “no‑derecho y no‑pretensión”, “potestad y competencia” e “inmunidad y exención” son usadas como sinónimos, por lo que, salvo que indique lo contrario, las usaré del mismo modo.

6 Hohfeld 1992 [1913]: 28 y 86.

7 Ver, por ejemplo, Guastini 2016: 84 y Spaak 2003:90.

8 Hohfeld 1992 [1913]: 47.

9 Utilizo esta denominación solamente para abreviar porque la tesis no afirma simplemente que los conceptos hohfeldianos sean interdefinibles o definibles en términos de sus relaciones recíprocas.

10 Hohfeld 1992 [2013]: 28, 47 y 86.

11 Hohfeld 1992 [1913]: 47.

12 Ver, por ejemplo, Kramer 2000 [1998]: 8.

13 Rainbolt 2010:4.

14 Hohfeld 1992 [1913]: 50.

15 Hofeld 1992 [1913]: 73-80.

16 Ihohfeld 1992 [1913]: 51-52 y 81.

17 Kramer 2000 [1998]: 26. En un sentido más fuerte, incluso se ha sostenido que las expresiones correlativas son sinónimas; Ross 2005 [1958]: 200.

18 Williams 1956: 1144-1145; Singer 1982, p. 987; Rainbolt 1993: 95; Cruz Parcero 2007: 33-34 (nota N°19 de ese trabajo). Una posición es correlativa de otra si y sólo si es verdadero que: (i) ambas tienen el mismo contenido, (ii) el objeto de la primera es el sujeto de la segunda, y (iii) el objeto de la segunda es el sujeto de la primera; Rainbolt (2010): 2.

19 Kramer 2000 [1998]: 24, 30-31, 35, 40.

20 Hohfeld 1992 [1913]: 51.

21 Hohfeld1992 [1913]: 81.

22 Ver, por ejemplo, Spaak 2003: 90 y Lindhal 1977: 203.

23 Así, por ejemplo, la interdefinibilidad de los tres caracteres normativos (permitido, prohibido y obligatorio) significa que las normas “Permitido p”, “No prohibido p” y “No obligatorio no p” son lógicamente equivalentes y significan lo mismo. Permitido y prohibido, como caracteres de las normas, son dos conceptos contradictorios; Alchourrón y Buligyn 1975 [1971]:173 y 175. Esto no significa que el concepto de permisión sea reducible a la negación del concepto de prohibición. Agradezco al profesor Daniel González Lagier haber llamado mi atención sobre esta diferencia. Otra forma de atacar la tesis de la fundamentalidad sin salir del punto de vista lógico es afirmando que no es cierto que todos los conceptos hohfeldianos se encuentran en el mismo nivel y son lógicamente irreductibles entre sí porque los conceptos de competencia, sujeción, inmunidad e incompetencia son lógicamente reducibles a los conceptos derecho, deber, libertad (privilegio) y no‑derecho. Ross (2000 [1968]: 153-156), por ejemplo, afirma que los conceptos de derecho, deber, libertad (privilegio) y no‑derecho son modalidades de normas de conducta, mientras competencia, sujeción, inmunidad e incompetencia son modalidades de normas de competencia. Como, a su juicio, las normas de competencia son lógicamente reducibles a las normas de conducta en cuanto las normas de competencia hacen que sea obligatorio actuar de acuerdo con las normas de conducta que han sido creadas del modo establecido en las normas de competencia, cualquier modalidad de normas de competencia puede, a base de transformaciones lógicas, ser expresada, sin cambio de significado, por cualquiera de las modalidades de normas de conducta. Así, la persona que está sujeta al poder o competencia de otra es la misma que tiene la obligación de obedecer las normas correctamente dictadas por la primera. Este no es el lugar para discutir esta tesis, además de que ella no cambia la consideración de que los conceptos que pertenecen a cada uno de los dos grupos son interdefinibles en términos de sus correlativos y opuestos, esto es, en términos de sus equivalentes y contradictorios lógicos. Los conceptos de derecho, deber, libertad (privilegio) y no‑derecho son interdefinibles del mismo modo en que lo son los conceptos de competencia, sujeción, inmunidad e incompetencia.

24 Agradezco a los profesores Cristina Redondo y Giovanni Ratti su ayuda para esclarecer este punto.

25 En este tipo de afirmación no hay circularidad porque el término derecho es usado en dos niveles de discurso diferentes: en primer lugar, en el nivel de las proposiciones normativas y, en segundo lugar, en el nivel de las normas. Mientras las normas adscriben derechos, las proposiciones normativas describen las normas o los derechos adscritos por las normas. En el mismo sentido Alchourrón y Bulygin 1975 [1971]: 173-174, distinguen las normas que establecen obligaciones, prohibiciones y permisiones de las proposiciones normativas que describen las obligaciones, prohibiciones y permisiones establecidas por las normas.

26 Hohfeld 1992 [1913]: 45 y 47

27 Recuérdese que Ross también considera que las posiciones de la primera familia son modalidades de normas de conducta y que las de la segunda familia son modalidades de normas de competencia, pero, como a su parecer, las segundas son lógicamente reducibles a las primeras, cualquier modalidad de normas de competencia puede, a base de transformaciones lógicas, ser expresada, sin cambio de significado, por cualquiera de las modalidades de normas de conducta. Ver nota n°23 de este trabajo.

28 Sobre ambas distinciones relacionadas, ver al menos Hart 2009 [1961], capítulos III y V, y Bulygin 1991 [1988].

29 La discusión teórica es más extensa porque, entre los autores que creen que las normas de competencia son diferentes e irreductibles a las normas regulativas, es usual la consideración de que son una especie del género más amplio de las denominadas reglas constitutivas o determinativas. Sobre las reglas constitutivas o determinativas y los criterios para distinguirlas de las reglas regulativas, ver al menos von Wright 1970 [1963]: 26-27 y 1979 [1971]: 177-179; Searle 1964, 2007 [1969]: 43-45 y 1997 [1995]; Ross 2000 [1968)]: 68-73; Raz 1991 [1975]: 124-128; Alchourrón y Buligyn 1991 [1983]; Schauer 2004 [1991]: 63, González Lagier 1995: 246-264. Sobre las normas constitutivas, ver también Conte 1989, 1995 y 2001; Carcaterra 1979 y 2014 y Roversi 2014.

30 Hay una captación de una regla que se manifiesta, de caso en caso de aplicación, en lo que llamamos “seguir la regla” y en lo que llamamos “contravenirla”; Wittgenstein 2008 [1953], parágrafo 201. La formulación más conocida de este argumento se encuentra en Hart 2009 [1961]: 42-45.

31 Cuando en la definición afirmo que las normas regulativas “califican” quiero significar que ordenan o permiten.

32 En este sentido, el argumento hartiano sobre la imposibilidad de asimilar la noción de nulidad a la de sanción es incompleto; ver Hart 2009 [1961]: 42-45.

33 Una definición muy cercana puede verse en Arriagada 2017.

34 Orunesu 2012: 119-120; Guastini 2001: 60; Kelsen 1991 [1960]: 201-208; Ross 2000 [1968]:124.

35 Kelsen 1991 [1960]: 159-161 y 151-157; Ross 1991 [1961]: 77-78 y 2000 [1968]: 124, 168-169; Atienza y Ruiz Manero 2004: 83.

36 En términos de movimientos corporales; González Lagier 1995: 261.

37 Una distinción similar es la de actos informales (naturales) y actos formales (artificiales) propuesta por Ferrajoli (2011 [2007]: 464-465).

38 Por ejemplo, cruzar la calle, conducir un automóvil o detener a una persona.

39 Las acciones que el ordenamiento jurídico prevé, por ejemplo, para el otorgamiento de un testamento o la dictación de una ley o una sentencia judicial sólo pueden ser realizadas, descritas y comprendidas de acuerdo con las normas que definen las potestades para otorgar válidamente un testamento y para dictar válidamente una ley o una sentencia.

40 Por ejemplo, Ross 2000 [1968]: 168-169 y Atienza y Ruiz Manero 2004: 84.

41 Ross 2000 [1968]: 168-169.

42 Kelsen 1991 [1960]: 132; Hart 2009 [1961]: 37 y 120; Bulygin 1991 [1988]: 489.

43 Un análisis que destaca la utilización implícita de estas dos distinciones en el modelo hohfeldiano y su importancia en la diferenciación de dos grupos diversos de posiciones jurídicas se encuentra, con algunos matices, en Arriagada 2014: 15-19 y 2016: 155-157. Vega advierte que al esquema de Hohfeld subyace la distinción conceptual de actos naturales y actos institucionales (cercana a la que aquí se propone) y que ella se vincula a la distinción de normas primarias regulativas y normas secundarias de competencia. Sin embargo, se equivoca en algunas cuestiones fundamentales que serán discutidas en este trabajo. Por ejemplo, clasifica las posiciones hohfeldianas en activas y pasivas, en el sentido de positivas o favorables y negativas o desfavorables y considera que libertad hohfeldiana (privilegio hohfeldiano) genera obligaciones de no interferir en los sujetos que están en la posición correlativa de no‑derecho; Vega 2015: 125-146.

44 Hohfeld 1992 [1913]: 51, 57 y 78. Además, cabe precisar que la afirmación de que estas dos familias de conceptos hohfeldianos son independientes realizada en este contexto no implica ninguna afirmación en el contexto donde la discusión es si las posiciones de segundo orden son lógicamente reducibles a las posiciones de primer orden (ver nota n°23 de este trabajo). La afirmación de que la potestad de realizar un acto no implica el privilegio de realizarlo pertenece a una categoría diferente a la que pertenecen afirmaciones tales como, cualquier posición de segundo orden puede, a base de transformaciones lógicas, ser expresada, sin cambio de significado, por cualquiera de las posiciones de primer orden, el concepto de potestad es lógicamente reducible al concepto de deber, la persona sujeta a la competencia de otro es la misma que tiene la obligación de obedecer a ese otro.

45 Hohfeld 1992 [1913]: 45 y 47

46 Después de Hohfeld, es común que se hable de posiciones o situaciones jurídicas subjetivas, en lugar de hablar indiscriminadamente de derechos y deberes; ver, por ejemplo, Moreso y Vilajosana 2004: 139; Vega 2015: 113 y Guastini 2016 [2014]: 83 y ss. También es común que se afirme que Hohfeld distinguió diversos sentidos de derecho subjetivo; por ejemplo, Hart 1962 [1953]: 117-119; Nino 1980: 207; Rainbolt 1993 y Wenar 2005. El hecho de que la terminología hohfeldiana haya descubierto y eliminado serias ambigüedades en el término derecho justifica su uso virtualmente universal; Rainbolt 2010: 5.

47 Ver, por ejemplo, Vega 2015: 140-146.

48 Vega 2015: 140-146.

49 Hohfeld 1992 [1913]: 31.

50 Ross 2005 [1958]: 23-27, Carrió 1992: 19-20 y Nino 1980: 165-168.

51 Como la elucidación conceptual no podría efectuarse con independencia de la elaboración de la teoría normativa en cuyo marco opera el concepto, pero la valoración no podría tener lugar sin la previa identificación conceptual de lo que se valora, se requiere de un proceso de ajustes mutuos; Nino 1989 [1984]: 12-13. Por otra parte, una de las características del análisis conceptual es que, al mismo tiempo en que él ofrece explicaciones acerca del modo en que los especialistas utilizan conceptos de aplicación general al interior de su campo, muestra las relaciones que existen entre la disciplina especializada y otros asuntos intelectuales y humanos; Strawson 1997 [1992]: 53-57.

52 Kramer 2000 [1998]: 22.

53 En este sentido, por ejemplo, Kramer 2000 [1998]: 7. El debate entre las teorías de la voluntad y del interés es un enfrentamiento de dos perspectivas diferentes acerca del fundamento extrajurídico para conferir derechos subjetivos; Arriagada 2014: 27-39 y 2016: 154. Los exponentes más conocidos de este debate son Windscheid (1946 [1862]: 219 y ss) y Ihering (2011 [1865]: 816 y 821) y más tarde Hart (1962 [1953]: 117-119; 1990 [1955] y 1982: 183-188) y algunos de sus discípulos (MacCormick, 1988 [1975], Raz, 2001 [1994]: 57-68). Un buen resumen de esta discusión puede verse en Finnis 2000 [1980]: 231-233. Para una descripción de ambas teorías y de las teorías mixtas, ver Dabin 2006 [1955]: 67-94. Una explicación de las deficiencias de cada teoría y de la premisa que ambas comparten puede verse, respectivamente, en Wenar 2005 y 2012 [2008].

54 Agradezco al profesor Claudio Agüero haberme sugerido esta metáfora.

55 Hohfeld 1992 [1913]: 49-50.

56 Sobre la distinción entre derechos activos y pasivos, ver Cruz Parcero 2007: 24.

57 Wenar 2005: 229-230.

58 Duarte d’Almeida 2016: 556.

59 Williams 1956: 1145.

60 De acuerdo con Kelsen, no en todos los casos de obligación jurídica se supone la existencia de un derecho subjetivo reflejo; Kelsen 1991 [1960]: 141. En el mismo sentido, por ejemplo, Ross 2000 [1968]: 165 y Guastini 2016 [2014]: 86.

61 Sobre esta discusión, ver, por ejemplo, Hart 1982: 183-185.

62 Kramer 2000 [1998]: 23 y Rainbolt 2010: 3.

63 En este sentido, por ejemplo, Wellman 2002: 174.

64 Un cuestionamiento del carácter comprensivo de los conceptos hohfeldianos en razón de que ellos no pueden dar cuenta de las obligaciones indirectas puede verse en Duarte d’Almeida (2016: 560-561).

65 Ver, por ejemplo, Guastini 2016 [2014]: 87.

66 Hohfeld 1992 [1913]: 67-68 y 81.

67 Hohfeld 1992 [1913]: 68-72.

68 Williams 1956: 1145 y Kramer 2000 [1998]: 21-22.

69 Hohfeld 1992 [1913]: 67-80.

70 Se suele decir que un poder es la capacidad de alterar la situación jurídica propia o la de otro; por ejemplo, Wenar 2005: 231.

71 Hohfeld 1992 [1913]: 68-69.

72 Hohfeld 1992 [1913]:51-52.

73 Williams 1956: 1145 y Kramer 2000 [1998]: 21-22.

74 Kramer 2000 [1998]: 21-22.

75 Wenar 2005: 233. Una aclaración es, sin embargo, importante: las libertades o privilegios pueden compararse con las potestades o competencias desde este punto de vista, pero teniendo presente que, mientras el concepto de privilegio incluye tanto el privilegio de realizar un acto jurídico (positivo) como el privilegio abstenerse de realizarlo (negativo), el concepto de potestad es siempre, en sentido contrario, positivo. Una potestad es siempre la posibilidad de realizar un acto normativo. En el esquema hohfeldiano, no se contempla la potestad como posibilidad de no realizar un acto jurídico normativo. La explicación de cómo funciona el privilegio hohfeldiano se desarrolla en la sección 3.3 de este trabajo. Por otra parte, y como allí se verá, desde la perspectiva según la cual libertad o privilegio es un concepto puramente negativo, este concepto no es comparable al concepto de potestad o competencia.

76 Hohfeld 1992 [1913]: 38-39 y 81.

77 Ver especialmente Williams 1956 y Halpin 1985.

78 Criticando la pretensión de Von Wright de definir el permiso (en sentido fuerte) como algo más que la negación de una obligación, Ross argumenta que una regla jurídica permisiva es una excepción modificativa de una prohibición y que, por tanto, es interpretable como la negación de una obligación.

79 De hecho, Ross afirma que un acto permitido, a diferencia de un acto libre, puede estar prescrito (me está permitido cumplir con mi deber).

80 Ver también Ross 2005 [1958]: 203-205 y 207.

81 Arriagada 2016: 157.

82 Como el caso de las comunicaciones o informes privilegiados en los delitos contra el honor o el privilegio contra la autoincriminación; Hohfeld 2010 [1913]: 44-46 y Hohfeld 1992 [1913]: 59-61. Se debe notar, no obstante, que mientras el primer ejemplo puede considerarse una posición relacional entendiendo que su correlativo es el no‑derecho del individuo injuriado o calumniado, en el segundo ejemplo no se divisa quién podría estar en la posición de no‑derecho correlativa.

83 Williams 1956: 1139-1142 y Rainbolt 1993: 96.

84 Kelsen los llama permisos positivos y Alexy permisos explícitos; Kelsen 1991 [1960]: 29 y 68 y Alexy 2007 [1984]: 197.

85 Guastini 2016 [2014]: 85-86.

86 Guastini 2016 [2014]: 86-87.

87 Sobre el problema de bajo qué condiciones una norma es especial, ver Zorzetto 2013: 389-386.

88 Hohfeld 1992 [1913]: 59-61.

89 No obstante, es posible que, en virtud de haber celebrado un contrato, X tenga frente a Y, además del privilegio, el deber de entrar en el inmueble. Estas situaciones son compatibles porque tienen el mismo contenido; Hohfeld 1992 [1913]: 51-52.

90 Hohfeld 1992 [1913]: 81-82.

91 Este diverso modo de comprender las libertades o privilegios y las inmunidades (las primeras como excepción y las segundas como regla general) es consistente con el hecho de que Rainbolt no homologue a las inmunidades con las libertades sino con los derechos. Una de sus principales tesis es que los derechos y las inmunidades implican límites o restricciones normativas a las acciones de otros porque sus correlativos (los deberes y las incompetencias) son propiamente tales límites o restricciones; Rainbolt 1993: 97-98.

92 Guastini 2016: 85-87.

93 Agradezco a los profesores Álvaro Núñez y Giovanni Ratti su ayuda para clarificar este punto.

94 Sobre la posibilidad de que los sistemas jurídicos sean incompletos a menos que contengan una regla de clausura que autoriza a inferir, a partir del solo hecho de que la norma que prohíbe cierta conducta no pertenezca al sistema (la existencia de un permiso en sentido débil), la pertenencia al sistema de una norma que permite esa conducta (la existencia de un permiso en sentido fuerte), ver Alchourrón y Bulygin 1975 [1971]:179. En un sistema completo la distinción entre permisos fuertes y débiles se esfuma porque todos los estados de cosas están regulados, sea como prohibidos, sea como permitidos en sentido fuerte, de modo que no existen estados de cosas permitidos en sentido débil que no estén a la vez permitidos en sentido fuerte; Alchourrón y Bulygin 1991 [1984]: 220.

95 Si un sistema es coherente, ningún estado de cosas está prohibido y a la vez permitido en sentido fuerte; en consecuencia, no hay estados de cosas permitidos en sentido fuerte que no estén permitidos en sentido débil. Ambos conceptos se superponen; Alchourrón y Bulygin 1991 [1984]: 220.

96 Específicamente, entre permisos débiles y fuertes; Alchourrón y Bulygin 1991 [1984]: 237.

97 Según Bulygin, no sería lo mismo agregar una norma que prohíbe una acción p en un sistema donde p no está prohibida que en un sistema que contiene una norma que permite p. Mientras en el primer sistema no se produciría ninguna inconsistencia, el segundo se volvería inconsistente; Bulygin 2010: 287.

98 Agradezco al profesor Juan Carlos Bayón haberme hecho notar este punto. A propósito de la equivalencia pragmática entre la no prohibición y el permiso positivo, fuerte o expreso, ver al menos Ruiz Manero 2005: 118-119, Bayón 2009 y Ruiz Manero 2010.

99 Echave, Urquijo y Guibourg 2008 [1980]: 155-158.

100 Así lo sostiene, a propósito de la posición hohfeldiana de libertad o privilegio, Duarte d’Almeida 2016: 562.

101 Hohfeld 1992 [1913]: 81-82.

102 Agradezco al profesor Álvaro Núñez haberme ayudado a aclarar este punto.

103 Agradezco al profesor Alfonso Ruiz Miguel haberme hecho notar que, en una versión anterior de este trabajo, este punto de vista de los conceptos hohfeldianos no estaba clara y suficientemente diferenciado del que, en cambio, llamo punto de vista lógico teniendo en cuenta que, desde mi perspectiva, el derecho es forma. Sus observaciones a este respecto me obligaron a pensar mejor en este punto de vista y su formulación actual es el resultado de esta reflexión.

104 Según Carrió, junto a esta pretensión “moderada”, en el trabajo de Hohfeld también puede identificarse la pretensión “máxima” de aislar ocho conceptos jurídicos fundamentales que constituirían los mínimos comunes denominadores a los que podrían reducirse todas las relaciones jurídicas concebibles. Dicho de otro modo, Hohfeld habría procurado proveer ocho géneros próximos únicos y exclusivos que permitirían definir, con las adiciones de las diferencias específicas del caso, todos los conceptos jurídicos imaginables. Esta pretensión máxima, a juicio de Carrió, estaría expuesta a numerosas críticas. Una de ellas es, por supuesto, que el aparato conceptual de Hohfeld no es capaz de explicar las obligaciones indirectas, como se ha sostenido en la sección 3.2.1 de este trabajo.

105 Tomo este término de Moreso y Vilajosana 2004: 127-129.

106 Sigo en esto las ideas defendidas por Echave, Urquijo y Guibourg 2008 [1980]: 145-148 a propósito de las condiciones extrasistemáticas de la lógica deóntica.

107 Desde luego estoy obviando la tesis rossiana según la cual los conceptos de potestad, sujeción, inmunidad e incompetencia son lógicamente reducibles a los conceptos de derecho, deber, libertad (privilegio) y no‑derecho. Ver nota n°23 de este trabajo.

108 Hohfeld 1992 [1913]: 47.

109 Sección 3.2.

110 Hohfeld 1992 [1913]: 49-51.

111 Hohfeld 1992 [1913]: 67-68 y 81.

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References

Electronic reference

María Beatriz Arriagada Cáceres, « Fundamentalidad, interdefinibilidad y circularidad », Revus [Online], in print | 2018, Online since 31 March 2018, connection on 16 October 2018. URL : http://journals.openedition.org/revus/4095 ; DOI : 10.4000/revus.4095

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About the author

María Beatriz Arriagada Cáceres

Doctora en derecho por la Universidad de Chile. Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago, Chile. Investigadora del Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y Derecho Penal, Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso, Chile.

Address: Avenida República 112, comuna de Santiago, Santiago de Chile, Chile.

E-mail: maria.arriagada@udp.cl

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