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Discussion with Eugenio Bulygin

Una revisión de la teoría de los conceptos jurídicos básicos

Claudina Orunesu and Jorge L. Rodríguez

Abstracts

Hans Kelsen and W. N. Hohfeld, from different traditions, have offered two essential contributions for the clarification of the fundamental legal concepts. After a brief review of their proposals, certain problematic aspects of their reconstructions will be analyzed in the light of categories developed by Eugenio Bulygin in several papers, in particular his criticism of normative reductionism, the impossibility of identifying power-conferring rules with prescriptions, and the distinction between norms and norm-propositions. On this basis, and taking as a starting point the concept of legal obligation, an outline of an alternative reconstruction of the theory of fundamental legal concepts will be presented.

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Full text

1 Introducción

1Las ideas de Eugenio Bulygin han tenido un enorme y merecido impacto en la filosofía jurídica del último medio siglo, tanto a partir de su fructífera colaboración con Carlos Alchourrón como en una pluralidad de trabajos individuales. Esa influencia se traduce no sólo en las reiteradas referencias a sus contribuciones en temas en los que desde hace tiempo es considerado un autor clásico, tales como los sistemas jurídicos, la lógica aplicada al derecho, el problema de las lagunas, la dinámica jurídica o el positivismo jurídico, sino también por la posibilidad que brindan sus elaboraciones teóricas como punto de partida para analizar y reflexionar sobre otros diversos problemas, viejos y nuevos, vinculados con el derecho.

  • 1 No obstante, Bulygin ha alertado sobre los problemas que presentaba la construcción dogmática tradi (...)

2En este trabajo nos proponemos recurrir a algunos aportes del profesor Bulygin para explorar una temática que no fue objeto de análisis comprehensivo y sistemático en su obra, pero para la que dejó sentados importantes ideas para su exploración: la teoría de los conceptos jurídicos básicos.1

  • 2 Cf. Carrió 1968: 11.

3La estrategia de la teoría general del derecho para el estudio de los conceptos jurídicos básicos ha consistido en general en reconstruirlos manteniéndose relativamente cerca de los usos vigentes, preservando en parte la riqueza que subyace a la profusa terminología utilizada en la práctica jurídica. No se trata simplemente de introducir definiciones estipulativas, sino que se intenta recoger, con las necesarias precisiones, el núcleo de significado de las expresiones vigentes que interesan, denunciar su posible uso ambiguo, así como la innecesaria multiplicación de términos para hacer referencia a situaciones que solo en apariencia resultan distintas.2

  • 3 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 29-30.

4Dicha tarea ha sido denominada en la filosofía del lenguaje ‘reconstrucción racional’ de un concepto, y consiste en un método por medio del cual un concepto inexacto o vago (el explicandum) es transformado en un concepto exacto o, por lo menos, más exacto que el primitivo (el explicatum). El objetivo que se persigue con ello es que el nuevo concepto pueda ser utilizado en las mismas situaciones en que se usaba el primero, pero con la ventaja de haber disminuido los problemas semánticos que este aparejaba. El proceso de reconstrucción racional tiene dos etapas. La primera consiste en la elucidación informal del concepto impreciso, que busca explicar con la mayor precisión posible sus alcances, es decir, explicitar su significado haciendo referencia a la diversidad de usos que posee. La segunda consiste en la introducción del nuevo concepto, más preciso que el anterior, que debe aspirar al máximo de fecundidad, posibilitando la formulación de la mayor cantidad de enunciados universales; debe ser similar al anterior, en el sentido de que se lo pueda usar en la mayoría de las situaciones en que se usa aquel y, por último, debe ser lo más simple posible.3

5Sin desconocer la importancia de otras muchas contribuciones, dos autores se han destacado en esta tarea de elaborar aparatos conceptuales que puedan dar cuenta de los usos vigentes de este tipo de términos y que a la vez sean satisfactorios desde el punto de vista del ideal de precisión explicativa y coherencia metodológica. Ellos son Hans Kelsen y Wesley Newcomb Hohfeld quienes, en la tradición continental y anglosajona, respectivamente, han sentado las bases de la teoría de los conceptos jurídicos básicos. Tras un breve repaso de sus propuestas, analizaremos algunos de sus aspectos deficitarios a la luz de categorías bulyginianas para luego, sobre tales bases, ofrecer una reconstrucción alternativa. Como intentaremos mostrar, el pensamiento del profesor Bulygin conserva a la vez actualidad y un gran potencial para el análisis.

2 Dos tradiciones

6El derecho es, según Kelsen, una técnica de motivación indirecta de la conducta que se instrumenta esencialmente a través de normas jurídicas que poseen una estructura general y condicional. En ellas, el antecedente describiría una cierta clase de acciones y el consecuente dispondría que debe ser la aplicación de una sanción coactiva frente a la verificación en cierto caso individual de dicha condición. En la lectura de Kelsen, a partir de una norma jurídica con una estructura como la comentada, sería posible abstraer o derivar cuál es la conducta que el legislador ha querido proscribir y cuál es la conducta que el legislador ha querido impulsar mediante este mecanismo de motivación indirecta. Si en un sistema jurídico una norma imputa como debida la aplicación de una sanción a cierto acto A, entonces a partir de ello puede concluirse que el acto A está prohibido o, lo que es equivalente, que es obligatorio abstenerse de realizarlo. De acuerdo con la propuesta kelseniana, sólo serían normas jurídicas aquellas que posean esta estructura.

7Es sobre esta concepción de las normas jurídicas que Kelsen efectúa una reconstrucción de los conceptos jurídicos más elementales que emplean los juristas en cualquier rama del derecho. Kelsen se apoya en el concepto de sanción para definir a los restantes conceptos jurídicos básicos: dentro de su teoría los términos ‘delito’, ‘deber jurídico’, ‘derecho subjetivo’, ‘responsabilidad’, ‘capacidad jurídica’, ‘competencia’ e ‘imputabilidad’ y ‘persona jurídica’ se definen a partir de su relación, más o menos directa, con el concepto de sanción.

8Solo para recordarlos muy brevemente, veamos las caracterizaciones de estos diferentes conceptos que ofrece Kelsen:

  • 4 Cf. Kelsen 1960: 123-124.

9(i) La sanción es un acto coercitivo establecido por un sistema jurídico que tiene por objeto la privación de un bien, es impuesta por una autoridad competente –judicial o administrativa– y se establece como consecuencia de una conducta.4

  • 5 Cf. Kelsen 1960: 129.

10(ii) El acto ilícito es la conducta de aquella persona contra quien, o contra cuyos allegados –entendiendo esta expresión como una referencia a los sujetos que, de acuerdo con otras normas del mismo sistema jurídico, tienen el deber de responder por los actos de quien comete el ilícito– se dirige una sanción como consecuencia en una norma jurídica.5

  • 6 Cf. Kelsen 1960: 129.

11(iii) El deber u obligación jurídica es la conducta opuesta a aquella respecto de la cual una norma jurídica enlaza un acto coactivo como sanción.6

  • 7 Cf. Kelsen 1960: 135.

12(iv) Responsable es el individuo a quien se le debe aplicar una sanción de conformidad con las normas de un sistema jurídico; es la persona contra la cual se dirige la sanción como consecuencia de un ilícito, es decir, es la persona susceptible de ser sancionada.7

  • 8 Cf. Kelsen 1960: 139.
  • 9 Cf. Kelsen 1960: 139.
  • 10 Cf. Kelsen 1960: 150.
  • 11 Cf. Kelsen 1960: 139.
  • 12 Cf. Kelsen 1960: 147-148.
  • 13 Cf. Kelsen 1960: 150-151.
  • 14 Cf. Kelsen 1960: 152-153.

13(v) La expresión ‘derecho subjetivo’ es, para Kelsen, ambigua.8 En ocasiones se la emplea para hacer referencia a una conducta que simplemente no se encuentra jurídicamente prohibida, esto es, una permisión negativa.9 Otras veces se la emplea para aludir a que el orden jurídico condiciona la realización de cierta actividad a la existencia de una autorización expresa a un individuo, otorgada por determinado órgano de la comunidad, es decir, una permisión positiva.10 También se la utiliza para aludir al correlato de la obligación (activa o pasiva) de otro,11 es decir, se dice que una persona posee un ‘derecho subjetivo’ para significar que otra persona tiene respecto de la primera un deber jurídico. En otros casos se usa la expresión ‘derecho subjetivo’ para designar un derecho privado en sentido técnico, esto es, el poder otorgado a un individuo para hacer valer, mediante una acción o reclamo judicial, el hecho del incumplimiento a su respecto de la obligación jurídica pendiente.12 También se utiliza esta expresión para referirse a los derechos políticos, es decir, autorizaciones para influir en la constitución de la voluntad estatal, para participar directa o indirectamente en la producción de normas jurídicas.13 Por último, se emplea la expresión ‘derecho subjetivo’ para referirse a las denominadas libertades fundamentales, generalmente reguladas por las constituciones de los Estados modernos, y que determinarían en forma negativa el contenido de las leyes, previendo el procedimiento mediante el cual se podrían anular aquellas que no respetan tales limitaciones.14

  • 15 Cf. Kelsen 1960: 168.
  • 16 Cf. Kelsen 1960: 158. Esta noción de imputabilidad (‘central imputation’) no debe ser confundida co (...)

14(vi) Capacidad, competencia e imputabilidad son, para Kelsen, en lo sustancial nociones equivalentes, esto es, se trata de tres formas de denominar a un mismo fenómeno en ramas del derecho distintas. En el derecho privado se utiliza la expresión ‘capacidad’ para hacer referencia a la aptitud de las personas en general, reconocida por el orden jurídico, para producir efectos jurídicos. En el derecho público se emplea la expresión ‘competencia’ para referirse a la aptitud de ciertos individuos calificados para la creación de normas.15 E ‘imputabilidad’ sería la expresión que se emplea en el derecho penal para aludir a la aptitud de una persona para ser sujeto activo de un acto ilícito.16

  • 17 Cf. Kelsen 1960: 183-184.

15(vii) Por persona jurídica, tanto en el caso de las personas físicas como en el de las personas colectivas, se entiende la unidad de un conjunto de obligaciones jurídicas y derechos subjetivos, un ‘haz de derechos y obligaciones’ en cabeza de un sujeto. Dado que esas obligaciones y esos derechos subjetivos son estatuidos por normas jurídicas, se dice también que la persona jurídica es un centro de imputación de normas.17

16A partir de la existencia en un sistema jurídico de una norma que correlaciona un cierto acto A con el deber de aplicar una sanción, las relaciones entre los principales conceptos básicos de la teoría kelseniana podrían esquematizarse del siguiente modo:

17En el cuadro x, y y z son variables que representan sujetos; A es una acción, y el subíndice S se emplea para aludir a un determinado sistema normativo S. Entre corchetes se indican las correspondencias de los conceptos de acto antijurídico, derecho subjetivo como permisión negativa y deber jurídico con los operadores prohibido, permitido en sentido negativo y obligatorio de la lógica de proposiciones normativas, respectivamente.

  • 18 Desde luego, la teoría kelseniana no busca solo apartarse de las doctrinas naturalistas sino tambié (...)

18La teoría kelseniana de los conceptos jurídicos básicos, más allá de las dificultades que presenta y que luego examinaremos, posee virtudes incuestionables: es simple, sistemática y se diferencia con claridad de la teoría iusnaturalista tradicional. La simplicidad de este sistema está dada por la reducción de los conceptos jurídicos a una cantidad pequeña en relación con la multiplicidad que los juristas utilizan en la práctica para referirse al derecho. A pesar de esta importante reducción cuantitativa, cualitativamente el sistema conserva mucho de su fecundidad, pues puede ser utilizado para dar cuenta de una gran diversidad de enunciados a fin de describir las mismas situaciones para las cuales los juristas se valen de un bagaje conceptual mucho más complejo. Su sistematización se aprecia en que los conceptos que la conforman están relacionados entre sí pues, como se dijo, todos ellos son directa o indirectamente definidos a partir del concepto de sanción. Por otra parte, las ideas de Kelsen constituyen un intento sostenido por apartarse de la concepción iusnaturalista del derecho18 que, en última instancia, reduce el derecho a la moral. Por ello es tan importante para Kelsen mantener, en el desarrollo de su obra y en especial en su teoría de los conceptos jurídicos básicos, los pilares para la construcción de una teoría positivista del derecho: la distinción entre descripción y valoración del derecho y la separación conceptual entre derecho y moral.

  • 19 Esto, desde luego, no significa negar la importancia de los aportes a esta tradición de Bentham (17 (...)

19No obstante sus innegables méritos, la teoría kelseniana de los conceptos básicos no ha tenido gran repercusión en los países de habla inglesa debido, fundamentalmente, a que en ellos existe una tradición paralela y que, podríamos decir, compite con la reconstrucción de Kelsen, que tiene su núcleo en la obra de W. N. Hohfeld.19

  • 20 Cf. Schlag 2015.
  • 21 Cf. Hohfeld 1913: 47.

20Hohfeld presentó en un famoso ensayo de 1913 una muy atractiva reconstrucción de algunos conceptos jurídicos básicos. Como lo resalta Schlag, su preocupación fundamental consistía en evitar argumentos falaces en el discurso jurídico a partir de ambigüedades e imprecisiones en el uso del lenguaje, remarcando en particular los problemas que se derivan de suponer que todas las relaciones jurídicas pueden reducirse a las categorías de derechos y deberes, y que ellas resultan adecuadas para analizar cualquier concepto jurídico complejo.20 Hohfeld sostenía que las definiciones formales de las relaciones jurídicas fundamentales resultaban insatisfactorias e inútiles, por lo cual renunció a ofrecerlas y, en lugar de ello, lo que hizo fue exhibir sus relaciones recíprocas a fin de aclarar su significado y luego brindar ejemplos sobre sus alcances y aplicaciones.21 Las relaciones se presentan mediante los siguientes esquemas de opuestos y correlativos:

Conceptos opuestos

derecho
no derecho

privilegio
deber

potestad
incompetencia

inmunidad
sujeción

Conceptos correlativos

derecho
deber

privilegio
no derecho

potestad
sujeción

inmunidad
incompetencia

21Lo primero que debe observarse de esta presentación es que lo que Hohfeld denomina ‘conceptos opuestos’ son nociones contradictorias, esto es, una es la negación de la otra. Por ejemplo, afirmar que x tiene un derecho respecto de y con relación a cierta acción es equivalente a negar que x tiene un no-derecho respecto de y con relación a dicha acción; afirmar que x tiene una potestad jurídica respecto de y con relación a cierta acción normativa es equivalente a negar que x es incompetente respecto de y con relación a esa acción normativa, etc. En segundo lugar, lo que Hohfeld denomina ‘conceptos correlativos’ son nociones equivalentes cuando se invierte el orden de los sujetos: decir que x tiene un derecho respecto de y con relación a cierta acción es equivalente a sostener que y tiene un deber respecto de x con relación a esa acción; decir que x es competente respecto de y con relación a cierta acción normativa es equivalente a sostener que y está sujeto a x con relación a dicha acción normativa, etc.

  • 22 Cf. Hohfeld 1913: 50.
  • 23 Cf. Hohfeld 1913: 56; Bentham 1789: 212. En general utilizaremos la expresión ‘libertad’ para hacer (...)
  • 24 Cf. Hohfeld 1913: 51.
  • 25 Hohfeld no ofrece una reducción de sus conceptos básicos a operadores deónticos. Sin embargo, esa r (...)

22Por otra parte, Hohfeld sostiene que si bien la expresión ‘derecho’ se emplearía en sentido amplio para hacer referencia indistintamente a cualquier tipo de ventaja jurídica, en sentido estricto se emplea con un alcance que también parece captarse con la expresión ‘pretensión’ (claim), y que se identifica con el correlato del deber de otro.22 Lo opuesto a un deber en el esquema de Hohfeld sería un privilegio, expresión que utiliza con un alcance similar al que Bentham le asigna a la expresión libertad.23 No obstante, en realidad lo ‘opuesto’ a un deber de x respecto de y con relación a la acción A no sería un privilegio de x respecto de y con relación a la acción A, sino un privilegio de x respecto de y con relación a la abstención de A.24 Privilegio es un concepto equivalente al de permisión, que en este caso es claramente unilateral (no una permisión de hacer y no hacer). Así, un deber de hacer A es equivalente a la ausencia de un privilegio (libertad, permisión) para abstenerse de A.25

  • 26 Cf. Carrió 1968: 16.

23El concepto ‘correlativo’ del privilegio que tiene x respecto de y de, por ejemplo, entrar en su predio, es un no-derecho de y a que x no entre, expresión que Hohfeld utiliza por inexistencia en el uso ordinario de cualquier otra para referirse a ese concepto. En otras palabras, si x tiene un privilegio respecto de y con relación a la acción A, eso significa que x no tiene el deber de abstenerse de hacerlo, lo que equivale a decir que y no tiene un derecho (tiene un no-derecho) a que x se abstenga de hacer A. Hohfeld remarca con énfasis que el privilegio (libertad, permisión) de realizar cierta acción debe diferenciarse del derecho como pretensión a que otros no interfieran con el ejercicio de ese privilegio. Carrió, en la nota preliminar a la traducción al español del ensayo de Hohfeld, ejemplifica esto con la situación de dos boxeadores en el ring: cada uno de ellos tiene el privilegio (libertad, permisión) de pegarle al otro, pero definitivamente no tiene el derecho a que el otro no interfiera con su intento de pegarle.26

  • 27 Cf. Hohfeld 1913: 67-68.

24Al examinar la noción de potestad, Hohfeld afirma que ella debe distinguirse del mero poder físico o psíquico y explica que un cambio en una determinada relación jurídica puede resultar ya sea de un hecho sobreviniente que no está bajo el control de la voluntad de un ser humano, ya sea de un hecho que sí se encuentra bajo el control de la voluntad de un ser humano. En esta segunda hipótesis puede decirse que la persona en cuestión tiene potestad jurídica de efectuar el cambio en la situación jurídica de que se trate.27 Esto permite concluir que en el análisis del autor, mientras el grupo conformado por los cuatro primeros conceptos (derecho, deber, privilegio, no derecho) se refiere a acciones en general, el grupo compuesto por los cuatro segundos (potestad, sujeción, inmunidad, incompetencia) se refiere a acciones normativas, esto es, acciones que están previstas en normas jurídicas como antecedente para la producción de ciertos efectos normativos.

25A la hora de ofrecer un ejemplo de potestad, Hohfeld explica que un sujeto x, como propietario de una cosa mueble, tiene la potestad de extinguir su interés jurídico en ella, esto es, el conjunto de derechos, potestades, inmunidades, etc. que ello conlleva, abandonándola. El concepto contradictorio al de potestad es el de incompetencia, y el ‘correlativo’ es el de sujeción, es decir, si x es competente respecto de y con relación a una cierta modificación de una situación jurídica mediante una acción normativa, ello equivale a decir que y está sujeto a la acción normativa de x. Por otra parte, si x es incompetente respecto de y con relación a cierta acción normativa, entonces puede decirse que y posee una inmunidad respecto de x sobre esa acción normativa.

  • 28 Cf. Lindahl 1977: 26.

26Con estas precisiones y aclaraciones, siguiendo a Lindahl, podrían representarse de un modo más claro las relaciones de interdefinición entre estas ocho nociones mediante el siguiente esquema, donde todas las flechas dobles representan relaciones de equivalencia:28

27Aquí también x e y son variables que representan sujetos, A es una acción y AN representa una acción normativa. Es importante señalar que Hohfeld no asume que el deber de x respecto de y con relación a la acción A resulte lógicamente incompatible con el deber de x respecto de y con relación a la abstención de A. En otras palabras, no asume la validez de:

~(Deber (x, y, A) ∧ Deber (x, y, ~A))

  • 29 En contra Lindahl 1977: 28-29; Halpin 2014. Para una crítica a este último sobre el punto, véase Du (...)

28Esto implica no presuponer que los sistemas jurídicos realmente existentes sean necesariamente consistentes (o completos). Como luego profundizaremos, esto importa un avance muy significativo respecto de la postura asumida por Kelsen en su reconstrucción de los conceptos jurídicos fundamentales.29

3 Las dificultades del reduccionismo

  • 30 Tal como luego se verá, a partir de Kelsen 1960 podría interpretarse que esta perspectiva es sutilm (...)

29Como indicáramos, Kelsen sostiene que todas las normas jurídicas se caracterizan por imputar una sanción coactiva a cierto acto, y es con base en esa idea que estructura su modelo de reconstrucción de los conceptos jurídicos básicos. En ese marco, el programa de trabajo trazado por Kelsen parece siempre encaminado a dar cuenta en primer lugar de los rasgos distintivos de las normas jurídicas para, a partir de ello, analizar el funcionamiento de los sistemas jurídicos concebidos como conjuntos de normas de tales características.30

  • 31 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 97.
  • 32 Cf. Kelsen 1953: 60 y siguientes.

30Respecto de esta cuestión, Eugenio Bulygin y Carlos Alchourrón han resaltado que no solo no parece verificarse que todas los enunciados presentes en los sistemas jurídicos imputen sanciones coactivas a ciertas acciones, sino que ni siquiera todos ellos establecerían obligaciones, prohibiciones o permisiones, puesto que muchos expresan definiciones, reglas conceptuales, declaraciones políticas, etc., categorías que, de ser incluidas en el alcance de la expresión ‘norma’, terminarían ampliando en demasía su campo de referencia, desdibujándolo.31 Kelsen intentó dar cuenta de este problema en la primera edición de su Teoría Pura del Derecho sosteniendo que aquellas formulaciones normativas que no parecen imputar una sanción coactiva a cierto acto expresarían fragmentos de normas jurídicas: las formulaciones que no aluden a actos coercitivos no serían normas jurídicas sino partes de normas jurídicas, e integrarían el antecedente de una ‘norma completa’, cuyo consecuente estaría siempre conformado por la imputación de una sanción coactiva.32 Así, gran parte de las normas que integran los cuerpos legales­­ serían fragmentos de un enorme y complejo antecedente de una estructura condicional cuyo consecuente estaría formado por la imputación de una sanción coactiva. Y el compuesto de tan inabarcable antecedente más la imputación de una sanción como consecuente conformaría la ‘norma jurídica completa’.

  • 33 Cf. Alchourron y Bulygin 1971: 97-98.
  • 34 Cf. Kelsen 1960: 67-70.

31Para Alchourrón y Bulygin esta explicación fracasa, no solo porque no es el caso que todos los enunciados de los sistemas jurídicos sean normativos (y que los que lo sean siempre establezcan sanciones), sino también porque oscurece y desdibuja la noción que pretende definir, esto es, la de norma jurídica, al no ofrecer un criterio claro y unívoco para identificar qué sería una ‘norma jurídica completa’.33 Lo insatisfactorio de esta solución del problema motivó que en la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho Kelsen postulara una nueva hipótesis, calificando a las normas sin sanción como normas jurídicas no independientes. Ellas resultarían jurídicas aun sin el componente de la coactividad por su ‘conexión esencial’ con otras que sí lo poseen. De este modo, una norma que prohíbe una conducta sin establecer ella misma sanción alguna, y otra norma que impone una sanción para el caso de violación de la anterior, se hallarían interrelacionadas y solo con base en su conexión con la segunda podría calificarse de jurídica a la primera. Kelsen encuadra como normas no independientes a las normas prescriptivas que no establecen sanciones, a las normas permisivas, a las normas de competencia, a las derogatorias y a aquellas destinadas a aclarar el sentido de otras normas.34

  • 35 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 104-106.

32Alchourrón y Bulygin conceden que esta solución parece algo mejor que la anterior, pero señalan que ella supone el abandono de la idea primitiva de Kelsen, que proponía definir el derecho a partir de una previa caracterización de la noción de norma jurídica, pues si una norma no independiente deviene jurídica sólo por su conexión con otras normas jurídicas, ello implica renunciar a definir el derecho en el nivel de las normas para pasar a hacerlo a partir de las relaciones entre normas, esto es, en el nivel de los sistemas jurídicos.35

  • 36 En el mismo sentido, véase Betegón 1996: 359.
  • 37 Cf. Kelsen 1960: 125.
  • 38 Cf. Nino 1980: 176.

33Los problemas que señalan Alchourrón y Bulygin respecto de una concepción reduccionista de las normas jurídicas como la propuesta por Kelsen tienen su lógica repercusión sobre el modo de reconstruir los conceptos jurídicos básicos. Existe una dificultad fundamental en el programa general de Kelsen, esto es, en la pretensión de tomar como base el concepto de sanción para la definición de los restantes conceptos básicos, lo que podrá apreciarse mejor al examinar las nociones de acto antijurídico y deber jurídico.36 Como se recordará, la caracterización final de Kelsen de acto antijurídico consistía en sostener que se trataba de aquella conducta contra quien, o contra cuyos allegados, se dirige como debida una sanción en una norma jurídica. Con esta caracterización Kelsen soluciona un problema que presentaba su definición originaria, según la cual el acto ilícito es aquella acción u omisión que configura la condición para la aplicación de una sanción de acuerdo con una norma jurídica,37 consistente en que hay acciones que provienen de terceros, que son condición para la aplicación de una sanción, y que sin embargo nadie denominaría ilícitas. Pero de todas maneras también puede haber más de una conducta del propio autor del ilícito que resulten condiciones para la aplicación de la sanción, y no todas ellas encuadran en la calificación de acto ilícito, un problema que no parece resuelto en la última caracterización kelseniana.38 Así, para poner un ejemplo, en el delito de emisión de cheque sin provisión de fondos contenido en el artículo 302 del Código Penal argentino concurren dos hechos condicionantes: una acción –dar en pago un cheque sin provisión de fondos o sin autorización para girar al descubierto–, y una omisión ­–no abonar el monto que establece el cheque dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago. Si se repasa la definición kelseniana de ‘acto ilícito’ puede apreciarse que ella no suministra un criterio para distinguir, en un ejemplo como éste, si el delito consiste en la acción, en la omisión o en ambas conductas. Lo serio de esto es que no parece existir ninguna estipulación adicional que permita superar esta dificultad que no consista en reconocer que, entre las muchas condiciones para la aplicación de una sanción, el acto ilícito es aquel que constituye la transgresión de un deber. Esto ha hecho concluir a Hugo Zuleta que:

  • 39 Zuleta 1996: 340.

34Los problemas que tiene Kelsen para aislar el acto ilícito sin recurrir a normas de carácter prohibitivo nos muestran que, después de todo, tal vez tales normas no sean superfluas, como él pensaba. Pero, en ese caso, la teoría general del derecho debería admitir normas de diversos tipos, en lugar de intentar reducirlas a todas a una única estructura canónica. Si esto es así, las características distintivas de los sistemas jurídicos, con relación a otros sistemas normativos, no deberían buscarse en la estructura o en el contenido de las normas que lo integran, sino en otros rasgos.39

  • 40 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 98, 103-104.
  • 41 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 106-107. Esta caracterización de los sistemas jurídicos solo se encu (...)
  • 42 La definición de sistema jurídico de Alchourrón y Bulygin, pese a constituir un avance respecto del (...)

35Alchourrón y Bulygin señalan que frente a las dificultades que presentan concepciones reduccionistas como la kelseniana, se vuelven evidentes las ventajas de definir a los sistemas jurídicos dejando abierta la cuestión de qué tipos de enunciados los conforman.40 Partiendo de la definición de Tarski de sistema deductivo como conjunto de enunciados que comprende todas sus consecuencias lógicas, Alchourrón y Bulygin caracterizan a los sistemas jurídicos como sistemas deductivos entre cuyas consecuencias existe al menos una norma, entendida como una correlación entre un caso descripción de circunstancias fácticas, y una consecuencia normativa caracterización deóntica de una conducta como permitida, prohibida, obligatoria o facultativa, y en donde el contenido de alguna norma consiste en un acto coactivo sanción. Esta definición no requiere que cada enunciado que compone un sistema jurídico sea una norma que impone una sanción coactiva, sino que justamente permite explicar cómo, junto con los enunciados que prescriben actos coactivos, hay otros que ordenan, prohíben o permiten determinadas conductas pero que no están correlacionadas con sanciones, y otros que tienen relevancia normativa por su conexión con otras normas, como es el caso de las definiciones que aparecen en los textos legales.41 Los dos últimos elementos serían jurídicos, no por depender en algún sentido de los enunciados que estatuyen sanción, sino por pertenecer a un sistema entre cuyas consecuencias existe al menos un enunciado que correlaciona un caso con una solución que establece una sanción.42

36Uno de los motivos centrales por los que Kelsen asume una concepción reduccionista de las normas jurídicas, y por los que toma como base el concepto de sanción para caracterizar al resto de los conceptos jurídicos básicos, reside en la pretensión de ofrecer una reconstrucción que permita distinguir el derecho de la moral y, más específicamente, el deber jurídico del deber moral. Desde una propuesta como la que ofrecen Alchourrón y Bulygin, se puede abandonar la tesis según la cual una norma jurídica exige hacer A si y solo si ella correlaciona como debida una sanción a no-A, ya que no es preciso recurrir a la sanción como característica compartida por todas las normas jurídicas. En ella la existencia de un deber jurídico depende básicamente de la pertenencia de una norma de obligación a un sistema jurídico, y serán en todo caso los criterios para determinar cuándo una norma pertenece a un sistema jurídico los que deberán examinarse con mayor detenimiento para poder determinar cómo diferenciar entre el derecho y otros sistemas normativos.

4 La naturaleza de las reglas que confieren potestades43

  • 43 Salvo que se indique lo contrario, utilizaremos como equivalentes a las expresiones ‘reglas que con (...)
  • 44 También sería asimilable a estos conceptos la noción de derecho subjetivo en aquellos casos que est (...)
  • 45 Cf. Nino 1980: 221-222.

37Como ya se indicó, para Kelsen las nociones de capacidad, competencia e imputabilidad son semejantes, solo que se utilizan en diferentes áreas del derecho.44 Esa idea ha sido objetada por Carlos Nino, quien sostiene que en el uso común del lenguaje es contradictorio decir que una conducta prohibida está ‘autorizada’ o ‘permitida’. En su criterio, Kelsen estaría en lo correcto al interpretar a las normas de competencia como permisiones o autorizaciones. Estaría, en cambio, equivocado al identificar la noción de imputabilidad con las de capacidad y competencia, y ello en razón de que no tendría sentido hablar de una autorización del orden jurídico para realizar un acto prohibido.45 Desde luego, la afirmación de que el orden jurídico ‘autoriza’ a realizar actos antijurídicos o, lo que es lo mismo, que ‘permite’ cometer delitos, resulta contraintuitiva. Pero, cabe preguntarse si lo que hay que abandonar es la identificación entre imputabilidad y capacidad o competencia, tal como lo sugiere Nino, o si lo inadecuado es pretender explicar estas nociones en términos de simples permisiones. En otras palabras, el problema puede superarse igualmente interpretando que Kelsen está en lo correcto al identificar las nociones de capacidad, competencia e imputabilidad, pero se equivoca al interpretar a las normas que confieren potestades como autorizaciones o permisiones. Esta alternativa también puede explorarse de manera fructífera a partir de diversos desarrollos en la obra de Eugenio Bulygin.

  • 46 Cf. Kelsen 1945: 90-91; Ross 1958: 32.
  • 47 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 120 y Alchourrón y Bulygin 1979: 87.

38La naturaleza de las normas que confieren potestades ha sido objeto de profundos desacuerdos. Los imperativistas las ven como reducibles a normas que imponen deberes u obligaciones, que deben interpretarse como directivas o mandatos dirigidos a los jueces.46 Sin embargo, este tipo de caracterización no escapa a las objeciones contra las concepciones reduccionistas que ya mencionáramos. Una alternativa consiste en reducirlas a las normas permisivas. Esta fue en un primer momento la tesis que, siguiendo a von Wright, asumieron Alchourrón y Bulygin. En un principio afirmaban al respecto que las normas de competencia constituyen una clase de normas permisivas: se trataría de normas de conducta que permiten crear nuevas normas o derogar las ya existentes.47 No obstante, al referirse a los jueces, agregaban que las normas de competencia no solo tendrían una naturaleza permisiva, sino que también serían constitutivas de la autoridad judicial:

  • 48 Alchourrón y Bulygin 1971: 208-209.

Las normas de competencia son normas de conducta para los jueces, si se las concibe como normas permisivas que establecen la permisión de realizar ciertos actos en ciertas circunstancias. Al mismo tiempo, son constitutivas de la autoridad judicial, nadie es juez sino en virtud de una norma de competencia y en la medida y con el alcance que esa norma determine. Es que el concepto de juez es habitualmente definido en función de las normas de competencia y, por consiguiente, forman ellas parte del significado del término ‘juez’.48

  • 49 Cf. Bulygin 1991: 494.

39Estas vacilaciones fueron dejadas de lado años después cuando Alchourrón y Bulygin abandonaron tanto la concepción permisiva como la concepción mixta o dual de las normas de competencia. Respecto de esta última, Bulygin criticó una aproximación similar de Searle, quien sostenía que las reglas constitutivas también regularían las actividades que constituyen. Según Bulygin, esta tesis conduciría a confusión, ya que se estaría tratando con categorías excluyentes: una regla no podría ser a la vez una regla conceptual y una regla de conducta.49

  • 50 Cf. Hart 1961: 42-48

40Según los profesores argentinos, si se toma en serio la distinción entre nulidad y sanción, ello solo sería consistente con una concepción de las normas de competencia como reglas conceptuales o constitutivas. Como se recordará, uno de los argumentos empleados por Hart para rechazar la concepción reduccionista de las normas reside en que desde esa perspectiva no podría darse cuenta de las diferencias entre sanción y nulidad, dado que esta última solo podría explicarse satisfactoriamente en términos de reglas que confieren potestades.50 La pregunta pertinente sería aquí si esto es compatible con considerar a las reglas que confieren potestades como normas permisivas. Según Alchourrón y Bulygin, aunque es cierto que no cabría hablar de sanciones cuando nos referimos a normas permisivas, dado que no puede sancionarse a alguien a quien se le permite realizar un acto por no hacer uso de esa autorización, tampoco tendría sentido hablar aquí de nulidad. Solo frente a reglas conceptuales o determinativas cobraría sentido la expresión ‘nulidad’. Si una regla conceptual establece los requisitos que debe reunir un acto, un documento o una norma, la ausencia de alguno de ellos determinará la nulidad del acto, documento o norma. Si se impone, por ejemplo, como requisito para la existencia de un testamento válido el que sea firmado por dos testigos, la ausencia de tal requisito determinará la nulidad del testamento. En consecuencia, de acuerdo con Alchourrón y Bulygin, el argumento de Hart pondría de manifiesto que las reglas que confieren potestades no pueden reducirse a prescripciones de ninguna especie, sino que serían reglas conceptuales o determinativas, como las definiciones legales.

  • 51 Cf. Bulygin 1991: 489.

41Bulygin agrega un argumento adicional para rechazar la concepción de las normas de competencia como normas permisivas: sostiene que, si ello fuera así, la prohibición de hacer uso de la competencia otorgada por esas normas daría lugar a una contradicción. Sin embargo, a su juicio ningún jurista admitiría esta consecuencia, puesto que los casos en los cuales una persona tiene competencia para realizar ciertos actos y, al mismo tiempo, le está prohibido hacer uso de esa competencia, son frecuentes en los derechos modernos, y en tales casos no se interpreta que exista un conflicto entre normas. El ejemplo que elige Bulygin para ilustrar esta idea es el de un juez que firma una demanda en un sistema jurídico en el cual existen normas que le prohíben hacerlo. Solo los abogados son competentes para patrocinar las demandas que se presentan ante la justicia. Y si bien los jueces son abogados, tienen prohibido ejercer la profesión de manera independiente. De modo que en un caso en el que un juez firmase una demanda judicial, para la concepción de las normas de competencia como normas permisivas, ese acto estaría a la vez prohibido y permitido para el magistrado. Sin embargo, situaciones como esta no son tratadas como anomalías en la práctica jurídica: es perfectamente normal la existencia de una competencia jurídica sin la correspondiente permisión de ejercerla. En otras palabras, parece más razonable decir aquí que, más allá de la sanción que pueda corresponderle al magistrado firmante debido a la prohibición existente, la demanda debería ser admitida. De manera que, aunque el juez estaría realizando una conducta prohibida, el acto llevado a cabo no sería nulo sino que produciría efectos jurídicos.51

42En consecuencia, Bulygin sostiene que:

  • 52 Bulygin 1991: 497.

las normas que establecen la competencia del legislador (en su aspecto personal, material y procesal) definen el concepto de legislador y hacen posible la actividad de legislar ... legislar no es una actividad natural, independiente de reglas preexistentes, sino un tipo de conducta que solo es posible porque existen reglas que establecen qué tipos de conducta son considerados como actos de legislar y quién puede realizar tales actos.52

  • 53 Cf. Hohfeld 1913: 67-68.
  • 54 Cf. Searle 1969: 52; Searle 1995: 43-45. Sobre los hechos institucionales, véase asimismo MacCormic (...)

43Con base en estas ideas es posible dar cuenta de un poder específicamente jurídico para producir cambios normativos, y reconstruir la estructura de los enunciados relativos a tales poderes. Como lo afirma con claridad Hohfeld, un cambio normativo en el derecho puede ser producto de un hecho que no requiere de la intervención de ningún agente o de un hecho que requiere de la intervención de uno o más agentes, y es en ese segundo caso en el que se dice que dicho agente o agentes tienen una potestad jurídica para producir ese cambio.53 Esto equivale a decir que una persona tiene una potestad jurídica cuando su conducta es una condición, prevista en una norma jurídica, para la producción de cierto efecto normativo. Ocurre que un contrato, un matrimonio, un testamento o una ley no son hechos brutos sino hechos institucionales, para decirlo con la terminología de Searle, esto es, se trata de una cierta interpretación de un hecho o conjunto de hechos en un contexto determinado y a partir de ciertas reglas.54 De ahí que la potestad de un sujeto para celebrar un contrato, contraer matrimonio, confeccionar un testamento o sancionar una ley consista en que ciertas acciones suyas son consideradas por ciertas reglas determinativas de un sistema jurídico como una condición para el surgimiento de una instancia válida de tales institutos. Dentro de esa noción genérica de potestad jurídica es posible diferenciar, con Kelsen, entre la noción de competencia en sentido estricto, como potestad para producir normas jurídicas en el derecho público, la capacidad como potestad para producir negocios o efectos jurídicos en el derecho privado, y la imputabilidad como potestad (no autorización) para ser sujeto activo de un acto ilícito.

44Ahora bien, aunque se acepte tal como se sigue del análisis de Bulygin que la noción de potestad jurídica debe ser reconstruida a partir de reglas determinativas o conceptuales, no debe perderse de vista que tales reglas cobran genuina relevancia debido a su relación con prescripciones. En palabras de Hart:

  • 55 Cf. Hart 1961: 41-42.

las reglas del tipo de aquellas que confieren potestades, aunque distintas de las reglas que imponen deberes y que tienen por ello, cierta analogía con las órdenes respaldadas por amenazas, están siempre relacionadas con tales reglas; porque las potestades que ellas confieren son potestades para crear reglas generales del último tipo, o para imponer deberes a particulares que, de otra manera, no estarían sometidos a ellos.55

  • 56 Cf. Bulygin 1961 y Ross 1957.

45En este punto vale recordar que en su estudio sobre la naturaleza de la letra de cambio, Bulygin se valió del análisis de Alf Ross de conceptos como el de derecho subjetivo, según el cual expresiones como esa no harían sino servir de nexo entre ciertos hechos condicionantes y ciertas consecuencias jurídicas.56 De manera semejante, podría decirse que la potestad jurídica de un sujeto para el dictado de normas, la producción de efectos jurídicos, o la modificación de posiciones jurídicas propias o ajenas, no resulta de una única norma sino de un sistema de normas, a veces más simple, a veces más complejo. Esquemáticamente, para atribuir potestad a un sujeto para la producción de ciertos efectos jurídicos se requiere de al menos dos reglas. En primer lugar, una regla conceptual que establezca el conjunto de condiciones necesarias y suficientes para el surgimiento de una instancia válida de cierto predicado jurídico P (contrato, matrimonio, testamento, ley, sentencia, etc.), conjunto entre cuyos elementos se contará una cierta acción A de x:

(C1 C1CAx) P

46En otras palabras, un individuo x producirá una instancia válida de un cierto predicado jurídico P si y solo si se cumple la totalidad de las condiciones necesarias y suficientes establecidas para ello en una regla determinativa, condiciones entre las cuales se cuenta una cierta acción A de x.

47En segundo lugar, se requiere de una norma (prescripción) que establezca los efectos jurídicos de todas las instancias válidas del predicado jurídico en cuestión. Por ejemplo:

  • 57 Para un análisis formal de las reglas constitutivas, véase de Grossi y Jones 2013.

POAx57

48En otras palabras, si una conducta constituye una instancia válida de cierto predicado jurídico, resultará obligatoria (prohibida, permitida) cierta conducta o conductas de un agente, ya se trate del mismo titular de la potestad u otro diferente. Seguramente en la práctica la producción de una instancia válida de cierto predicado jurídico (un testamento, un contrato, una ley) no generará una, sino un conjunto de obligaciones o prohibiciones. Pero debe existir al menos una conducta calificada deónticamente de cierto modo correlacionada con el surgimiento de una instancia válida de un predicado jurídico para que tenga sentido calificar a este último como tal. Hansson y Makinson consideran que:

  • 58 Cf. Hansson y Makinson 1997.

Los códigos de leyes contienen predicados ... que ostensiblemente son descriptivos, pero cuyo contenido es parcial o totalmente determinado por artículos del propio código, de una forma tal que puede diferir del uso corriente fuera de ese código. Esos predicados pueden ocurrir a la derecha de una regla, y también a la izquierda de otra, en cada caso no modalizados por ningún operador deóntico ... Suelen ser denominados ‘predicados jurídicos. Cuando estos predicados ocurren a la derecha de una regla, usualmente lo hacen en la forma de una simple aserción o negación, y la regla es interpretada como fijando su contenido descriptivo, mientras que las reglas en las cuales tales predicados ocurren a la izquierda fijan sus implicancias normativas.58

  • 59 Por eso preferimos representar como un bicondicional la regla determinativa y como un condicional s (...)

49Aunque los predicados jurídicos aparecen tanto en reglas puramente conceptuales o determinativas que definen las condiciones para dictar otras normas o producir ciertos efectos jurídicos, como en normas de conducta que prescriben sus consecuencias para el derecho, parece atinado reservar la expresión ‘reglas que confieren potestades’ para las primeras pues son las que determinan qué acciones son requeridas para el surgimiento de sus instancias válidas.59 De todos modos, eso no debe hacernos olvidar su conexión con las segundas, que es la parte de verdad que tienen quienes proponen su reducción a prescripciones.

5 Normas y proposiciones normativas

  • 60 Sostener que la teoría de los conceptos jurídicos básicos se ubica, como se señala en el texto, en (...)

50La distinción entre normas y proposiciones normativas es central para el tema que nos ocupa ya que el desarrollo por parte de la ciencia jurídica de una teoría de los conceptos jurídicos básicos es un intento por reconstruir las distintas posiciones y relaciones jurídicas posibles a partir de las normas de un cierto sistema jurídico. Por consiguiente, el discurso sobre los conceptos jurídicos básicos es un conjunto de proposiciones acerca de normas, esto es, proposiciones normativas.60

  • 61 Véase Alchurrón y Bulygin 1971, 1983, 1988, Bulygin 1982, 1985, 1995, 2010.
  • 62 Cf. Bulygin 1982: 169-170.
  • 63 Cf. Bulygin 1995: 132-134.

51Eugenio Bulygin, tanto en trabajos propios como en colaboración con Carlos Alchourrón,61 siempre llamó la atención sobre el problema de la ambigüedad de las expresiones deónticas, señalando que los términos deónticos pueden emplearse para expresar genuinas normas, o para expresar que algo es obligatorio, prohibido o permitido de acuerdo con un determinado conjunto de normas. Supóngase que alguien dice: ‘Está prohibido fumar en este lugar’: puede ser que quien formula la oración en cuestión sea alguna autoridad que imparte la prescripción de no fumar, pero también puede ser que quien lo hace no tenga autoridad alguna, sino que esté simplemente aseverando que cierta autoridad ha impartido una prescripción de no fumar para ese sitio. En el primer caso la oración deóntica expresa una norma mientras que en el segundo expresa una proposición normativa.62 De acuerdo con Bulygin, las normas carecerían de valores de verdad, en tanto que las proposiciones normativas serían enunciados metalingüísticos que se refieren a normas, y describirían alguna característica que las normas poseen, resultando por ello susceptibles de verdad o falsedad.63

  • 64 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 171-189, 256 y siguientes.

52En Normative Systems Alchourrón y Bulygin remarcan esta característica de los enunciados con términos deónticos en general, y de la permisión en particular.64 Al igual que los otros operadores deónticos, ‘permitido’ es una expresión que puede aparecer en una genuina norma o en una proposición normativa. En el primer caso, esto es, bajo una interpretación prescriptiva, permitir una acción equivale a no prohibirla. De ahí que una norma permisiva podría expresarse equivalentemente como PA (‘Está permitido A’), como ~PhA (‘No está prohibido A’), o como ~O~A (‘No es obligatorio abstenerse de A’). En cambio, cuando la palabra ‘permitido’ aparece en una proposición normativa, ella se torna ambigua ya que hay dos sentidos alternativos en los que una acción puede decirse que está permitida de acuerdo con un cierto sistema normativo: una conducta puede ser calificada como permitida simplemente en razón de que nadie la ha prohibido, pero también puede calificársela así en caso de que la autoridad normativa haya autorizado expresamente su realización. De modo que es necesario distinguir dos nociones de permisión, una negativa y otra positiva, a las que Bulygin define de la siguiente manera:

Definición de permiso negativo: p está permitido en el sentido negativo o débil en α =df. α no contiene ninguna norma que prohíba p.

  • 65 Bulygin 2010: 284.


Definición de permiso positivo: p está permitido en el sentido positivo o fuerte en α =df. α contiene una norma que permite p.65

  • 66 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 176; Bulygin 2010: 284-285.

53Alchourrón y Bulygin muestran que esta ambigüedad es el reflejo de la existencia en el nivel de las proposiciones normativas de dos tipos de negación: la negación interna y la negación externa. Supóngase que la conducta A está prohibida en un cierto sistema normativo S. La negación interna de tal enunciado significa que una norma que es la negación de la norma originaria, esto es, ~PhA, pertenece a S, lo que da por resultado una permisión positiva. En cambio, la negación externa del enunciado en cuestión afectaría a toda la proposición normativa, de modo que equivaldría a sostener que la norma PhA no pertenece a S, y ello daría por resultado una permisión negativa.66 Formalmente:

Permisión negativa: P-SA PhA S

Permisión positiva: P+SA ~PhA SPA S

54Es importante remarcar que estas dos nociones de permisión son diferenciadas por Kelsen al examinar los distintos sentidos de la expresión ‘derecho subjetivo’. Como se recordará, Kelsen efectúa una muy valiosa discriminación entre distintos sentidos que asume dicha expresión, tanto o más rica que la de Hohfeld. De hecho, si se comparan ambas contribuciones puede advertirse que Kelsen solo omite tomar en cuenta las categorías hohfeldianas de no-derecho, inmunidad y sujeción. Las nociones de derecho como correlato de un deber, como libertad, como potestad y como incompetencia, se encuentran claramente diferenciadas en la obra de Kelsen. Pero adicionalmente Kelsen identifica lo que denomina el sentido técnico de la expresión ‘derecho subjetivo’, como sinónimo de acción procesal, además de los derechos políticos y las libertades constitucionalmente protegidas y, por otra parte, distingue con claridad entre una autorización expresa y una permisión meramente negativa como ausencia de prohibición. Sin embargo, este acierto en el análisis se ve opacado cuando sostiene que los sistemas jurídicos estarían clausurados en virtud del principio que enuncia que todo lo que no está prohibido está permitido.

55Alchourrón y Bulygin advierten que cuando se tiene en cuenta la distinción entre normas y proposiciones normativas, el principio ‘toda acción que no ha sido prohibida por el derecho está permitida por él’ admite diferentes lecturas. Si el principio es entendido como una genuina norma que autoriza aquellas acciones que no han sido prohibidas, no puede afirmarse que se trate de una verdad analítica, dado que no tiene sentido alguno atribuir valores de verdad a las normas, y no hay razón que justifique por qué una norma tal debería formar parte de todo sistema jurídico concebible. Si el principio no es interpretado como una norma sino como una proposición normativa, la expresión ‘permitido’ en él contenida puede ser entendida como refiriéndose a una permisión positiva o a una permisión negativa, de manera que en esta acepción todavía habría dos versiones del principio que deberían diferenciarse. En una versión meramente negativa, el principio expresaría que si un sistema no contiene (o no puede derivarse de él) una norma que prohíba una conducta A, entonces A está permitida en sentido negativo en el sistema. Así interpretado el principio resulta analítico y, por consiguiente, necesariamente verdadero debido a que constituye simplemente un caso particular del principio de identidad, pero no sirve para clausurar la posibilidad de lagunas. Se limita a recoger la verdad trivial de que, si el legislador no solucionó un caso, no lo solucionó. En una versión positiva, en cambio, el principio expresaría que, para todo sistema normativo, si el sistema no contiene (o no puede derivarse de él) una norma que prohíba una conducta A, entonces A está permitida en sentido positivo en el sistema. En esta versión, el principio sí indicaría que todo sistema es necesariamente completo, en el sentido de que no existirían lagunas normativas. Pero lejos de ser necesariamente verdadero, se apoyaría en una proposición falsa: sólo respecto de aquellos sistemas jurídicos que contengan una norma a tal efecto, esto es, una norma que autorizara expresamente y en forma residual todas las acciones no prohibidas, resultaría verdadero que lo que no está prohibido está permitido en sentido positivo.

  • 67 Véanse sus observaciones críticas respecto del desarrollo de Hohfeld en Lindahl 1977: 28-29.

56Hohfeld, en cambio, no asume que los sistemas jurídicos realmente existentes sean necesariamente completos y consistentes. A diferencia de lo que sostiene Lindahl, quien critica en este punto a Hohfeld y juzga como mucho más pobre su sistema frente al de Bentham precisamente por no adoptar este principio,67 esto es sin lugar a dudas un gran acierto que le evita serias confusiones.

6 Esbozo de una reconstrucción alternativa

57Con las precisiones que surgen del análisis efectuado hasta aquí, tomando como punto de partida el concepto de deber jurídico en lugar del de sanción, rechazando la asimilación de las reglas que confieren potestades a prescripciones, y teniendo en cuenta la distinción entre normas y proposiciones referidas a ellas, se podrían esquematizar del siguiente modo los rudimentos de una reconstrucción alternativa de los conceptos jurídicos básicos de inspiración bulyginiana.

  • 68 En este esbozo de reconstrucción de los conceptos jurídicos básicos se los presentará como relativo (...)
  • 69 Lo señalado no importa la adopción de ninguna posición sustantiva respecto de si, en cada caso, noc (...)

58En primer lugar, las nociones de deber jurídico y acto antijurídico pueden caracterizarse por referencia a la pertenencia a un sistema jurídico de normas de obligación. La idea más elemental de deber jurídico (o acto antijurídico) consistiría en sostener que un agente x tiene el deber jurídico de realizar la acción A68 (o comete un acto antijurídico si realiza la acción A) de acuerdo con las normas de un sistema jurídico S si y solo si es derivable de S una norma que obliga (prohíbe) a x hacer A. No obstante, a los fines de presentar sus relaciones con los demás conceptos básicos, es preferible ofrecer una caracterización de la noción de deber jurídico (y de acto antijurídico) relativa a otro agente:69

DJS (x, y, A) ⇔ O(x, y, A) ∈ Cn(S)

AAS (x, y, A) ⇔ O(x, y, ~A) ∈ Cn(S) ⇔ Ph(x, y, A) ∈ Cn(S)

59De acuerdo con esta presentación, afirmar que un agente x tiene el deber jurídico de realizar la acción A respecto de otro agente y de acuerdo con las normas del sistema jurídico S equivale a sostener que una norma que establece para x la obligación de hacer A respecto de y es una consecuencia (es lógicamente derivable) del sistema jurídico S, y afirmar que un agente x comete un acto antijurídico al realizar la acción A respecto de otro agente y de acuerdo con las normas del sistema jurídico S equivale a sostener que una norma que establece para x la obligación de abstenerse (la prohibición) de hacer A respecto de y es una consecuencia (es lógicamente derivable) del sistema jurídico S. En razón de ello, las nociones de acto antijurídico y deber jurídico resultan interdefinibles del siguiente modo:

AAS (x, y, A) ⇔ DJS (x, y, ~A)

60En segundo lugar, con relación a la noción de derecho subjetivo, es necesario diferenciar al menos los siguientes tres grupos de conceptos: las libertades (privilegios, permisiones), los derechos correlativos a deberes (derechos como pretensión, derechos subjetivos en sentido estricto), y los derechos como acción procesal (derechos en sentido técnico).

61Dentro de la categoría de las libertades (privilegios, permisiones), a su vez, debe distinguirse una noción unilateral de una noción bilateral de libertad, por una parte, y una noción positiva y una negativa de cada una de ellas. Aquí, nuevamente, la noción más básica de libertad consistiría en sostener que un agente x tiene la libertad de realizar la acción A de acuerdo con las normas de un sistema jurídico S si y solo dicha acción le está permitida de acuerdo con S, para luego diferenciar las nociones de permisión positiva y negativa, unilateral y bilateral. Pero, por las razones ya indicadas, ofreceremos aquí una caracterización de estas distintas nociones de libertad relativas a otro agente:

62Libertades unilaterales:

P+S (x, y, A) ~O(x, y, ~A) Cn(S) P(x, y, A) Cn(S)

P-S (x, y, A) O(x, y, ~A) Cn(S) ⇔ ~P(x, y, A) Cn(S)

63Libertades bilaterales:

F+S (x, y, A) ~O(x, y, A) Cn(S) ~O(x, y, ~A) Cn(S)

F-S (x, y, A) O(x, y, A) Cn(S) O(x, y, ~A) Cn(S)

64

65De acuerdo con esto, mientras una libertad unilateral consistiría en la calificación como permitida de cierta acción, sin que ello signifique calificación alguna de la abstención de tal acción, una libertad bilateral sería la calificación como permitida tanto de una acción como de su abstención. Pero decir que una cierta acción se califica como permitida de acuerdo con cierto sistema normativo es, como señalaran Alchourrón y Bulygin, una afirmación ambigua que puede significar la ausencia en el sistema de una norma prohibitiva (permisión negativa) tanto como la presencia en el sistema de una norma permisiva o de autorización (permisión positiva).

66Los cuatro conceptos de libertad resultantes de estas distinciones podrían definirse así:

67(1) Afirmar que un agente x tiene una libertad unilateral positiva de realizar la acción A respecto de un agente y de acuerdo con las normas del sistema jurídico S equivale a sostener que una norma que establece que no es obligatorio para x abstenerse de hacer A respecto de y (o, equivalentemente, una norma que permite a x hacer A respecto de y) es una consecuencia (es lógicamente derivable) del sistema jurídico S.

68(2) Afirmar que un agente x tiene una libertad unilateral negativa de realizar la acción A respecto de un agente y de acuerdo con las normas del sistema jurídico S equivale a sostener que una norma que establece que es obligatorio para x abstenerse de hacer A respecto de y (o, equivalentemente, una norma que no permite a x hacer A respecto de y) no es una consecuencia (no es lógicamente derivable) del sistema jurídico S.

69(3) Afirmar que un agente x tiene una libertad bilateral positiva de realizar la acción A respecto de un agente y de acuerdo con las normas del sistema jurídico S equivale a sostener que una norma que establece que no es obligatorio para x hacer A respecto de y, así como una norma que establece que no es obligatorio para x abstenerse de hacer A respecto de y, son consecuencias (son lógicamente derivables) del sistema jurídico S.

70(4) Afirmar que un agente x tiene una libertad bilateral negativa de realizar la acción A respecto de un agente y de acuerdo con las normas del sistema jurídico S equivale a sostener que una norma que establece que es obligatorio para x hacer A respecto de y, así como una norma que establece que es obligatorio para x abstenerse de hacer A respecto de y, no son consecuencias (no son lógicamente derivables) del sistema jurídico S.

71La idea de un derecho subjetivo como correlativo a un deber jurídico, es decir, un derecho como pretensión, para la cual reservaremos en sentido estricto la expresión ‘derecho subjetivo’, puede definirse del siguiente modo:

DSS (x, y, A) ⇔ O(y, x, A) ∈ Cn(S)

72En consecuencia, afirmar que un agente x tiene un derecho subjetivo a que un agente y realice la acción A de acuerdo con las normas del sistema jurídico S equivale a sostener que una norma que establece la obligación de que y haga A respecto de x es una consecuencia (es lógicamente derivable) del sistema jurídico S. De modo que las nociones de derecho subjetivo y deber jurídico resultarían interdefinibles:

DSS(x, y, A) ⇔ DJS (y, x, A)

73Vale aclarar que en este caso no existe una noción más básica de derecho subjetivo como correlativo de un deber que no sea relativa a otro agente. Por otra parte, la noción hohfeldiana de no-derecho podría caracterizarse como la negación de un derecho subjetivo como correlato de un deber:

~DSS (x, y, A) ⇔ O(y, x, A) ∉ Cn(S)

74Esto significa que afirmar que un agente x tiene un no-derecho subjetivo (no tiene un derecho subjetivo) respecto de y a realizar la acción A de acuerdo con las normas del sistema jurídico S equivale a decir que la norma que establece para y la obligación de hacer A respecto de x no es una consecuencia (no es lógicamente derivable) del sistema jurídico S.

75Finalmente, la noción de derecho como acción procesal debería caracterizarse, tal como lo sugiere Kelsen, como una especie del género de las potestades jurídicas, razón por la cual deberíamos primero examinar cómo han de reconstruirse estas últimas. Si se acepta, en la línea indicada por Bulygin, que las potestades jurídicas no pueden explicarse satisfactoriamente en términos de normas de conducta o prescripciones, sino que requieren apelar a reglas determinativas o conceptuales, entonces ni la noción de potestad ni ninguno de los restantes conceptos hohfeldianos asociados a ella, esto es, los de sujeción, incompetencia e inmunidad, resultarían directamente reducibles a la pertenencia de normas de obligación al sistema jurídico de referencia.

76Sin descartar tampoco aquí que exista una noción más elemental de potestad jurídica (y sus conceptos asociados) de carácter no relacional, podría decirse que afirmar que un agente x tiene, de acuerdo con las normas de un sistema jurídico S, la potestad jurídica respecto de un agente y de llevar a cabo cierta acción normativa AN, esto es, una acción cuyo resultado es la modificación de ciertas consecuencias normativas derivables de S, equivale a sostener que una regla determinativa que es consecuencia de S establece que AN es una las condiciones para la producción de una instancia válida de cierto predicado jurídico P, al que al menos otra norma derivable de S liga cierta consecuencia normativa respecto de y. De manera muy aproximada:

PJS (x, y, AN) ((ANx ...) P) Cn(S) (P OAy) Cn(S)

  • 70 El uso jurídico prevaleciente parece privilegiar nociones no relacionales de capacidad e imputabili (...)

77Dentro de esta noción genérica de potestad jurídica quedarían comprendidas tanto la competencia para producir otras normas jurídicas, como la capacidad para realizar negocios jurídicos o ser titular de derechos y obligaciones, y la imputabilidad para ser sujeto activo de un acto antijurídico.70 También resultan subsumibles dentro de este tipo básico de potestad la noción de responsabilidad, como aptitud para ser sujeto pasivo de una sanción, y como se dijo, la de derecho como acción procesal. En este sentido, podría decirse que un agente x dispone de un derecho como acción procesal respecto de un agente y de acuerdo con las normas de un sistema jurídico S cuando una acción de x, consistente en la formulación de una denuncia o el inicio de una demanda, es establecida por una regla determinativa derivable de S como condición para la producción de ciertos efectos normativos respecto de y, en particular para la imposición de una sanción a y por haber incumplido a su respecto un deber jurídico.

78Afirmar que un agente x está sujeto a la potestad jurídica de un agente y respecto de cierta acción normativa AN de acuerdo con las normas de un sistema jurídico S equivale a sostener que y tiene una potestad jurídica respecto de x de acuerdo con las normas de S para realizar la acción AN. Afirmar que un agente x es incompetente respecto de un sujeto y para llevar a cabo cierta acción normativa AN de acuerdo con las normas de un sistema jurídico S equivale a sostener que x no tiene respecto de y la potestad jurídica para hacer AN, esto es, que las reglas determinativas que son consecuencia de S no establecen a la acción AN por parte de x como una las condiciones para la producción de una instancia válida de cierto predicado jurídico P, al que otra norma derivable de S liga cierta consecuencia normativa respecto de y. Finalmente, afirmar que un agente x tiene una inmunidad respecto de un agente y con relación a la acción normativa AN de conformidad con las normas del sistema jurídico S equivale a sostener que y es incompetente respecto de x con relación a la acción normativa AN.

79Las conclusiones de estas breves reflexiones pueden reflejarse en el siguiente cuadro:

80Las flechas dobles indican relaciones de equivalencia o bicondicional, en tanto que la flecha simple indica una relación de implicación material o condicional. La flecha punteada indica que la relación de implicación depende de la satisfacción de la condición expresada en (1). El símbolo > representa un condicional derrotable, esto es, un condicional cuyo antecedente solo expresa condiciones que normalmente (pero no siempre) resultan suficientes para la derivación de su consecuente.

81Se combinan aquí fundamentalmente, si bien con diversas modificaciones, las reconstrucciones de Hohfeld y Kelsen. Con relación a Hohfeld, se aclara que el deber de x respecto de y de hacer A no equivale, como parece sostener el autor, a la ausencia de libertad de x respecto de y para hacer A, sino para abstenerse de A.

82Por otra parte, y aquí en concordancia con Hohfeld, no se asume que el deber de x respecto de y de hacer A implique la libertad de x respecto de y para hacer A. La libertad en cuestión es una libertad unilateral negativa, esto es, la ausencia de prohibición para realizar la acción A, de modo que, si el deber implicara libertad, ello supondría que el deber de hacer A implicaría la ausencia de prohibición para hacer A. Eso solo sería así si el sistema fuese consistente, lo que constituye un rasgo meramente contingente de los sistemas jurídicos.

83Se indica además que el ejercicio válido de una potestad jurídica produce una modificación en las soluciones normativas del sistema, vinculándose así los cuatro primeros conceptos de Hohfeld con los cuatro segundos.

84En relación con Kelsen, el concepto de acto antijurídico se define a partir del concepto de deber jurídico y como opuesto a este último. La sanción es una consecuencia típica pero no necesaria de la comisión de un acto antijurídico y debe definírsela a partir de esta última noción y no al revés, como postulaba Kelsen. En concordancia con el análisis de Kelsen, las nociones de capacidad e imputabilidad pueden asimilarse a la de competencia, y la noción de responsabilidad puede caracterizarse como la aptitud para ser sancionado.

85El análisis aquí esbozado es un ejemplo del potencial de las distinciones teóricas propuestas por Bulygin en su obra. El abandono del reduccionismo normativo, las ventajas de considerar a las reglas que confieren potestades, no como prescripciones, sino como reglas determinativas, así como la distinción entre normas y proposiciones normativas, nos ha permitido explorar una reconstrucción alternativa de los conceptos jurídicos básicos, que preserva el carácter sistemático de las teorías clásicas, pero ofrece un mayor poder explicativo ya que no solo da cuenta del funcionamiento interno y relacional de los diferentes conceptos sino que se articula con una concepción de los sistemas jurídicos y de las normas más plausible y acorde con las características del derecho actual.

Agradecimientos.– Queremos expresar nuestro profundo agradecimiento a dos referees anónimos que formularon sugerencias y críticas muy constructivas a un primer manuscrito de nuestro trabajo.

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Notes

1 No obstante, Bulygin ha alertado sobre los problemas que presentaba la construcción dogmática tradicional de muchos de los conceptos jurídicos por estar teñida de una fuerte carga metafísica y mostrado la viabilidad de un análisis alternativo en Bulygin 1961.

2 Cf. Carrió 1968: 11.

3 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 29-30.

4 Cf. Kelsen 1960: 123-124.

5 Cf. Kelsen 1960: 129.

6 Cf. Kelsen 1960: 129.

7 Cf. Kelsen 1960: 135.

8 Cf. Kelsen 1960: 139.

9 Cf. Kelsen 1960: 139.

10 Cf. Kelsen 1960: 150.

11 Cf. Kelsen 1960: 139.

12 Cf. Kelsen 1960: 147-148.

13 Cf. Kelsen 1960: 150-151.

14 Cf. Kelsen 1960: 152-153.

15 Cf. Kelsen 1960: 168.

16 Cf. Kelsen 1960: 158. Esta noción de imputabilidad (‘central imputation’) no debe ser confundida con la idea de imputación como debida de una sanción en una norma jurídica (‘peripheral imputation’), y en sentido estricto no es predicada por Kelsen de personas naturales, sino que se refiere a subsistemas jurídicos o haces de posiciones jurídicas. Para un meduloso análisis del concepto, véase Paulson 2001.

17 Cf. Kelsen 1960: 183-184.

18 Desde luego, la teoría kelseniana no busca solo apartarse de las doctrinas naturalistas sino también una purificación de la sociología jurídica. Sobre la interpretación de la teoría kelseniana como una ‘tercera vía’ entre tales alternativas, véase Paulson 2012.

19 Esto, desde luego, no significa negar la importancia de los aportes a esta tradición de Bentham (1789, 1872), Austin (1832, 1863), Ross (1957, 1958) y, más recientemente, Kanger (1971 [1957], 1972) y Lindahl (1977).

20 Cf. Schlag 2015.

21 Cf. Hohfeld 1913: 47.

22 Cf. Hohfeld 1913: 50.

23 Cf. Hohfeld 1913: 56; Bentham 1789: 212. En general utilizaremos la expresión ‘libertad’ para hacer referencia a esta noción.

24 Cf. Hohfeld 1913: 51.

25 Hohfeld no ofrece una reducción de sus conceptos básicos a operadores deónticos. Sin embargo, esa reducción fue propuesta por Corbin, identificando el deber con el operador O y la libertad con el operador P (cf. Corbin 1919: 165).

26 Cf. Carrió 1968: 16.

27 Cf. Hohfeld 1913: 67-68.

28 Cf. Lindahl 1977: 26.

29 En contra Lindahl 1977: 28-29; Halpin 2014. Para una crítica a este último sobre el punto, véase Duarte D‘Almeida 2016.

30 Tal como luego se verá, a partir de Kelsen 1960 podría interpretarse que esta perspectiva es sutilmente dejada de lado por insatisfactoria.

31 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 97.

32 Cf. Kelsen 1953: 60 y siguientes.

33 Cf. Alchourron y Bulygin 1971: 97-98.

34 Cf. Kelsen 1960: 67-70.

35 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 104-106.

36 En el mismo sentido, véase Betegón 1996: 359.

37 Cf. Kelsen 1960: 125.

38 Cf. Nino 1980: 176.

39 Zuleta 1996: 340.

40 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 98, 103-104.

41 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 106-107. Esta caracterización de los sistemas jurídicos solo se encuentra en la versión en español de la obra, no así en la originaria en inglés.

42 La definición de sistema jurídico de Alchourrón y Bulygin, pese a constituir un avance respecto del reduccionismo kelseniano, no está libre de problemas. Véase al respecto Caffera y Mariño 1996; Ratti 2011 y Rodríguez 2011.

43 Salvo que se indique lo contrario, utilizaremos como equivalentes a las expresiones ‘reglas que confieren potestades’ y ‘normas de competencia’.

44 También sería asimilable a estos conceptos la noción de derecho subjetivo en aquellos casos que este remite a la noción de poder jurídico para crear normas particulares (en sentido técnico) o generales (derecho político) (cf. Bulygin 1991: 486).

45 Cf. Nino 1980: 221-222.

46 Cf. Kelsen 1945: 90-91; Ross 1958: 32.

47 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 120 y Alchourrón y Bulygin 1979: 87.

48 Alchourrón y Bulygin 1971: 208-209.

49 Cf. Bulygin 1991: 494.

50 Cf. Hart 1961: 42-48

51 Cf. Bulygin 1991: 489.

52 Bulygin 1991: 497.

53 Cf. Hohfeld 1913: 67-68.

54 Cf. Searle 1969: 52; Searle 1995: 43-45. Sobre los hechos institucionales, véase asimismo MacCormick y Weinberger 1986.

55 Cf. Hart 1961: 41-42.

56 Cf. Bulygin 1961 y Ross 1957.

57 Para un análisis formal de las reglas constitutivas, véase de Grossi y Jones 2013.

58 Cf. Hansson y Makinson 1997.

59 Por eso preferimos representar como un bicondicional la regla determinativa y como un condicional simple la prescripción. En realidad, nada impediría definir un predicado o institución jurídica por sus consecuencias para el derecho y no por los requisitos exigidos para su validez.

60 Sostener que la teoría de los conceptos jurídicos básicos se ubica, como se señala en el texto, en el nivel de las proposiciones normativas y no en el plano de las propias normas, no significa negar que en las normas también puedan aparecer referencias a derechos, deberes u otros conceptos jurídicos como los analizados, ni tampoco que no existan usos adscriptivos (cf. Hart 1948) o performativos (Olivecrona 1971) de ellos.

61 Véase Alchurrón y Bulygin 1971, 1983, 1988, Bulygin 1982, 1985, 1995, 2010.

62 Cf. Bulygin 1982: 169-170.

63 Cf. Bulygin 1995: 132-134.

64 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 171-189, 256 y siguientes.

65 Bulygin 2010: 284.

66 Cf. Alchourrón y Bulygin 1971: 176; Bulygin 2010: 284-285.

67 Véanse sus observaciones críticas respecto del desarrollo de Hohfeld en Lindahl 1977: 28-29.

68 En este esbozo de reconstrucción de los conceptos jurídicos básicos se los presentará como relativos a acciones y no a resultados de acciones o estados de cosas. Distinguir acciones de resultados puede ser necesario en este dominio para dar cuenta de muchas sutilezas del lenguaje del derecho, a cuyo fin podrían emplearse herramientas como aquella de la que se valen Kanger y Lindhal, esto es, un operador de acción del tipo stit (‘see to it that‘). Por simplicidad se prescindirá aquí de esa complicación. Sobre la distinción entre una lógica de lo que debe hacerse, es decir, una lógica deóntica relativa a acciones, y una lógica de lo que debe ser el caso, esto es, una lógica deóntica relativa a resultados, véase von Wright 1983, Forrester 1996 y Horty 2001, entre otros.

69 Lo señalado no importa la adopción de ninguna posición sustantiva respecto de si, en cada caso, nociones no relacionales de los conceptos aquí reconstruidos serían más básicas o apropiadas. Por ejemplo, mientras la noción de derecho subjetivo o claim right parece paradigmáticamente relacional, en el caso de las libertades, las nociones más básicas parecerían a primera vista ser no relacionales.

70 El uso jurídico prevaleciente parece privilegiar nociones no relacionales de capacidad e imputabilidad.

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References

Electronic reference

Claudina Orunesu and Jorge L. Rodríguez, « Una revisión de la teoría de los conceptos jurídicos básicos », Revus [Online], in print | 2018, Online since 16 October 2018, connection on 17 November 2018. URL : http://journals.openedition.org/revus/4481 ; DOI : 10.4000/revus.4481

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About the authors

Claudina Orunesu

Profesora de filosofía del derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

E-mail: corunesu [at] fibertel.com.ar

Jorge L. Rodríguez

Profesor de filosofía del derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina).

E-mail: jorgerodriguez64 [at] yahoo.com

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