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Discussion with Eugenio Bulygin

Prescribir y definir

Cuatro tesis para una teoría de la competencia jurídica
Commanding and defining. Four thesis for a theory of legal competence
Gonzalo Villa Rosas

Abstracts

Based on the criticisms raised against Bulyginʼs works on the norms of competence, I shall be arguing for a theory composed of four theses. The first thesis distinguishes two concepts of legal competence, which both belong to a more general sense of competence (not strictly legal). The second thesis holds that the attribution of competence in general sense amounts to a speakerʼs existential normative presupposition, when she makes a normative statement. The third thesis posits the distinction between legal power-conferring rules and procedural rules of legal power. Finally, the fourth thesis maintains that legal power-conferring rules perform a definitional and a deontic function as constitutive rules of legal practice.

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Full text

1 Introducción*

  • * Este texto es una versión traducida al castellano y parcialmente reelaborada del artículo publicado (...)
  • 1 Hart ha ofrecido una amplia caracterización de la competencia jurídica que incluye numerosos ejempl (...)
  • 2 Alexy 2008: 43.

1El decreto de actos administrativos, las promesas, los contratos y los testamentos se consideran generalmente como ejemplos de ejercicios de competencia jurídica.1 Sin embargo, a pesar del acuerdo relativamente extendido entre los teóricos jurídicos contemporáneos acerca de lo que puede describirse como ejercicios de competencia jurídica, surgen aún numerosas preguntas acerca del concepto mismo de competencia jurídica. Como ha sostenido Alexy, esta es una clara señal acerca de la existencia de un problema de índole filosófica. Aunque se puede usar un concepto en la vida cotidiana, todo parece volverse dudoso respecto a él, cuando se comienza a analizar.2

  • 3 Como han afirmado Bulygin y Alexy, una visible carencia de acuerdo en la terminología caracteriza e (...)
  • 4 Austin 1832: 21-26.
  • 5 Kelsen 1992 (1934): §27-§29, 55-57; Kelsen 1987: 1-108; Kelsen 1960: §5 (a), 26; §6 (d), 51-52, 58; (...)
  • 6 Ross 2009 (1968): 130-133; Ross 1958: 50-51; 202-213. Sobre la tesis de la continuidad entre las do (...)
  • 7 Spaak 1994: 166-181; Spaak 2003: 89-104; Spaak: 2005.
  • 8 Bentham 1970 (1843): 22. Como ha afirmado Lindahl (1977: 202), “Bentham sostiene, de manera consecu (...)
  • 9 Von Wright 1963: 192.
  • 10 Kanger & Kanger 1966: 85-115. Para una comparación entre las posiciones de las posiciones de Hohfel (...)
  • 11 Lindahl 1977: 212-284.
  • 12 Hohfeld 1920 (1919): 50-64.
  • 13 Hart 2012 (1961): 27-42.
  • 14 Raz 1970: 59-102.
  • 15 Ruiter 1993: 67-80; 91-102.
  • 16 MacCormick 1986: 60-67.

2Dos enfoques teóricos predominantes se han ocupado del concepto de la competencia jurídica. Por una parte, se ha argumentado por parte de teorías bien conocidas que la competencia jurídica se puede reducir a modalidades deónticas. Pertenecen a esta tendencia aquellas teorías que sostienen que las reglas de competencia jurídica3 son reducibles a normas de conducta que corresponden a su vez o bien a una forma de deber o bien a una forma de permiso. Las teorías de Austin,4 Kelsen,5 Ross,6 y Spaak,7 así como las teorías de Bentham,8 von Wright,9 Kanger10 y Lindahl,11 pueden ser consideradas como ejemplos de esta tendencia reduccionista. Por otra parte, aquellas teorías que explican la competencia jurídica como un fenómeno normativo de carácter social, pragmático o institucional se pueden identificar como ejemplos de un enfoque que plantea, que la competencia jurídica no es reducible a modalidades deónticas. En este sentido, las teorías de Hohfeld,12 Hart,13 Raz,14 así como las posiciones de Ruiter15 y MacCormick16 se pueden identificar como ejemplos de esta tendencia.

  • 17 Alchourrón & Bulygin 1971: 151.
  • 18 Véase Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 463.
  • 19 Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 463.
  • 20 Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 462-463.
  • 21 Bulygin 1991: 201-216.

3Eugenio Bulygin, a quien está dedicado este artículo, ha defendido dos posiciones diversas en este ámbito. En sus trabajos tempranos, desarrollados con Carlos Eduardo Alchourrón, Bulygin defendió una teoría reduccionista, de acuerdo con la cual las reglas de competencia jurídica son una clase especial de reglas permisivas que desempeñan de manera simultánea una función constitutiva.17 Sin embargo, al rechazar la posición normativista acerca de la naturaleza del derecho en 1983,18 estos autores sostuvieron una teoría no reduccionista al definir las reglas de competencia jurídica. De acuerdo con esta segunda teoría, tales reglas deben ser consideradas como reglas constitutivas – esto es, como definiciones19 – de manera exclusiva, dado que ellas no regulan ningún comportamiento como obligatorio, prohibido o permitido.20 Esta teoría fue argumentada también por Bulygin en su artículo de 1991 titulado “On Norms of Competence”.21

4En lo que sigue, descartaré la primera teoría defendida por Alchourrón y Bulygin a partir de críticas ya conocidas, antes de refutar su segunda teoría con base en dos objeciones. Como resultado de este análisis, formularé una nueva propuesta teórica compuesta por cuatro tesis. La primera de ellas distingue dos conceptos de competencia jurídica, ambos siendo una especie de competencia en sentido general (no estrictamente jurídico). De acuerdo con la segunda tesis, dado que la competencia debe ser atribuida y dado que dicha atribución es universalmente prescriptiva, tal atribución tiene lugar a través de una regla. La atribución de competencia es así, una presuposición existencial del emisor de un enunciado normativo. La tercera tesis postula la distinción entre las reglas jurídicas que confieren competencia jurídica y las reglas procedurales de competencia jurídica. Finalmente, según mi cuarta tesis, la determinación de la función que desempeñan las reglas que confieren competencia jurídica – en tanto reglas constitutivas de la práctica jurídica – es una cuestión de perspectiva: desde el punto de vista teórico, ellas cumplen una función definitoria; desde el punto de vista práctico, las mismas desempeñan una función deóntica.

5El trabajo está estructurado en tres partes. En la segunda sección se presentará con mayor detalle las dos teorías de Bulygin acerca de las reglas de competencia jurídica, junto con las criticas a su enfoque reduccionista. La tercera sección estará dedicada al análisis de un problema del enfoque no reduccionista defendido por Bulygin y a la articulación de las primeras tres tesis mencionadas arriba. La sección cuarta abordará un segundo problema de este último enfoque y proporcionará la última tesis de mi propuesta alternativa.

2 Un cambio de rumbo

6La distinción entre los dos enfoques teóricos predominantes que se han ocupado de la competencia jurídica, presentada anteriormente, hace posible describir los cambios que evidencia la obra de Bulygin en este campo. Como se demostrará, diversas críticas presentadas contra el enfoque reduccionista que evidencia su primera teoría permiten, no obstante, descartarla. Dicho descarte justificará que centremos nuestra atención en su segunda teoría y los argumentos en contra de la posibilidad de reducción de las reglas de competencia a las reglas permisivas reforzarán a su vez la tesis conforme a la cual, desde el punto de vista práctico, las reglas que confieren competencia jurídica cumplen una función deóntica en tanto que son reducibles a reglas que imponen deberes.

2.1 Un enfoque prescindible: la reducción de las reglas de competencia a las reglas permisivas

  • 22 Von Wright 1963: 75.
  • 23 Von Wright 1963: 190.
  • 24 Von Wright 1963: 192.
  • 25 Von Wright 1963: 191.
  • 26 Von Wright 1963: 192.
  • 27 Von Wright 1963: 192.

7En su teoría, von Wright acuñó el nombre de acción normativa con el objeto de referirse a una forma particular de acción por medio de la cual una autoridad “ordena, permite o prohíbe a ciertos sujetos hacer ciertas cosas en ciertas ocasiones”.22 Este modo particular de acción se rige por una clase especial de normas que han sido denominadas normas de orden superior.23 De acuerdo con von Wright, los sujetos de las normas de orden superior son a su vez autoridades de las normas de orden inferior.24 Las normas que pertenecen a un orden superior deben distinguirse de aquellas cuyo contenido es distinto de las acciones normativas, es decir, de las normas de primer orden.25 Mientras en las normas de primer orden las obligaciones y las prohibiciones tienen la posición más prominente, en el caso de las normas de orden superior los permisos son de particular interés e importancia.26 En este sentido, de acuerdo con la teoría de von Wright, las reglas de competencia jurídica son normas de orden superior que permiten a una cierta autoridad emitir normas de cierto contenido.27

  • 28 Alchourrón & Bulygin 1971: 68.
  • 29 Alchourrón & Bulygin 1971: 68.
  • 30 Alchourrón & Bulygin 1971: 68.
  • 31 Alchourrón & Bulygin 1971: 68. De acuerdo con Alchourrón y Bulygin, la determinación de las consecu (...)
  • 32 Alchourrón & Bulygin 1971: 73.
  • 33 Alchourrón & Bulygin 1971: 72.
  • 34 Alchourrón & Bulygin 1971: 73.
  • 35 Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 462-463.
  • 36 Véase entre otros Kelsen 1960: §34 (b)(c), 198-204. De acuerdo con Paulson (2000: 153): “[u]na expl (...)
  • 37 Alchourrón & Bulygin 1971: 73.

8Según Alchourrón y Bulygin, el interés principal de los juristas radica en descubrir las soluciones que brinda el derecho para ciertos casos.28 Esta actividad equivale a “la determinación de las consecuencias normativas de un conjunto de enunciados jurídicos respecto de un determinado problema o tema”.29 Esta determinación implica “la construcción de un sistema axiomático que adopte esos enunciados [jurídicos] como axiomas”.30 Para lograr esta construcción, los juristas deben definir los criterios que se utilizarán para identificar esos enunciados.31 Esos criterios de identificación definen la noción de enunciado jurídico válido32 al establecer qué requisitos debe cumplir un enunciado jurídico para ser válido.33 Debido a que estos criterios de identificación son reglas conceptuales – esto es, ellos simplemente regulan el uso del concepto de validez –34 ellos deben distinguirse de aquellas normas que establecen que una cierta acción es obligatoria, prohibida o permitida – es decir, ellos deben distinguirse de las normas de conducta.35 Alchourrón y Bulygin abandonan una cierta tradición positivista, que identifica los criterios de validez de un sistema jurídico con sus reglas de competencia36 al sostener que los criterios de identificación no deben confundirse con tales normas, ya que, en contraste con ellos, dichas reglas deben considerarse como una clase especial de normas de conducta que “[permiten] la creación de normas nuevas”.37

  • 38 Alchourrón & Bulygin 1971: 148.
  • 39 Alchourrón & Bulygin 1971: 148.
  • 40 Alchourrón & Bulygin 1971: 151.
  • 41 Alchourrón & Bulygin 1971: 151.
  • 42 Alchourrón & Bulygin 1971: 151.
  • 43 Alchourrón & Bulygin 1971: 151.

9Para Alchourrón y Bulygin, la centralización de la función de la jurisdicción en manos de funcionarios especializados es una razón probable para la existencia de dos sistemas normativos interdependientes que funcionan de manera paralela.38 Además de un sistema primario – o, en otras palabras, de un sistema de los sujetos – que está compuesto por normas que regulan el comportamiento de los sujetos de derecho, existe un sistema secundario – o, mejor dicho, un sistema del juez – el cual está compuesto por normas que regulan el comportamiento de los jueces y otros órganos jurisdiccionales.39 Estas últimas normas pueden ser o bien normas de competencia o bien normas que establecen obligaciones y prohibiciones para los jueces.40 Con fundamento en la teoría de von Wright, Alchourrón y Bulygin afirman que las reglas de competencia son “normas de conducta para los jueces, si las consideramos como normas permisivas que establecen el permiso de llevar a cabo ciertos actos en ciertas circunstancias”.41 No obstante, estos autores argumentan que estas normas permisivas son de un cierto tipo especial en tanto que ellas constituyen la autoridad judicial al mismo tiempo. De hecho, “nadie se convierte en juez excepto con base en una norma de competencia y con el alcance y extensión que esta norma especifique”.42 Estas normas “son parte del significado del término «juez».”43

  • 44 Las raíces de la discusión acerca del problema de la distinción entre competencia jurídica (rechtli (...)

10Varias críticas se han planteado contra la posición que sostiene la reducción de las reglas de competencia jurídica a las reglas permisivas.44 Por una parte, Makinson ha señalado claramente que la diferencia entre este tipo de reglas y las permisivas radica en el necesario carácter constitutivo de las primeras. De hecho, según él (Makinson 1986: 411),

[s]i una persona hace algo que no está permitido, entonces la acción se lleva a cabo, aunque dicha acción puede hacer que la persona sea objeto de sanción. Por otro lado, si una persona intenta, digamos, celebrar un matrimonio o emitir un pasaporte sin tener la capacidad para hacerlo, entonces decimos que dicha persona no ha, de hecho, celebrado un matrimonio ni emitido un pasaporte (para enfatizar: ella no ha emitido un pasaporte válido) sino que solo ha cumplido con los trámites o dado la apariencia de haberlo hecho.

  • 45 Makinson 1986: 412

11Por otra parte, con base en la naturaleza constitutiva de las reglas de competencia jurídica, Makinson ha reconocido una diferencia estructural entre la competencia jurídica y los permisos que ha sido pocas veces advertida. Aunque tiene perfectamente sentido sostener que una persona tiene el permiso de no hacer algo, es muy extraño sostener que alguien tiene la competencia jurídica para no hacerlo.45

  • 46 Bulygin 1991: 205. Sobre la relación entre Kompetenz y Erlaubnis, véase Alexy 1994 (1985): 212-214.
  • 47 Como veremos, con base en la premisa según la cual, la definición de los participantes es una condi (...)

12Pero lo que es aún más importante, Bulygin mismo aceptó que “[l]a idea según la cual las normas de competencia son esencialmente permisivas es difícil de reconciliar con la práctica jurídica”.46 De hecho, contra la posición defendida por von Wright, Bulygin (1991: 206) ha sostenido que “[s]i las normas de competencia son permisos, entonces una prohibición de hacer uso de la competencia conferida por medio de tales normas generaría una contradicción, no obstante, ésta no es la forma como esta clase de situaciones son tratadas, de hecho, por los juristas”. En efecto, la práctica jurídica muestra que un argumento importante, que puede ser planteado contra la reducción de las reglas que confieren competencia jurídica a las reglas permisivas, revela que si bien puede existir un conflicto normativo entre una regla permisiva y una regla prohibitiva en relación a la misma acción, un conflicto normativo entre una regla que confiere competencia jurídica y una regla prohibitiva de ejercer tal competencia no puede tener lugar, dado que la naturaleza constitutiva de las reglas que confieren competencia jurídica implica que toda regla que prohíbe ejercer la competencia jurídica presuponga una regla que la confiere.47

2.2 Un enfoque imprescindible: el carácter constitutivo de las reglas que confieren competencia jurídica

  • 48 Véase Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 463. El principio no normativista había sido ya defendido e (...)
  • 49 Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 439-463.
  • 50 Esta definición de reglas conceptuales había sido presentada ya en Alchourrón & Bulygin 1971: 73.
  • 51 Bulygin 1991: 201-216.

13Como es bien sabido, uno de los principios fundamentales defendidos por Alchourrón y Bulygin radica en el rechazo a la posición normativista acerca de la naturaleza del derecho.48 Con base en este principio, Alchourrón y Bulygin abandonaron el enfoque reduccionista en relación a la definición de la naturaleza de las reglas de competencia en su último artículo de 1983 titulado “Definiciones y normas”.49 De acuerdo con su segunda teoría, presentada en este artículo, las reglas de competencia jurídica son definiciones, o dicho mejor, son reglas conceptuales – esto es, reglas que “regulan simplemente el uso de un concepto (o un término)”.50 – Esta teoría fue defendida también por Eugenio Bulygin en su artículo de 1991 titulado “On Norms of Competence”.51

  • 52 Bulygin 1991: 211.
  • 53 Bulygin 1991: 211.
  • 54 Bulygin 1991: 211.
  • 55 Searle 2009 (1969): 34.
  • 56 Searle 2009 (1969): 34-35.
  • 57 Bulygin 1991: 215.

14De acuerdo con esta segunda teoría, las reglas de competencia jurídica no pueden ser reducidas a normas de conducta, debido al hecho de que ellas “definen patrones de comportamiento, que no existen por fuera de estas reglas”.52 En otras palabras, las reglas de competencia jurídica deben ser consideradas reglas conceptuales o definiciones de manera exclusiva,53 debido a que ellas no regulan ningún comportamiento como obligatorio, prohibido o permitido.54 Esta segunda posición defendida por Bulygin se funda en la teoría de Searle, de acuerdo con la cual, mientras las reglas regulativas regulan una actividad cuya existencia es lógicamente independiente de las reglas, las reglas constitutivas constituyen una actividad cuya existencia es lógicamente dependiente de las reglas.55 De esta forma, Searle afirma que mientras las reglas regulativas de manera característica toman la forma de, o pueden ser parafraseadas como enunciados imperativos, las reglas constitutivas pueden ser formuladas como enunciados analíticos por medio de la forma “X vale por Y en el contexto C”.56 Como afirma Bulygin, definir de manera no reduccionista las reglas de competencia jurídica ofrece una herramienta conceptual adecuada para captar el oscuro concepto de “rechtliches Können.”57

  • 58 Ferrer Beltrán 2000: 97-99.

15Aunque, como se verá más adelante, el carácter constitutivo de las reglas que confieren competencia jurídica hace indispensable un enfoque no reduccionista para definir la naturaleza de estas reglas, la teoría respecto a ellas presentada por Bulygin en 1991, que se encuentra basada de manera única en este enfoque, es ambigua e incompleta. Por una parte, como afirma Ferrer Beltrán,58 dicha teoría es ambigua respecto de aquello que es definido por las reglas de competencia jurídica. Por la otra, dicha teoría es incompleta en tanto que ella no permite explicar el necesario carácter autoritativo de la competencia jurídica. En la siguiente sección me concentraré en la primera de estas objeciones y como resultado presentaré una tesis definitoria de la competencia jurídica y dos tesis de carácter teórico normativo, una respecto de la atribución de competencia y otra respecto de las reglas de competencia jurídica. Luego, en la sección cuarta me concentraré en la segunda objeción, es decir, en el problema de la incompletitud de la segunda teoría defendida por Bulygin.

3 El problema de la ambigüedad

  • 59 Ferrer Beltrán 2000: 97-99.

16Aunque la segunda teoría planteada por Bulygin afirma el genus proximum al que pertenecen las reglas de competencia – en tanto afirma que son definiciones – dicha teoría es ambigua al determinar la differentia specifica de tales reglas. Así, de acuerdo con la objeción presentada por Ferrer Beltrán,59 Bulygin propone cuatro posibles candidatos como definientia. Las reglas de competencia jurídica son definiciones que pueden definir no solo a) la forma de celebrar válidamente un contrato o un testamento, sino también, de una manera más general, b) algún tipo de comportamiento jurídicamente relevante. Las reglas de competencia jurídica pueden definir no solo c) el concepto de legislador y hacer la legislación posible, sino también, de una manera general, definir d) lo que es un contrato, una promesa o un testamento. Esta ambigüedad muestra uno de los más grandes obstáculos que debe enfrentar todo aquél que aborda el problema de la dilucidación de las reglas de competencia jurídica en tanto definiciones: el problema de la complejidad de las definientia. Este problema hunde sus raíces más profundas en la falta de un definición adecuada de la competencia jurídica.

  • 60 La determinación del genus proximum de la competencia jurídica puede explicar la razón por la cual (...)

17Defenderé la restricción de la complejidad de las definientia de las reglas de competencia a través de la postulación de un concepto de competencia jurídica sensu stricto (rectius: legal power) que permite explicarla como una specie de competencia jurídica sensu lato.60 Además, sostendré que este último concepto de competencia jurídica sensu lato es a su vez una specie de competencia sensu latissimo – es decir, un sentido no estrictamente jurídico.

18Como Ross (2009 [1968]: 130) ha señalado, las condiciones normativas para el ejercicio de la competencia jurídica

generalmente se dividen en tres grupos: (1) aquellas que prescriben qué persona (o personas) está cualificada para llevar a cabo el acto que crea la norma (competencia personal); (2) aquellas que prescriben el procedimiento que se debe seguir (competencia procedural) y (3) las condiciones que prescriben el alcance posible de la norma creada con respecto a su sujeto, situación y objeto (competencia sustantiva).

  • 61 Como ha afirmado Davies (1998: 227), “la prioridad analítica es prioridad en orden del análisis fil (...)

19Aunque Ross ha afirmado que estos tres grupos de condiciones son necesarias para el ejercicio de la competencia jurídica, la competencia procedural y la sustantiva presuponen que la competencia ha sido conferida al menos a una persona. En este sentido, la competencia personal tiene una prioridad analítica sobre las otras dos condiciones necesarias.61

  • 62 Véase Millikan 1998: 55-100.

20Con base en esta prioridad analítica, la competencia puede ser considerada como un concepto lexical atributivo. Como ha afirmado Werning (2008: 70), fundado en los trabajos de Millikan,62 una distinción básica es aquella entre los conceptos atributivos y los conceptos sustantivos:

Los conceptos atributivos representan características de objetos que son volátiles en el sentido de que el mismo objeto puede corresponder a diversos conceptos atributivos en diversos momentos: un objeto puede, por ejemplo, cambiar su color, tamaño o velocidad, aunque continúe existiendo. [azul] es entonces un concepto atributivo paradigmático. Por el contrario, los conceptos sustantivos están gobernados por las condiciones de identidad de los objetos: una tasa deja de existir cuando no corresponde más al concepto sustantivo [tasa], porque, por ejemplo, se ha hecho pedazos. Los conceptos sustantivos sirven para identificar nuevamente los objetos a través del tiempo a pesar de sus cambios contingentes de atributos y, así, nos permiten recopilar, almacenar y actualizar la información de una manera sistemática y duradera.

  • 63 El uso de la palabra «agente» tiene por objeto resaltar la relación intrínseca entre «competencia» (...)
  • 64 Así, de acuerdo con Peirce (1933 [1893]: §3), “[l]a información considerada puede ser nuestra infor (...)
  • 65 Williams 2010: 192.
  • 66 El uso de esta expresión se puede encontrar en Gardner 2013: 68-71.
  • 67 Como es bien conocido, este vínculo inherente entre competencia y conocimiento es el corazón mismo (...)
  • 68 Baker & Hacker 1984: 299.
  • 69 Baker & Hacker 1984: 192. Como ya ha sido expresado en otro ensayo (Villa Rosas 2015: 53), el compo (...)

21La cuestión es entonces, ¿qué se atribuye a un agente63 por medio del concepto de competencia? La capacidad de seguir reglas es atribuida a un agente por medio del concepto de competencia, esto es, la posibilidad práctica64 de comportarse como resultado de comprender y aplicar reglas65 – o en otras palabras, la posibilidad práctica de comprometerse por medio de razones.66 Dado que este comportamiento de seguimiento de las reglas implica comprensión67 e intención,68 se puede distinguir de aquél comportamiento que se ajusta, de hecho, a una regla o aplica una regla de manera causalmente determinada.69

  • 70 Williams 2007: 74.
  • 71 Chomsky ha definido su propia teoría lingüística como “mentalista, ya que ella está dirigida a desc (...)
  • 72 Medina 2002: 179. Como es conocido, esta cuestión fundamental ha sido denominada el “argumento de l (...)

22No obstante, dado que el conocimiento y la intención son estados mentales que son solo accesibles a aquél sujeto que los experimenta, el uso real de una regla es la única garantía que tenemos del hecho de que ha sido comprendida.70 De esta forma, la capacidad de seguir una regla no debe ser entendida ni como un estado mental, ni como un proceso oculto,71 sino como un know-how que debe ser demostrado a través de acciones.72 Así, de acuerdo con Kripke (1982: 93):

Nuestras vidas enteras dependen […] del «juego» de atribuir a otros la maestría de ciertos conceptos o reglas, lo que demuestra que esperamos que los demás se comporten como nosotros lo hacemos. Esta expectativa no se cumple de manera infalible. Ella coloca una restricción sustantiva sobre el comportamiento de cada individuo y no es compatible con cualquier comportamiento que él elija. […] Podemos replantear esto en términos de un dispositivo que ha sido común en la filosofía, la inversión de un condicional.

  • 73 Riesenfeld 2010:. 46.

23Como ha sostenido Riesenfeld, basada en la perspectiva de Wittgenstein, sobre las reglas: “Un condicional invertido conserva la estructura causal del condicional original pero invierte el orden de la «causa» y el «efecto». […] No decimos que 12+7=19 y cosas similares porque todos comprendemos el concepto de suma; decimos que todos comprendemos el concepto de suma porque todos decimos 12+7=19 y cosas similares”.73

  • 74 Véase Villa Rosas 2015: 55.
  • 75 Villa Rosas 2015: 55.

24De esta forma, la respuesta acerca del carácter normativo del punto de partida de nuestras prácticas debe encontrarse en la atribución mutua de competencia mediante la cual los sujetos logran su propio estatus constitutivo como entidades normativas, esto es, como agentes capaces de asumir compromisos y responsabilidades.74 De hecho, desde el punto de vista práctico, toda práctica requiere que cada participante reconozca con respecto a los demás lo que reconoce de sí mismo, es decir, la capacidad de seguir reglas.75 Y, por lo tanto, desde el punto de vista teórico, la definición de los participantes – como condición necesaria de toda práctica individualmente considerada – equivale a la atribución, a ciertos agentes, de la capacidad de seguir las reglas que constituyen y regulan tal práctica.

  • 76 La demostración de los efectos normativos de las reglas que confieren competencia en el campo del d (...)

25Dado que, por una parte la capacidad de seguir reglas debe ser atribuida, y por la otra, que toda regla (R1) es universalmente prescriptiva en el sentido de que a todo sujeto que se encuentre en las condiciones requeridas por la regla (R1) le es aplicable su contenido normativo, entonces la atribución de la capacidad de seguir el contenido normativo de la regla (R1) es, a su vez, una regla (R2), en tanto que, a través de ella (R2), le es atribuida la capacidad de seguir la regla inicial (R1) a todo aquel que se encuentre en las condiciones requeridas por dicha regla que atribuye tal capacidad (R2) y dicha atribución tiene efectos normativos.76 De forma tal que toda regla presupone una regla que constituye a un agente como competente.

  • 77 Alexy 1994 (1985): 71-104.
  • 78 Alexy 1994 (1985): 39-53.
  • 79 Sobre la presuposición en general véase Beaver & Geurts 2014.
  • 80 Esta es nuestra paradoja: si toda regla presupone una regla que constituye un agente como competent (...)

26Dado que una regla es un tipo de norma,77 que una norma es el significado de un enunciado normativo y que un enunciado normativo expresa que algo es obligatorio, permitido o prohibido,78 la atribución de la capacidad de seguir el significado de un enunciado normativo a un agente es una presuposición existencial del emisor del enunciado normativo asociada a la expresión de las modalidades deónticas en tanto detonantes convencionales específicos.79 Dicha presuposición existencial del emisor de un enunciado normativo evidencia que no se puede aceptar que una regla sea una regla si no se acepta a su vez la existencia de otra regla que atribuye a un agente capacidad para seguirla.80 Podemos denominar esta tesis como la presuposición existencial normativa de competencia en sentido general (rectius: sensu latissimo).

27Aunque basado en una concepción prescriptivista de las normas, al analizar la relación entre “deber” y “poder”, Hare (1963: 53-54) notó que su relación es

análoga a aquella que el señor Strawson ha afirmado que existe entre el enunciado según el cual el rey de Francia es sabio y el enunciado según el cual hay un rey de Francia. Si no hay un rey de Francia, entonces no surge la cuestión acerca de si el rey de Francia es sabio. De esta forma, al decir que el rey de Francia es sabio, damos a nuestros receptores la impresión de que pensamos, al menos, que surge la cuestión respecto de la cual ésta es una respuesta posible y que, en consecuencia, hay un rey de Francia. Del mismo modo, si decimos que alguien debe hacer una determinada cosa y «deber» tiene toda su fuerza (es decir, es universalmente prescriptivo) entonces nosotros damos a nuestros receptores la impresión de que pensamos que surge la cuestión, respecto de la cual ésta es una posible respuesta, cuestión que no surgiría, a menos que la persona en cuestión fuese capaz de llevar a cabo los actos mencionados.

  • 81 Una distinción similar ha sido señalada por Stern (2004: 57).

28En este punto, debemos distinguir entre el análisis del contexto de atribución de responsabilidad – el cual está estrechamente relacionado con el problema del libre albedrío – y el análisis del significado de los enunciados normativos. Mientras que el primer análisis trata de la relación entre el agente y la regla, el segundo análisis aborda el contenido proposicional de los enunciados normativos como unidades de significado.81 No obstante, estos análisis están estrechamente entrelazados.

  • 82 Frankfurt 1998 (1969): 1. Sobre el principio de posibilidades alternativas, véase entre otros Copp (...)
  • 83 Stern 2004: 46.

29Por un lado, el análisis de la atribución de responsabilidad da por supuesto que existe un contenido normativo que puede ser seguido por todo agente que se encuentre en las condiciones requeridas por tal contenido – Tatbestand – y, en consecuencia, tal análisis puede basarse en el requerimiento conforme al cual, sólo aquellos agentes que sean capaces de seguir tal contenido normativo pueden ser considerados como responsables. Este argumento está estrechamente relacionado con el principio de posibilidades alternativas, de acuerdo con el cual “[u]n agente es moralmente culpable por lo que ha hecho sólo si hubiese podido hacer lo contrario” – como es bien conocido, Frankfurt argumentó que esta máxima es falsa.82 Sin embargo, como ha afirmado Stern, aun cuando este argumento sea aceptado, él muestra simplemente que “la responsabilidad presupone capacidad”.83

30Por otro lado, el análisis de la atribución de responsabilidad requiere el análisis del contenido proposicional de un enunciado normativo como unidad de significado. De hecho, atribuir responsabilidad a un agente implica hacer explícita la presuposición general de la adscripción de la capacidad de seguir el contenido normativo en relación a un agente particular – lo cual implica la subsunción de la regla referida por el enunciado normativo. El análisis de la relación entre el contenido normativo y tal presuposición conduce al análisis de la relación entre “deber” y “poder”. Como ha establecido Gardner (2013: 63):

Las raíces de la tesis según la cual «deber» implica «poder» […] suelen encontrarse en Kant. La atribución es correcta pero engañosa. Quienes invocan [«deber» implica «poder»] hoy típicamente argumentan que, debido a que A carece de la capacidad para ɸ, no puede ser el caso de que A deba hacer ɸ. Lo que se debe hacer no puede determinarse sin primero establecer lo que se puede hacer.

  • 84 Véase Timmermann 2003: 113.
  • 85 Como ha afirmado Timmermann (2003: 114), “[d]as, was am Prinzip ʻSollen impliziert Könnenʼ in der E (...)
  • 86 Gardner 2013: 63.

31De hecho, debido a que esta interpretación de la máxima “«deber» implica «poder»” presupone postular que «poder» es una condición necesaria de «deber»84 dicha interpretación constituye una forma de la falacia naturalista, en el sentido que, las circunstancias fácticas referidas a lo que el sujeto «puede» determinarían lo que el sujeto «debe».85 No obstante, como ha afirmado Gardner, “Kant invocó [«deber» implica «poder»] con el objetivo de argumentar en una dirección opuesta. Su idea era que, debido a que A debe hacer ɸ, no puede ser el caso de que A carezca de la capacidad de hacer ɸ.”86 De hecho (Stern 2004: 57):

[E]n la medida en que Kant piensa que nada puede impedir que nos obligue la ley moral, Kant sostiene esta idea debido a que, conforme a su concepción, nuestra capacidad de actuar es tal que nos hace esencialmente capaces de actuar como lo requiere la corrección, no debido a que nuestras capacidades como agentes humanos concebidas desde el punto de vista natural restrinjan aquello que conforma la ley moral, de forma tal que no surge ninguna brecha basada en su concepción de nosotros como agentes ejemplares y no surge ninguna brecha basada en su concepción de «deber implica poder».

  • 87 Kant 1989 (1797): 404, <AAVI:405>
  • 88 Kripke 1982: 30-31, nota 22.

32En este sentido, una interpretación kantiana de nuestra capacidad de seguir reglas – es decir, de la competencia – no debe estimarse “según el conocimiento empírico que tenemos de los hombres, el conocimiento de cómo son, sino según el conocimiento racional, el conocimiento de cómo deben ser según la idea de la humanidad”.87 En otras palabras, como ha sostenido Kripke, “lo que es importante aquí es que la noción de «competencia» no es en sí misma una noción disposicional. Ella es una noción normativa, no una noción descriptiva”.88

33En aras de la claridad y para dilucidar todo esto, imaginemos dos extraños que quieren empezar a jugar una partida de ajedrez. Para poder jugar, aquél que juega con las piezas blancas debe atribuir la capacidad de seguir las reglas del ajedrez a aquél que juega con las piezas negras y viceversa. Además, las reglas del ajedrez no deben ser adaptadas a las habilidades reales de los jugadores de este juego en concreto de ajedrez sino que, por el contrario, cada regla del ajedrez presupone la capacidad que cada uno de estos jugadores debe tener para poder seguirla. Es precisamente la atribución de la capacidad de seguir las reglas del ajedrez como un todo, aquello que permite al tercero que observa a estos agentes, que toman parte en el juego, definirlos como jugadores de ajedrez.

  • 89 Sobre esta virtud del concepto de gramática véase Pavlakos 2007: 84.
  • 90 Sobre esta virtud del concepto de gramática discursiva véase Pavlakos 2007: 84.

34En consecuencia, dado que el concepto de gramática presupone el concepto de competencia (sensu latissimo), este último concepto puede explicar la profundidad de la práctica jurídica.89 De esta forma, dado que el concepto de competencia (sensu latissimo) se extiende a través de múltiples niveles de abstracción, este concepto puede explicar las relaciones que se presentan entre la semántica, la pragmática, la razón práctica y el derecho.90

  • 91 Villa Rosas 2015: 55.
  • 92 Me remito en este punto al uso extendido de los términos “competence” y “competency” en el ámbito j (...)
  • 93 Ross 2009: 130. Con respecto a esta definición, Klatt ha sostenido, basándose en el análisis de Ale (...)

35Es posible en este punto entonces distinguir entre la competencia sensu latissimo, definida como la capacidad de seguir reglas,91 la competencia jurídica sensu lato y la competencia jurídica sensu stricto (rectius: legal power). Por medio del concepto de competencia jurídica sensu lato se atribuye a un agente la capacidad de seguir ciertas reglas que denominamos reglas jurídicas – esto es, la posibilidad práctica de comportarse como resultado de la comprensión y aplicación de las reglas jurídicas.92 La competencia jurídica sensu stricto (rectius: legal power) es un caso especial de la competencia jurídica sensu lato; de manera más específica, como sostuvo Ross, la competencia jurídica (sensu stricto) “es la capacidad jurídicamente establecida de crear normas (o efectos jurídicos) a través y de acuerdo con los enunciados dispuestos para este efecto”.93

  • 94 De hecho, una posición jurídica puede cambiar por actos que no pueden ser descritos como ejercicios (...)
  • 95 Spaak 1994: 10
  • 96 En este sentido, de acuerdo con Ross (2009 [1968]: 131), “[el] poder o competencia de una persona d (...)
  • 97 Cabe señalar que esta distinción no debe confundirse con aquella referida a la competencia creadora (...)
  • 98 Lindahl 1977: 206-210.

36De hecho, cambiar una posición jurídica puede94 implicar, en primer lugar, un estatus normativo definido por una regla jurídica que atribuye a una persona la capacidad de seguir ciertas reglas (rectius: competencia personal) y, en segundo lugar, el hecho de que esta persona lleve a cabo un cierto acto de acuerdo con las reglas que regulan su capacidad atribuida de seguir tales reglas (rectius: competencia procedural).95 En este sentido, es posible distinguir entre las reglas que confieren competencia jurídica y las reglas procedurales de competencia jurídica como condiciones necesarias para el ejercicio de la competencia jurídica.96 Mientras las primeras atribuyen a una persona la capacidad y la disposición de seguir ciertas reglas con el objetivo de crear normas jurídicas – o efectos jurídicos – las últimas regulan el ejercicio de esta capacidad.97 Esta diferenciación permite a su vez postular la distinción entre la creación y el ejercicio de la competencia jurídica. De hecho, como ha sostenido Lindahl, tener competencia jurídica significa tener la posibilidad práctica de cambiar posiciones jurídicas, no importa si esta posibilidad no se ejerce nunca.98 Dado que para que exista una regla procedural de competencia jurídica debe existir un agente competente y, además, dado que si no existe una regla que atribuya a alguien la capacidad de seguir tal regla procedural, no existiría un agente competente, entonces toda regla procedural de competencia jurídica presupone una regla que confiere competencia jurídica, es decir, que constituye a un agente como capaz de seguirla. Esta presuposición normativa en materia jurídica refleja la presuposición existencial normativa de competencia sensu latissimo – como vimos: toda regla presupone una regla que constituye a un agente como competente.

4 El problema de la incompletitud

  • 99 Sostener la tesis definitoria de la competencia jurídica sensu stricto, la tesis teórico normativa (...)
  • 100 En un ensayo esclarecedor, Postema ha afirmado que una de las tesis fundamentales e intuitivamente (...)

37Dos aspectos de diverso nivel de complejidad evidencian el problema de la incompletitud que aqueja la teoría no reduccionista defendida por Bulygin. Un primer aspecto bastante obvio, es que esta teoría no puede explicar el hecho de que ciertas reglas procedurales de competencia jurídica impongan deberes o prohibiciones, o concedan permisos con el objetivo de regular el ejercicio de la competencia jurídica,99 debido al hecho de que, como vimos, según esta teoría las reglas de competencia jurídica son reglas conceptuales o definiciones de manera exclusiva. Un segundo aspecto mucho más complejo, consiste en el hecho de que esta teoría no puede explicar el carácter normativo de las reglas que confieren competencia jurídica.100 Es verdad que, desde un punto de vista teórico, la prioridad analítica de las reglas que confieren competencia jurídica sobre las reglas procedurales de competencia jurídica se basa en el hecho de que las primeras son definiciones. Sin embargo ¿significa ésto acaso que las reglas que confieren competencia jurídica no ofrecen a los miembros de una comunidad – funcionarios y sujetos de derecho – ninguna razón para actuar y, por consiguiente, que ellas no tienen carácter normativo?

  • 101 Véase Klatt 2008: 212-213.
  • 102 De acuerdo con Searle (2009 [1969]: 34), “[l]as reglas regulativas regulan una actividad preexisten (...)
  • 103 De acuerdo con von Wright (1963: 6): “[j]ugar un juego es una actividad humana. Esta se desarrolla (...)
  • 104 Véase respecto de la teoría de los actos de habla Klatt 2008: 212-213.

38Este segundo aspecto de esta objeción contra la segunda teoría defendida por Bulygin está vinculado al problema de la relación entre las reglas constitutivas y las reglas regulativas.101 De hecho, aunque autores como Searle102 y von Wright103 no han descartado la función regulativa de las reglas constitutivas, otros han afirmado que estas reglas no desempeñan ninguna función motivacional sobre el agente, sino que por el contrario su función se restringe a un rol doxástico que desempeñan respecto del observador. En su forma más fuerte, esta posición identifica la normatividad con la prescriptividad y considera que las reglas no pueden ser constitutivas y regulativas al mismo tiempo.104

  • 105 Bulygin 1991: 213-214.
  • 106 Bulygin 1991: 213.
  • 107 De acuerdo con Bulygin (1991: 213): “si «menor de edad» se define como una persona menor de 21 años (...)
  • 108 Bulygin 1991: 214.

39Como es conocido, Bulygin defiende tal distinción estricta entre las reglas regulativas y las reglas constitutivas.105 Su posición se basa en tres argumentos principales. Primero, mientras las reglas constitutivas son analíticas en la medida en que son definiciones, las reglas regulativas o normas de conducta son sintéticas ya que deben cumplir su función de orientar el comportamiento.106 Segundo, en contraste con las reglas regulativas, las reglas constitutivas en tanto reglas conceptuales o definiciones siempre crean una imposibilidad.107 Por último, si bien podemos distinguir entre la regla que prohíbe cierto comportamiento y la disposición que impone sanciones en caso de que se incumpla la regla, en el caso de las reglas de competencia jurídica, no podemos distinguir entre la regla que requiere el cumplimiento de ciertas condiciones y la nulidad.108

  • 109 Hart 2012 (1961).

40Un buen ejemplo del problema de la normatividad de las reglas que confieren competencia jurídica en tanto reglas constitutivas se puede encontrar en la interpretación de una de las más importantes teorías acerca de la competencia jurídica. Me refiero especialmente al trabajo pionero de Hart.109

  • 110 Hart 2012 (1961): 116.
  • 111 Hart 2012 (1961): 81 y 94.
  • 112 Hart 2012 (1961): 94.
  • 113 Hart 2012 (1961): 94.
  • 114 Hart 2012 (1961): 116-117.
  • 115 Shapiro 2009.

41Como es bien conocido, Hart argumentó que el derecho es un conjunto compuesto por dos tipos de reglas.110 Mientras los destinatarios de las reglas primarias están obligados a llevar a cabo o abstenerse de realizar ciertas acciones, las reglas secundarias ofrecen a sus destinatarios la capacidad de reconocer, crear, modificar y eliminar reglas primarias.111 De acuerdo con la posición de Hart, la introducción de las reglas secundarias ofrece un remedio a los defectos principales de un sistema compuesto simplemente por reglas consuetudinarias.112 De manera más específica, la regla de reconocimiento es introducida en el sistema jurídico como un remedio contra la incertidumbre en la identificación de las reglas primarias.113 De hecho, según Hart, la regla de reconocimiento define de manera exhaustiva las condiciones necesarias y suficientes de acuerdo con las cuales un conjunto de reglas puede ser considerado como reglas jurídicas por una comunidad específica.114 Como ha señalado Shapiro, a pesar de la claridad de la idea básica de la regla de reconocimiento, es asombrosamente difícil formular la doctrina con precisión.115

  • 116 Shapiro 2009.
  • 117 Acerca de la reducción de las reglas sociales a las prácticas sociales en la teoría de Hart y las c (...)
  • 118 Bernal 2013: 173.

42Shapiro sostiene que dado que la regla de reconocimiento es aceptada y practicada – esto es, es una regla social – no existe en virtud de ninguna otra regla, es decir, es una regla fundamental.116 En este sentido, si la actitud de un funcionario respecto de la aceptación de la regla de reconocimiento es la única señal para identificar al funcionario – o, en otras palabras, si la regla que confiere competencia jurídica equivale a la mera actitud práctica de aceptación de la regla de reconocimiento –117 entonces la teoría de Hart es incapaz de explicar la normatividad de la regla que confiere competencia jurídica al funcionario. De esta forma, en contraste con un funcionario, aunque un ciudadano debe desplegar una actitud interna de aceptación respecto de las reglas primarias, él no tiene que desplegar dicha actitud respecto de la regla de reconocimiento. Por consiguiente, aun cuando el ciudadano debe obedecer las reglas primarias basado en el hecho de que estas reglas han sido creadas por los funcionarios, él no puede encontrar ninguna razón que soporte la autoridad de éstos.118

  • 119 Como ha afirmado Shapiro, aunque Hart pensó que el análisis predictivo propuesto por los realistas (...)
  • 120 Shapiro 2006.

43Parece plausible pensar que un camino adecuado para explicar la normatividad de las reglas que confieren competencia jurídica en tanto definiciones se basa en asumir la distinción entre los puntos de vista interno y externo de una práctica.119 Como es conocido, esta distinción fue usada por Hart con el objetivo de mostrar que las teorías de las normas centradas en la sanción ignoran una característica esencial del derecho.120 De hecho, de acuerdo con Hart (2012 [1961]: 83):

Algunos teóricos, entre ellos Austin, advirtiendo quizás la general irrelevancia de las creencias, temores y motivos de una persona respecto de la cuestión de si ella tenía obligación de hacer algo, han definido esta noción no en términos de esos hechos subjetivos, sino en términos de la probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligación sufra un castigo o un “mal” a manos de otros en caso de desobediencia.

44Como afirmó Hart (2012 [1961]: 84):

La objeción fundamental [contra esta posición] es que la interpretación predictiva oscurece el hecho que, cuando existen reglas, las desviaciones respecto de ellas no son simples fundamentos para la predicción de que sobrevendrán reacciones hostiles o de que un tribunal aplicará sanciones a quienes las transgreden; tales desviaciones son también una razón o justificación para dichas reacciones y sanciones.

  • 121 Shapiro 2006.
  • 122 Shapiro 2006: 9; Hart 2012 (1961): 55.
  • 123 Shapiro 2006.
  • 124 Véase también Ross 1958: 11.
  • 125 Shapiro 2006.

45En este sentido, en contraste con otras regularidades conductuales tales como los hábitos, las reglas sociales se caracterizan por una actitud práctica de aceptación de las reglas.121 Como ha afirmado Shapiro, esta actitud se manifiesta no solo a través de actuar conforme dicta la regla,122 sino también a través del uso de la regla con el objetivo de justificar o evaluar la acción propia o de un tercero,123 por medio de un lenguaje evaluativo.124 En otras palabras, el punto de vista interno del derecho corresponde al uso práctico de las reglas jurídicas que alguien lleva a cabo dentro de la práctica jurídica cuando decide la forma como responderá ante el derecho.125

  • 126 En un sentido similar véase Ross 1958: 16.

46Sin embargo, junto con el uso práctico de las reglas, ellas pueden ser usadas también como un esquema de interpretación con el objetivo de entender una cierta práctica.126 En este sentido, como ha expuesto Shapiro (2006: 1159-1160):

47una actitud puede ser externa, si no es una actitud práctica en absoluto. Alguien cuyo interés en el derecho es principalmente teórico, alguien que simplemente desea describir la forma en la cual los miembros de un grupo consideran y responden a un grupo de normas y, quizás, hacen predicciones, asume el punto de vista externo.

  • 127 Shapiro 2006: 1160.

48En otras palabras, “la perspectiva teórica es aquella del observador, que es habitualmente pero no necesariamente alguien que se encuentra por fuera de la práctica, que estudia el comportamiento social de un grupo que vive de acuerdo con el derecho”.127

  • 128 De acuerdo con Rescorla (2009: 101): “[...] ejemplos prácticos incluyen: danzas, como el vals o el (...)
  • 129 Rescorla 2009: 101. Acerca de la función de la sanción interna véase Brandom 1994: 42-46.
  • 130 Rescorla 2009: 101.
  • 131 Como Rescorla (2009: 101) ha sostenido: “[l]as normas que se usan para ejecutar la Quinta Sinfonía (...)

49Como es conocido, Rescorla ha aludido a la naturaleza particular de las prácticas en contraste con las meras actividades.128 De hecho, aunque ambas son formas de acción, a diferencia de las meras actividades, las prácticas se asocian con estándares internos de evaluación normativa que se expresan a través de las reglas. Estas reglas gobiernan la forma como una práctica debe llevarse a cabo de manera correcta.129 De esta forma, a diferencia de las meras actividades respecto de las cuales solo es posible diferenciar entre las acciones que pertenecen a la actividad y las acciones que no pertenecen, toda práctica permite diferenciar tres tipos de acciones.130 De acuerdo con esta división, es posible distinguir dentro de las acciones que pertenecen a la práctica, aquellas acciones que se llevan a cabo de manera correcta y aquellas que no.131 Esta división tripartita implica la relación especial que una clase de reglas mantiene con la práctica, debido al hecho de que esta clase de reglas permite no solo identificar la práctica y a algunas acciones como precedentes pertenecientes a ella, sino también evaluar tales precedentes como correctos o incorrectos. Desde el punto de vista teórico, este grupo de reglas constituye una condición necesaria para la identificación de la práctica. Desde el punto de vista práctico, cumplir este grupo de reglas es una condición necesaria para alcanzar los fines asociados a la práctica. Debido a sus características, las reglas que pertenecen a este grupo se denominan constitutivas.

  • 132 Estoy muy agradecido con Álvaro Núñez Vaquero por ayudarme a pensar en estos asuntos.
  • 133 Véase Ross 1958: 11-18; esp. 16-17. De acuerdo con Ross (1958: 16-17), “[e]l concepto de vigencia ( (...)
  • 134 Como hemos visto, esta expresión proviene de Postema (1982: 165).
  • 135 Ross 2009 (1968): 118.
  • 136 Véase entre otros Raz 1970: 140-167.
  • 137 Ross 2009 (1968): 118. Sobre el problema de la reducción, véase Alexy 2008: 55-62.

50En este sentido, es posible comprender la doble función que cumplen las reglas que confieren competencia jurídica en tanto reglas constitutivas de la práctica jurídica.132 De acuerdo con esta posición, determinar la función deóntica y la función definitoria de las reglas que confieren competencia jurídica es una cuestión de perspectiva. Dicha perspectiva es definida por el uso que de su contenido proposicional hace el emisor de un enunciado que lo contiene.133 Desde el punto de vista teórico, las reglas que confieren competencia jurídica cumplen una función definitoria, debido al hecho de que su contenido proposicional puede ser objeto de enunciados descriptivos necesarios para la identificación de los participantes de la práctica jurídica. En contraste, desde le punto de vista práctico, las reglas que confieren competencia desempeñan una función regulativa, debido al hecho de que su contenido proposicional puede ser objeto de enunciados normativos que ofrecen a los participantes de la práctica jurídica – funcionarios y sujetos de derecho – razones para actuar. 134 En primer lugar, aunque las reglas que confieren competencia jurídica pueden ser expresadas como proposiciones analíticas, sus definientia pueden ser expresadas como proposiciones sintéticas. En este sentido, aunque desde el punto de vista teórico, las reglas jurídicas objeto de nuestra investigación son definiciones, sus definientia deben ser consideradas como reglas regulativas desde el punto de vista práctico. En segundo lugar, y más importante aún, por una parte, las reglas que confieren competencia jurídica, en sí mismas consideradas, constituyen ejercicios de competencia jurídica de una autoridad (superior), cuya interpretación teleológica revela su conexión necesaria con normas que imponen deberes, que corresponden a su vez a los fines del ordenamiento jurídico. Por otra parte, ellas “hacen obligatorio actuar de acuerdo con las normas de conducta que han sido creadas conforme al procedimiento establecido en” [las reglas procedurales de competencia jurídica].135 Como es bien conocido, este aspecto se refiere a la cuestión concerniente al problema de la individualización de las normas jurídicas136 y, de manera más específica, a la reducción de las reglas que confieren competencia jurídica a las reglas que imponen deberes.137 No obstante, la discusión acerca de esta cuestión excede el alcance de este ensayo.

  • 138 Esta función regulativa motivacional permite representar a las reglas que confieren competencia jur (...)
  • 139 Como ha sostenido Ross (1958: 14), “[l]as reglas primarias del ajedrez, por su parte, son directiva (...)
  • 140 Ross 2009 (1968): 118.

51En aras de la claridad, considérese como ejemplo el punto de vista teórico de un experto en derecho constitucional comparado que pregunta quién es el “presidente de los Estados Unidos de América”, de acuerdo con la constitución estadounidense. Ahora, compárese su perspectiva con el punto de vista práctico del joven Obama, que tuvo que cumplir cada uno de los requerimientos constitucionales para ser presidente de los Estados Unidos de América y el punto de vista de aquellos sujetos a su competencia como presidente ya electo. Para el joven Obama – desde la perspectiva ex ante o anterior a la subsunción de la regla general que confiere competencia jurídica como presidente – primero, cumplir cada uno de los requerimientos de esta expresión – “presidente de los Estados Unidos de América” – fue una condición necesaria para alcanzar el fin que corresponde al estatus creado por la definición, el cual a su vez debe concordar con los fines de la práctica jurídica. Segundo, cada uno de estos requerimientos cumplió no solo una función regulativa (motivacional)138 sobre él, sino una función regulativa (evaluativa) en tanto estándar para evaluar sus acciones.139 Además, para aquellos sujetos a su competencia jurídica como presidente – desde el punto de vista ex post o posterior a la subsunción de la regla general que confiere competencia jurídica como presidente – la regla particular que confirió competencia jurídica al cargo ostentado por Obama, sirvió de base jurídica para obligar a actuar de acuerdo con las normas de conducta – rectius: ejercicios de competencia – que fueron creadas por la presidencia de acuerdo con los procedimientos establecidos en las reglas que determinaban la forma en la cual se debía ejercer su cargo, es decir, su competencia jurídica140rectius: reglas procedurales de competencia jurídica.

5 Conclusiones

52Por una parte, el necesario carácter constitutivo de algunas reglas de competencia nos permitió descartar la primera teoría de carácter reduccionista defendida por Alchourrón y Bulygin. Por otra parte, dos críticas nos han permitido descartar también la segunda teoría no reduccionista acerca de la definición de la naturaleza de las reglas de competencia, defendida por estos autores y por Bulygin en solitario.

53Primero, aunque esta teoría define el genus proximum al que pertenecen las reglas de competencia, dicha teoría es ambigua al determinar la differentia specifica de tales reglas. Con base en el análisis de esta objeción se plantearon tres tesis.

  • 141 Ross 2009: 130.

54La primera de carácter definitorio, sostiene que la competencia jurídica sensu stricto (rectius: legal power), en tanto “capacidad jurídicamente establecida de crear normas (o efectos jurídicos) a través y de acuerdo con los enunciados dispuestos para este efecto”,141 es un caso especial de la competencia en sentido general (rectius: sensu latissimo), la cual fue definida como la capacidad de seguir reglas. Debido a que el seguimiento de reglas implica conocimiento e intención, este comportamiento puede distinguirse de aquél comportamiento que se ajusta, de hecho, a una regla o aplica una regla de manera causalmente determinada. No obstante, dado que el conocimiento y la intención son estados mentales que son solo accesibles a aquel sujeto que los experimenta, el uso real de la regla es la única garantía del hecho de que ésta ha sido comprendida. En consecuencia, desde una perspectiva práctica, el punto de partida de nuestras prácticas requiere que la competencia sea atribuida a los agentes. Desde una perspectiva teórica, dicha atribución corresponde a la identificación de los participantes de la práctica. Dado que la competencia debe ser atribuida y dado que dicha atribución es universalmente prescriptiva, tal atribución tiene lugar a través de una regla. De manera tal que no se puede aceptar que una regla sea una regla si no se acepta a su vez la existencia de otra regla que atribuya a un agente la capacidad para seguirla. Así, la atribución de competencia en sentido general (sensu latissimo) puede ser entendida como una presuposición existencial del emisor de un enunciado normativo asociada a la expresión de las modalidades deónticas como detonantes convencionales específicos. Hemos denominado esta segunda tesis como la presuposición existencial normativa de competencia en sentido general (rectius: sensu latissimo). Conforme a la tercera tesis de carácter teórico normativo es posible distinguir entre las reglas que confieren competencia jurídica y las reglas procedurales de competencia jurídica como condiciones necesarias para el ejercicio de la competencia jurídica. Mientras las primeras atribuyen a una persona la capacidad y la disposición de seguir ciertas reglas con el objeto de crear normas jurídicas – o efectos jurídicos – las últimas regulan el ejercicio de esta capacidad. Como resultado de la aplicación de la segunda tesis a la tercera, se dedujo que toda regla procedural de competencia jurídica presupone una regla que confiere competencia jurídica.

55Segundo, la segunda teoría no reduccionista acerca de la definición de la naturaleza de las reglas de competencia formulada por Bulygin, no permite ni explicar el hecho de que ciertas reglas procedurales de competencia jurídica impongan deberes o prohibiciones, o concedan permisos con el objeto de regular el ejercicio de la competencia jurídica, ni explicar el carácter normativo de las reglas que confieren competencia jurídica. Con base en el análisis de esta objeción se planteó una última tesis acerca de la doble función de las reglas constitutivas, con base en la cual se sostuvo que la determinación de la función deóntica y la función definitoria de las reglas que confieren competencia jurídica es una cuestión de perspectiva. Aunque desde el punto de vista teórico, las reglas que confieren competencia jurídica cumplen una función definitoria – debido al hecho de que su contenido proposicional puede ser objeto de enunciados descriptivos necesarios para la identificación de los participantes de la práctica jurídica – desde el punto de vista práctico, las reglas que confieren competencia jurídica desempeñan una función regulativa – debido al hecho de que su contenido proposicional puede ser objeto de enunciados normativos que ofrecen a los participantes de la práctica jurídica (funcionarios y sujetos de derecho) razones para actuar.

Agradecimientos.— Un borrador anterior a este documento fue presentado en el Special Workshop «Bulygin’s Philosophy of Law» celebrado en el XXVII Congreso Mundial de la Asociación Internacional para la Filosofía del Derecho y la Filosofía Social (IVR) en Georgetown University Law Center en Washington DC (EE. UU.) en julio de 2015. Estoy muy agradecido con la audiencia, especialmente con Luís Duarte d’Almeida, José Juan Moreso, Stanley L. Paulson y Juan Ruiz Manero por sus útiles comentarios y críticas. Los principales argumentos expresados en este ensayo también se presentaron en el Jurisprudence Symposium celebrado en la Universidad de Milano-Bicocca (Italia) el 14 de junio de 2017. Me gustaría expresar mi gratitud a sus organizadores y a la audiencia, especialmente a Andrea Dolcetti, Francesco Ferraro, Lorenzo Passerini, Michele Saporiti y Natalia Scavuzzo. También quiero agradecer especialmente a Álvaro Núñez Vaquero por sus comentarios a aquél borrador anterior. Este artículo se ha beneficiado además de las útiles críticas hechas por los árbitros de la revista Revus, a los cuales quiero expresar mi más profundo agradecimiento. Por último, quiero agradecer igualmente al director Andrej Kristan por sus comentarios y críticas a la primera versión en castellano de este artículo.

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Decisiones de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América

Cooper contra Oklahoma, 517 U.S. 348 (1996)
Drope contra Missouri, 420 U.S. 162 (1975)
Dusky contra United States, 362 U.S. 402 (1960)
Estelle contra Smith, 451 U.S. 454 (1981)
Ford contra Wainwright, 477 U.S. 399 (1986)
Foucha contra Lousiana, 504 U.S. 71 (1992)
Godínez contra Moral, 509 U.S. 389 (1993)
Jackson contra Indiana, 406 U.S. 715 (1972)
Panetti contra Qarterman, 551 U.S. 930 (2007)
Riggins contra Nevada, 504 U.S. 127 (1992)
Sell contra United States, 539 U.S. 166 (2003)
Stewart contra Martínez-Villareal, 523, U.S. 637 (1998)
Washington contra Harper, 494 U.S. 210 (1990)

Decisión de la Corte de Apelaciones del Estado de New York (EEUU)

Rivers contra Katz, 495, N.E. 2d 337 (N.Y. 1986)

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Notes

* Este texto es una versión traducida al castellano y parcialmente reelaborada del artículo publicado en lengua inglesa con el título “Commanding and Defining. On Eugenio Bulyginʼs Theory of Legal Power-Conferring Rules”. Crítica, Revista Hispanoamericana de Filosofía, vol. 49, num. 146, agosto 2017, pp. 75-105.

1 Hart ha ofrecido una amplia caracterización de la competencia jurídica que incluye numerosos ejemplos. Véase Hart 1982: 194.

2 Alexy 2008: 43.

3 Como han afirmado Bulygin y Alexy, una visible carencia de acuerdo en la terminología caracteriza el tratamiento de este tema. Mientras los autores angloamericanos usan el término “power-conferring rules”, los autores de la tradición continental habitualmente usan la expresión “normas de competencia”. Véase Bulygin 1991: 201-202; Alexy 2008: 43. Una excepción notoria constituye la obra de Atienza y Ruíz Manero quienes se refieren a “reglas que confieren poder”. Ver i.a. Atienza & Ruíz Manero 2007 (1996): 70-99. Dada la vaguedad de tal expresión y acogiendo el postulado según el cual “[t]oda norma es o bien una regla o bien un principio” (Alexy 2008 [1986]: 68), en lo que sigue se utilizará la expresión “reglas de competencia”. Con ello se pretende dejar claro que en tanto reglas, las de competencia son normas que sólo pueden ser cumplidas o no; que mandan algo que debe hacerse tal y como ellas lo exigen, ni nada menos; que contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible. Véase Alexy 2008 (1986): 68.

4 Austin 1832: 21-26.

5 Kelsen 1992 (1934): §27-§29, 55-57; Kelsen 1987: 1-108; Kelsen 1960: §5 (a), 26; §6 (d), 51-52, 58; §6 (e), 55-59; §28 (b), 123-124; §29 (d), 139; §29 (f), 144; §30 (a), (c), 150, 156; §34 (b), (c), 198, 204; Kelsen 1945: 60-61; 90-91; 143-144; 270-272; Kelsen 1991 (1979), 25-27; 96-105.

6 Ross 2009 (1968): 130-133; Ross 1958: 50-51; 202-213. Sobre la tesis de la continuidad entre las dos posiciones de Ross, véase Alexy 2008: 43-64.

7 Spaak 1994: 166-181; Spaak 2003: 89-104; Spaak: 2005.

8 Bentham 1970 (1843): 22. Como ha afirmado Lindahl (1977: 202), “Bentham sostiene, de manera consecuente, que el concepto de competencia puede generalmente ser explicado en términos de permiso en lo que concierne a la competencia de emitir mandatos”.

9 Von Wright 1963: 192.

10 Kanger & Kanger 1966: 85-115. Para una comparación entre las posiciones de las posiciones de Hohfeld y los Kanger, véase Lindahl 1977: 48-63.

11 Lindahl 1977: 212-284.

12 Hohfeld 1920 (1919): 50-64.

13 Hart 2012 (1961): 27-42.

14 Raz 1970: 59-102.

15 Ruiter 1993: 67-80; 91-102.

16 MacCormick 1986: 60-67.

17 Alchourrón & Bulygin 1971: 151.

18 Véase Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 463.

19 Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 463.

20 Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 462-463.

21 Bulygin 1991: 201-216.

22 Von Wright 1963: 75.

23 Von Wright 1963: 190.

24 Von Wright 1963: 192.

25 Von Wright 1963: 191.

26 Von Wright 1963: 192.

27 Von Wright 1963: 192.

28 Alchourrón & Bulygin 1971: 68.

29 Alchourrón & Bulygin 1971: 68.

30 Alchourrón & Bulygin 1971: 68.

31 Alchourrón & Bulygin 1971: 68. De acuerdo con Alchourrón y Bulygin, la determinación de las consecuencias normativas de un conjunto de enunciados jurídicos respecto de un cierto problema o materia “presupone la presencia de ciertos elementos a partir de los cuales el jurista emprende su tarea sistematizadora. Estos elementos son: 1. un problema o conjunto de problemas (materia), cuya regulación por el derecho interesa al jurista; 2. un conjunto de enunciados de derecho que regulan dicha materia, y 3. un conjunto de reglas de inferencia que el jurista usa para la derivación de las consecuencias”. Estos tres elementos “(la materia, los enunciados de la base y las reglas de inferencia) determinan el contenido del sistema, y la labor del científico consiste en formularlo explícitamente y, a lo más, en reorganizarlo. (Esto refleja la idea de que la ciencia no «crea», sino sólo conoce o describe el derecho)” (Alchourrón & Bulygin 1971: 70).

32 Alchourrón & Bulygin 1971: 73.

33 Alchourrón & Bulygin 1971: 72.

34 Alchourrón & Bulygin 1971: 73.

35 Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 462-463.

36 Véase entre otros Kelsen 1960: §34 (b)(c), 198-204. De acuerdo con Paulson (2000: 153): “[u]na explicación de la jerarquía de la norma jurídica se facilita al apelar a dos nociones en el trabajo de Kelsen: primero, la familiar perspectiva jurídico positivista de la validez jurídica como pertenencia y, segundo, como ya se ha señalado, las perspectivas sobre la norma jurídica ex ante y ex post o ʻantes de la promulgaciónʼ y ʻdespués de la promulgaciónʼ. En consecuencia, una norma jurídica será válida solo si pertenece al sistema jurídico y la pertenencia al sistema jurídico se manifiesta solo si la norma en cuestión puede ser rastreada hasta la norma aplicable de mayor jerarquía. Esta norma de mayor jerarquía, antes de orientarse a la promulgación de la norma de este tipo en cuestión es una norma de habilitación; después de la promulgación la norma de habilitación sirve – respecto de la norma promulgada – como un criterio para identificar esta norma como jurídicamente válida”.

37 Alchourrón & Bulygin 1971: 73.

38 Alchourrón & Bulygin 1971: 148.

39 Alchourrón & Bulygin 1971: 148.

40 Alchourrón & Bulygin 1971: 151.

41 Alchourrón & Bulygin 1971: 151.

42 Alchourrón & Bulygin 1971: 151.

43 Alchourrón & Bulygin 1971: 151.

44 Las raíces de la discusión acerca del problema de la distinción entre competencia jurídica (rechtliches Können) y permiso (Dürfen) se remontan a la teoría jurídica alemana decimonónica. Véase entre otros von Brinz 1873: 211; Jellinek 1963 (1905): 48, nota 1. En el mundo anglosajón véase entre otros Hohfeld 1920 (1919): 58.

45 Makinson 1986: 412

46 Bulygin 1991: 205. Sobre la relación entre Kompetenz y Erlaubnis, véase Alexy 1994 (1985): 212-214.

47 Como veremos, con base en la premisa según la cual, la definición de los participantes es una condición necesaria para toda práctica y, con base en la premisa según la cual, tal definición equivale a la atribución a ciertos agentes de la capacidad de seguir las reglas que constituyen y regulan la práctica, es posible distinguir entre reglas que confieren competencia jurídica y reglas procedurales de competencia jurídica como condiciones normativas necesarias para ejercer la competencia jurídica. El primer tipo de reglas atribuye a un agente la capacidad de seguir ciertas reglas jurídicas con el objetivo de crear normas jurídicas – o efectos jurídicos. La segunda clase de reglas prescribe que los ejercicios de competencia jurídica son obligatorios, prohibidos o permitidos. Dado que si no existe un agente competente, las reglas procedurales de competencia jurídica no pueden ser seguidas y, además, que si no existe una regla que atribuya a un agente la capacidad de seguir las reglas procedurales no existe un agente competente, toda regla procedural de competencia jurídica presupone una regla que confiere competencia jurídica, la cual constituye a un agente competente con el objetivo de seguirla.

48 Véase Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 463. El principio no normativista había sido ya defendido en Alchourrón & Bulygin 1971:64.

49 Alchourrón & Bulygin 1991 (1983): 439-463.

50 Esta definición de reglas conceptuales había sido presentada ya en Alchourrón & Bulygin 1971: 73.

51 Bulygin 1991: 201-216.

52 Bulygin 1991: 211.

53 Bulygin 1991: 211.

54 Bulygin 1991: 211.

55 Searle 2009 (1969): 34.

56 Searle 2009 (1969): 34-35.

57 Bulygin 1991: 215.

58 Ferrer Beltrán 2000: 97-99.

59 Ferrer Beltrán 2000: 97-99.

60 La determinación del genus proximum de la competencia jurídica puede explicar la razón por la cual la visible falta de acuerdo en la terminología que caracteriza el tratamiento del tema ha sido compatible con la práctica aceptada de uso como sinónimos de los términos “competencia jurídica” y “legal power” dentro de la tradición angloamericana, escandinava y continental. (Véase Lindahl 1977: 194; Spaak 2005; Bulygin 1991: 201-202; Alexy 2008: 43.) Para una perspectiva diversa acerca de la relación entre la “competencia jurídica” y el “legal power” véase Kurki 2017: 31-47.

61 Como ha afirmado Davies (1998: 227), “la prioridad analítica es prioridad en orden del análisis filosófico o de la explicación. Decir que X tiene prioridad analítica respecto de Y es decir que nociones clave en el estudio de Y pueden ser analizadas o explicadas en términos de las nociones clave en el estudio de X, mientras el análisis o explicación de las nociones X no tienen que dar cuenta de las nociones Y”.

62 Véase Millikan 1998: 55-100.

63 El uso de la palabra «agente» tiene por objeto resaltar la relación intrínseca entre «competencia» y «acción». Como ha afirmado Thomann (2010: 1), “«poder» corresponde a aquellas acciones o tipos de acciones y las acciones, que una persona – en adelante denominada agente – lleva de hecho a cabo y que se encuentran asociadas a sus habilidades”.

64 Así, de acuerdo con Peirce (1933 [1893]: §3), “[l]a información considerada puede ser nuestra información real. En este caso, podemos hablar de lo que es posible, necesario o contingente, para el presente. O puede ser un estado hipotético de conocimiento. Si imaginamos que estamos familiarizados con todas las leyes de la naturaleza y sus consecuencias, pero somos ignorantes respecto de los hechos particulares, lo que nosotros debemos ignorar que es cierto decimos que es físicamente posible y la expresión físicamente necesario tiene un significado análogo. Si imaginamos que sabemos cuáles son los recursos de los hombres, pero no lo que son sus disposiciones y deseos, lo que ignoramos que será llevado a cabo decimos que es prácticamente posible y la expresión prácticamente necesario conlleva un significado análogo. Así, lo posible varía su significado continuamente. Hablamos de cosas matemática y metafísicamente posibles, significando estados de cosas que el más perfecto matemático o metafísico no sabe si son ciertas, como matemático o metafísico” <CP 4.66>.

65 Williams 2010: 192.

66 El uso de esta expresión se puede encontrar en Gardner 2013: 68-71.

67 Como es bien conocido, este vínculo inherente entre competencia y conocimiento es el corazón mismo de la distinción entre competencia (“el conocimiento del hablante y del oyente de su propio lenguaje”) y la actuación (“el uso real del lenguaje en situaciones concretas”) que se ha convertido en la piedra angular de la teoría lingüística de Chomsky. (Chomsky 1965: 4. Sobre la competencia lingüística y la gramática generativa véase entre otros Chomsky: 1966; Chomsky: 1972; Chomsky: 1980).

68 Baker & Hacker 1984: 299.

69 Baker & Hacker 1984: 192. Como ya ha sido expresado en otro ensayo (Villa Rosas 2015: 53), el comportamiento que comprende el seguimiento de una regla implica el reconocimiento de la regla a través de una actitud hacia ella que media su coerción normativa. Como ha recordado Brandom (1998: 58), para Kant la distinción entre hechos y reglas no es en sí misma una diferencia fáctica sino una diferencia normativa. Esta distinción es aquella entre actuar conforme a las reglas y actuar de acuerdo a la concepción que tenemos de ellas. Así, sostiene Brandom (1998: 30), “[l]o que es distintivo para nosotros como criaturas normativas es la manera en que estamos sujetos a normas (para Kant en forma de reglas). Como seres naturales actuamos de acuerdo con reglas, pero como seres racionales actuamos de acuerdo con nuestras concepciones de reglas. Lo que nos da un lugar aparte no es el estar ligados por la necesidad y el actuar conforme a reglas, sino el hecho de que estamos ligados por una necesidad que no es sólo natural sino racional”. De acuerdo con el mismo autor, la filosofía practica kantiana – y particularmente su Kritik der praktischen Vernunft – está dedicada a examinar estas dos diversas formas de relacionarse con las reglas (Brandom 1998: 30). Con respecto a la forma particular humana de relacionarse con las reglas, la posición kantiana explica dos características fundamentales (Brandom 1998: 31): Por una parte, su posición clarifica el vínculo con las reglas por medio de las modalidades normativas en términos de “deber”. (Esta explicación permite distinguir entre relaciones causales y relaciones de obediencia. Las primeras se refieren a las relaciones entre entidades naturales. Las segundas se refieren a relaciones entre agentes intencionales.) Por otro lado, su posición ilustra el vínculo humano con las reglas a través del análisis de la coerción normativa. (Este segundo enfoque se refiere a la distinción entre motivación y obligación moral.) De acuerdo con la interpretación de Kant propuesta por Brandom, respecto de nosotros – como humanos – la coerción normativa se encuentra mediada por nuestra actitud frente a las reglas. En este sentido, la tensión que envuelve la distinción entre motivación y obligación moral se resuelve por medio de la conclusión, de acuerdo con la cual “[l]o que nos hace actuar no es la regla o la norma misma sino el hecho de que la reconocemos” (Brandom 1998: 31). De acuerdo con la tradición ilustrada, nuestro propio reconocimiento de la regla es “la fuente de su autoridad sobre nosotros” (Brandom 1998: 51). De esta forma, “nuestros estatus normativos, tales como obligaciones, las instituimos nosotros por medio de nuestras actitudes normativas” (Brandom 1998: 51). El autor ha explicado (Brandom 1998: 51-52) que este enunciado no debe ser entendido en el sentido del efecto del estatus normativo sobre nuestro comportamiento habitual, sino que debe ser entendido de acuerdo al hecho de que estamos expuesto a un juicio moral bajo la regla que expresa su necesidad racional. No obstante, una vez que aceptamos una regla – sostiene el autor – “ya no está en nuestras manos lo que ésta exige, pues aquello a lo que nos hemos obligado es en cierto modo un facto” (Brandom 1998: 52).

70 Williams 2007: 74.

71 Chomsky ha definido su propia teoría lingüística como “mentalista, ya que ella está dirigida a descubrir una realidad mental subyacente al comportamiento real” (Chomsky 1965: 4). Contra su posición, Baker y Hacker han sostenido que “[a] menudo la competencia se concibe como un órgano mental que determina una actuación (aunque con contratiempos en el camino), como un mecanismo causal que determina el movimiento de una máquina. ¡Esto es absurdo! [...] Debido a que se puede afirmar que las reglas tienen una estructura (porque las relaciones lógicas tienen lugar entre las reglas, sus partes y sus aplicaciones), el lingüista atribuye la estructura de sus reglas hipotéticas al estado cognitivo hipotético, a la facultad del lenguaje y, finalmente, al cerebro. Este embrollo explica una característica de su historia, a saber, su inclinación a considerar la actuación lingüística como una actuación derivada causalmente de la competencia. Debido a que, si la facultad del lenguaje es un conjunto de reglas, entonces, dado que las reglas determinan sus aplicaciones, ¡seguramente la facultad del lenguaje determinará la actuación lingüística! Pero, por supuesto, esto no es así. Porque, las reglas determinan (lógicamente) lo que debe contar como aplicaciones correctas de ellas, es decir, usamos reglas (que no son ʻreglas ocultasʼ) junto con un método de proyección para determinar lo que se debe denominar como seguimiento de esta ʻreglaʼ. Pero las reglas no determinan de manera causal lo que realmente hacemos, sino que determinan de manera normativa, si lo que hacemos es correcto o no. Por otro lado, un estado neuronal o uno mental solo podría determinar causalmente una consecuencia, pero no de forma normativa o lógica. Dicho estado no puede determinar si lo que se hizo es correcto, ni puede ser suficiente en absoluto para considerar un comportamiento como una instancia del seguimiento de reglas. El lingüista falla en captar la distinción categórica entre un estado y una habilidad (capacidad o potencialidad). En consecuencia, él formula de manera errónea la relación conceptual entre una habilidad y sus manifestaciones. Estas confusiones se multiplican, entonces, al fallar en comprender la relación de las actividades gobernadas por reglas con las reglas que las gobiernan. (Baker & Hacker 1984: 281-283.)

72 Medina 2002: 179. Como es conocido, esta cuestión fundamental ha sido denominada el “argumento de la manifestación”. (Véase Wittgenstein 1953: §§146-171.) Sobre la diferencia entre knowing how y knowing that véase la fecunda presentación de Ryle 2009 (1949): 14-48.

73 Riesenfeld 2010:. 46.

74 Véase Villa Rosas 2015: 55.

75 Villa Rosas 2015: 55.

76 La demostración de los efectos normativos de las reglas que confieren competencia en el campo del derecho es objeto de la cuarta y última tesis resultado del análisis de la segunda objeción contra la teoría no reduccionista formulada por Bulygin.

77 Alexy 1994 (1985): 71-104.

78 Alexy 1994 (1985): 39-53.

79 Sobre la presuposición en general véase Beaver & Geurts 2014.

80 Esta es nuestra paradoja: si toda regla presupone una regla que constituye un agente como competente, entonces la regla que constituye un agente como competente presupone una regla que constituye a un agente como competente. Este refinamiento provoca aparentemente una regresión infinita que solo puede ser evitada postulando una regla fundamental de competencia que prescribe un compromiso universal de reconocimiento. De hecho, de acuerdo con la teoría inferencialista del significado, el significado de un enunciado depende de una práctica conceptual por medio de la cual se atribuye su significado (Brandom 1998: 142-143). Esta regla de competencia fundamental es una regla constitutiva de esta práctica conceptual fundamental – es decir, de la práctica de dar y pedir razones – de la cual dependen todas las demás prácticas y en la cual la afirmación es la actividad lingüística fundamental. De hecho, como se expresó en otro ensayo, “[Brandom] ha sostenido el carácter normativo de dicha práctica general discursiva, al afirmar que la práctica de dar y pedir razones está constituida por estatutos deónticos correspondientes a compromisos doxásticos y habilitaciones que determinan las relaciones entre los participantes en esta práctica privilegiada. Los compromisos se distinguen por el hecho de que pueden ser exigidos a su vez por otros participantes que se encuentran habilitados en la práctica, conformando así una relación consecuencial, integrada por cambios en los estatus deónticos provocados por la realización del acto de aserción. /…/ La respuesta acerca de la naturaleza normativa del punto de partida de nuestros juegos asertivos se encuentra en el reconocimiento recíproco con el que los sujetos alcanzan el estatus de tales en tanto estructuras normativas. Desde la perspectiva personal, dicho reconocimiento implica el compromiso doxástico universal de cada uno de los sujetos – como miembros de la comunidad lingüística – de reconocer a los demás como capaces de asumir compromisos y de ser responsables de sus actos; o en otras palabras, este compromiso universal implica que cada miembro de la comunidad lingüística debe reconocer respecto a los otros aquello que reconoce respecto de sí mismo, esto es, en general, la capacidad de seguir reglas, y en particular, la capacidad de seguir reglas lingüísticas – rectius: competencia lingüística. Así, de manera específica respecto del acto de lenguaje privilegiado de la aserción, dicho deber de reconocimiento implica el compromiso doxástico de suponer por parte del destinatario que el emisor es capaz de cumplir la regla de conocimiento – como regla constitutiva singular del acto de aserción – cuando el emisor lleva a cabo una aserción” (Villa Rosas 2015: 306-307 y 310). Estoy muy agradecido con Natalia Scavuzzo por ayudarme a pensar este asunto.

81 Una distinción similar ha sido señalada por Stern (2004: 57).

82 Frankfurt 1998 (1969): 1. Sobre el principio de posibilidades alternativas, véase entre otros Copp 2008: 67-75; Yaffe 1999: 218-222; Stern 2004: 46.

83 Stern 2004: 46.

84 Véase Timmermann 2003: 113.

85 Como ha afirmado Timmermann (2003: 114), “[d]as, was am Prinzip ʻSollen impliziert Könnenʼ in der Ethik hauptsächlich interessiert, ist also die Umkehrung bei moralischen Zweifelsfällen, die man auch folgendermaßen formulieren könnte: Du kannst es nicht tun, also ist es unmöglich, daß du es tun sollst. Auf gut Leteinisch: ultra posse nemo obligatur”. Sobre las críticas contra esta interpretación de la máxima “«deber» implica «poder»” véase entre otros Sinnott-Armstrong 1984: 249-261; Stocker 1971: 303-316.

86 Gardner 2013: 63.

87 Kant 1989 (1797): 404, <AAVI:405>

88 Kripke 1982: 30-31, nota 22.

89 Sobre esta virtud del concepto de gramática véase Pavlakos 2007: 84.

90 Sobre esta virtud del concepto de gramática discursiva véase Pavlakos 2007: 84.

91 Villa Rosas 2015: 55.

92 Me remito en este punto al uso extendido de los términos “competence” y “competency” en el ámbito jurídico de los Estados Unidos en comparación con el uso más extendido del término “capacity” en el ámbito jurídico inglés y continental. Véase por ejemplo adjudicative competence; competency to stand trial: Dusky contra United States, 362 U.S. 402 (1960); Jackson contra Indiana, 406 U.S. 715 (1972); Drope contra Missouri, 420 U.S. 162 (1975); Estelle contra Smith, 451 U.S. 454 (1981); Ford contra Wainwright, 477 U.S. 399 (1986); Rivers contra Katz, 495, N.E. 2d 337 (N.Y. 1986); Washington contra Harper, 494 U.S. 210 (1990); Foucha contra Lousiana, 504 U.S. 71 (1992); Riggins contra Nevada, 504 U.S. 127 (1992); Godínez contra Moral, 509 U.S. 389 (1993); Cooper contra Oklahoma, 517 U.S. 348 (1996); Stewart contra Martínez-Villareal, 523, U.S. 637 (1998); Sell contra United States, 539 U.S. 166 (2003); Panetti contra Qarterman, 551 U.S. 930 (2007). Como ha afirmado Skegg (2011: 166), “[d]ado el dominio actual de los Estados Unidos en el discurso médico legal y en la ética biomédica, no es sorprendente que el término «competencia» se utilice ahora con mucha frecuencia en (por ejemplo) Australia y Nueva Zelanda. Sin embargo, las referencias a la capacidad continúan ocurriendo en muchos contextos”.

93 Ross 2009: 130. Con respecto a esta definición, Klatt ha sostenido, basándose en el análisis de Alexy acerca de la contribución de Ross, que este término – competencia jurídica – se caracteriza por el genus proximum de la capacidad o posibilidad, así como por tres differentiae specificae. La primera differentia specifica corresponde a la caracterización de la competencia jurídica como una posibilidad normativa. La competencia jurídica presupone normas que la justifican, que son constitutivas de ella. En consecuencia, Ross describe la competencia jurídica como una modalidad normativa. La segunda característica distintiva es la de la dispositividad (Disposivität). La competencia jurídica es la posibilidad de crear normas legales o efectos legales. En términos más generales, la competencia jurídica es la capacidad de cambiar una posición jurídica, es decir, de disponer de ella. La tercera differentia specifica es la declaratividad. Esta característica deja claro que la modificación de una situación jurídica tiene lugar como resultado de un acto de habla basado en la autonomía, que puede interpretarse como un acto institucional en el sentido de Searle, y no por simples acciones (Klatt 2014: 34-36). Dado que la capacidad de cambiar una posición jurídica a través del ejercicio de la competencia jurídica es una posibilidad normativa – es decir, que la competencia jurídica está constituida y regulada por normas jurídicas – la posibilidad de cambiar una posición jurídica como resultado del ejercicio de la competencia jurídica a través de un daño intencional y negligente – Schuldfähigkeit – o mediante la comisión de un delito – Deliksfähigkeit – implicaría que las normas que regulan el ejercicio de la competencia jurídica establezcan tal posibilidad – es decir, que las reglas de procedurales de competencia jurídica permitan actos ilegales. De esta manera, es obvio que, en principio, aunque una posición jurídica puede ser cambiada como resultado del daño o la comisión de un delito, esta posibilidad no puede ser considerada como un ejercicio de competencia jurídica. Sin embargo, reaccionando contra una gran tradición de escritos, Kurki (2017) ha abogado por la alternativa.

94 De hecho, una posición jurídica puede cambiar por actos que no pueden ser descritos como ejercicios de competencia. (Véase entre otros Hohfeld 1920 [1919]: 50-51; Alexy 2008: 48.)

95 Spaak 1994: 10

96 En este sentido, de acuerdo con Ross (2009 [1968]: 131), “[el] poder o competencia de una persona debe distinguirse tanto de la libertad de ejercicio de sus poderes como a él le plazca (pero solo, desde luego, intra vires) y del deber de ejercerla de acuerdo a ciertos mandatos. Si existe tal poder, existe una norma de conducta, cuyo objeto es la forma en la cual la persona competente debe ejercer su poder”. Como ha sido expresado atrás, dado que si no existe un agente competente, entonces las reglas procedurales de competencia jurídica no pueden ser cumplidas y, además, dado que si no existe una regla que atribuya a alguien la capacidad de seguir tales reglas procedurales, entonces no existe un agente competente, entonces toda regla procedural de competencia jurídica presupone una regla que confiere competencia jurídica, la cual constituye a un agente como competente para seguirla. En primer lugar, como ejemplo de la relación entre las reglas que confieren competencia jurídica y las reglas procedurales de competencia jurídica que imponen deberes, considérese la competencia jurídica cuyo ejercicio implica efectos heterónomos. Como es conocido, este tipo de competencia jurídica caracteriza a las autoridades públicas. De acuerdo con Ross (2009 [1968]: 133), “existen reglas de competencia que crean lo que nosotros llamamos una autoridad pública. Las autoridades públicas tienen las siguientes características. Ellas crean un poder solo para ciertas personas cualificadas. La cualificación requerida consiste en una designación de acuerdo con ciertas reglas del derecho: en Dinamarca, los ministros tienen su poder debido a su nominación de acuerdo con el artículo 14 de la constitución, los miembros del parlamento debido a su elección de acuerdo a la Ley de Votación y el rey debido a su derecho hereditario al trono de acuerdo con la Ley de Sucesión. El contenido de este poder es una capacidad para crear reglas que vinculan a otros (leyes, sentencias, actos administrativos). El poder no se otorga con el fin de que sea usado por la persona competente libremente y según su conveniencia. Su ejercicio es un deber, un cargo público en el sentido más amplio, y cuando se ejerce, es un deber usar el poder de una forma libre de prejuicios e imparcial, para el fomento de los fines sociales. Estos deberes son más que simples deberes morales, ellos están cubiertos por sanciones y controles de diverso tipo. La función social del poder es la de servir al interés de la comunidad – lo que se ha denominado como «interés colectivo»”. En segundo lugar, respecto a la competencia jurídica cuyo ejercicio implica efectos autónomos que caracteriza a las personas de derecho privado, el requisito general de la capacidad contractual – Geschäftsfähigkeit – que es presupuesto por las reglas del derecho especial de los contratos sirve como ejemplo de la relación entre reglas que confieren competencia jurídica y reglas procedurales de competencia jurídica que imponen deberes anancásticos. (Sobre los ejercicios de competencia jurídica con efectos heterónomos y autónomos véase Spaak 1994: 129-134).

97 Cabe señalar que esta distinción no debe confundirse con aquella referida a la competencia creadora de normas y la competencia regulativa. Mientras la distinción arriba mencionada se refiere a clases de reglas de competencia jurídica, la segunda se refiere a las reglas como ejercicios de competencia jurídica. En este sentido, por ejemplo, Raz (1972: 81-82) distingue entre la competencia (creadora de normas) para crear, derogar o modificar leyes (y normas) y la competencia (regulativa) para regular la aplicación de las leyes (y las normas). Sobre la distinción entre competencia creadora de normas y competencia regulativa véase Spaak 1994: 134-143.

98 Lindahl 1977: 206-210.

99 Sostener la tesis definitoria de la competencia jurídica sensu stricto, la tesis teórico normativa de la distinción entre las reglas que confieren competencia jurídica y las reglas procedurales de competencia jurídica, y la tesis de la doble función de las reglas constitutivas (que será abordada en esta sección del ensayo) implica aceptar que las reglas procedurales de competencia jurídica pueden ser reglas constitutivas al contener definiciones. Son ejemplo de ellas cada una de las reglas que contienen la definición de cada negocio jurídico – y contrato – en materia civil y comercial. Una demostración de la interacción entre estas tres tesis se encuentra en el hecho de que la tipicidad negocial y contractual no agota la posibilidad de creación de negocios atípicos. (Sobre las relaciones entre la autonomía privada y los negocios atípicos véase Hinestrosa 2013: 6-9.)

100 En un ensayo esclarecedor, Postema ha afirmado que una de las tesis fundamentales e intuitivamente plausibles que domina la reflexión filosófica acerca de la naturaleza y la aplicación del derecho es la tesis normativa, de acuerdo con la cual “[e]l derecho es una forma de razonamiento práctico, como la moralidad y la prudencia, que define un marco general para el razonamiento práctico. Comprendemos el derecho solo si comprendemos la forma en la cual las leyes ofrecen a los miembros de una comunidad, funcionaros y sujetos de derecho por igual, razones para actuar. Así, toda teoría general adecuada acerca del derecho debe ofrecer una explicación satisfactoria del carácter normativo (por el cual el derecho ofrece razones) del derecho y debe vincular el marco del razonamiento práctico definido por el derecho con el marco de la moral y la prudencia” (Postema 1982: 165). Como veremos, una forma fuerte de la tesis de la normatividad implica postular que solo las normas que imponen deberes son normas genuinas en el sentido de que ellas ofrecen razones completas para la acción. (Véase Spaak 2003: 89-104.) En este sentido, la segunda objeción planteada contra el segundo enfoque defendido por Eugenio Bulygin acerca de la definición de la naturaleza de las reglas que confieren competencia jurídica puede entenderse como sigue. Si las reglas que confieren competencia jurídica deben ser consideradas como reglas conceptuales o definiciones de manera exclusiva ellas no pueden ofrecer a los miembros de una comunidad – funcionarios y sujetos de derecho – ninguna razón para actuar y, por consiguiente, ellas no pueden ser consideradas como genuinas normas jurídicas.

101 Véase Klatt 2008: 212-213.

102 De acuerdo con Searle (2009 [1969]: 34), “[l]as reglas regulativas regulan una actividad preexistente, una actividad cuya existencia es lógicamente independiente de las reglas. Las reglas constitutivas constituyen (y también regulan) una actividad cuya existencia es lógicamente dependiente de las reglas”.

103 De acuerdo con von Wright (1963: 6): “[j]ugar un juego es una actividad humana. Esta se desarrolla con arreglo a patrones fijos, que se pueden llamar movimientos del juego. Diremos que las reglas del juego determinan estos movimientos o patrones—y de este modo también al juego «mismo» y la actividad de jugarlo—. Podríamos decir que, desde el punto de vista del juego mismo, las reglas determinan cuáles son los movimientos correctos, y, desde el punto de vista de la actividad de jugar, las reglas determinan cuáles son los movimientos permitidos. Se entiende que los movimientos incorrectos les están prohibidos a los jugadores del juego, y que un movimiento que es el único movimiento correcto en una situación específica del juego es obligatorio cuando uno está jugando el juego”.

104 Véase respecto de la teoría de los actos de habla Klatt 2008: 212-213.

105 Bulygin 1991: 213-214.

106 Bulygin 1991: 213.

107 De acuerdo con Bulygin (1991: 213): “si «menor de edad» se define como una persona menor de 21 años, entonces es imposible que alguien que tenga 22 años sea considerado como menor de edad o, en términos positivos, una persona que tiene menos de 21 años de edad, necesariamente es un menor de edad”.

108 Bulygin 1991: 214.

109 Hart 2012 (1961).

110 Hart 2012 (1961): 116.

111 Hart 2012 (1961): 81 y 94.

112 Hart 2012 (1961): 94.

113 Hart 2012 (1961): 94.

114 Hart 2012 (1961): 116-117.

115 Shapiro 2009.

116 Shapiro 2009.

117 Acerca de la reducción de las reglas sociales a las prácticas sociales en la teoría de Hart y las críticas contra esta posición, véase Shapiro 2011: 102-105.

118 Bernal 2013: 173.

119 Como ha afirmado Shapiro, aunque Hart pensó que el análisis predictivo propuesto por los realistas escandinavos era erróneo, él simpatizó con su impulso por insertar al derecho en el mundo natural. (Shapiro 2006; Hart 2012 [1961]: 102-103.) Pero no solo esto, la distinción entre los puntos de vista interno y externo de las reglas usado por Hart guarda semejanza con aquellas distinciones introducidas por Ross con el objeto de explicar el concepto de validez. (Véase Ross 1958: 11-18; 34-38.)

120 Shapiro 2006.

121 Shapiro 2006.

122 Shapiro 2006: 9; Hart 2012 (1961): 55.

123 Shapiro 2006.

124 Véase también Ross 1958: 11.

125 Shapiro 2006.

126 En un sentido similar véase Ross 1958: 16.

127 Shapiro 2006: 1160.

128 De acuerdo con Rescorla (2009: 101): “[...] ejemplos prácticos incluyen: danzas, como el vals o el tango, ceremonias religiosas, como bodas; ritos de iniciación a la fraternidad; la interpretación de la Quinta Sinfonía de Beethoven”. Algunos ejemplos de meras actividades son “saltar, bañarse o tomarse de las manos”.

129 Rescorla 2009: 101. Acerca de la función de la sanción interna véase Brandom 1994: 42-46.

130 Rescorla 2009: 101.

131 Como Rescorla (2009: 101) ha sostenido: “[l]as normas que se usan para ejecutar la Quinta Sinfonía exigen que los músicos ejecuten las notas de la partitura de Beethoven aproximadamente al tempo indicado. Las normas para bailar el vals exigen que los bailarines se muevan al ritmo de la música, seleccionando sus movimientos conforme a un repertorio fijo de pasos de baile. Los agentes que violan las normas de una práctica no implementan la práctica de manera correcta, no obstante, ellos pueden implementar la práctica. Un jugador con mala intención puede engañar repetidamente durante un juego de póquer. Él juega el póquer de manera incorrecta, pero él juega al póquer de todas maneras”.

132 Estoy muy agradecido con Álvaro Núñez Vaquero por ayudarme a pensar en estos asuntos.

133 Véase Ross 1958: 11-18; esp. 16-17. De acuerdo con Ross (1958: 16-17), “[e]l concepto de vigencia (en ajedrez) implica dos elementos. Uno se refiere a la efectividad real de la regla, que puede ser establecida por la observación externa. El otro se refiere a la manera en la cual la regla es vivida (felt) como motivadora, esto es, como socialmente obligatoria. […] Un análisis preciso, pues, tiene que dividir el concepto «regla de ajedrez» en dos partes: 1) las experiencias de ciertos patrones de conducta (con las emociones concomitantes) y 2) el contenido abstracto de esas ideas, las normas de ajedrez. […] Los fenómenos del ajedrez y las normas del ajedrez no son mutuamente independientes como si cada uno poseyera realidad propia; son aspectos diferentes de la misma cosa. […] Sobre la base de lo expuesto, formulo la siguiente hipótesis: El concepto de «derecho vigente» (de Illinois, de California, etc.) puede ser explicado y definido de la misma manera que el concepto «norma vigente de ajedrez» (para dos jugadores cualesquiera). Es decir, «derecho vigente» significa el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como un esquema de interpretación para los fenómenos del derecho en acción, lo que a su vez significa que estas normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas (experienced and felt) como socialmente obligatorias”. De manera concordante, Ross (2009 [1968]: 116) ha expresado que “[l]o que distingue a una directiva de una proposición es su operador, el cual indica que el objeto (que es la idea de una acción) es presentado como un patrón de comportamiento y no que se piensa que él es real”.

134 Como hemos visto, esta expresión proviene de Postema (1982: 165).

135 Ross 2009 (1968): 118.

136 Véase entre otros Raz 1970: 140-167.

137 Ross 2009 (1968): 118. Sobre el problema de la reducción, véase Alexy 2008: 55-62.

138 Esta función regulativa motivacional permite representar a las reglas que confieren competencia jurídica como condicionales anancásticos.

139 Como ha sostenido Ross (1958: 14), “[l]as reglas primarias del ajedrez, por su parte, son directivas. /.../ [R]esulta claro que ellas se proponen indicar cómo ha de jugarse el juego. Apuntan directamente, es decir, en forma no calificada por ningún objetivo subyacente, a motivar al jugador, le dicen, si cabe la expresión: así se juega. Estas directivas son vividas (felt) por cada jugador como socialmente obligatorias; es decir, un jugador no solo se siente motivado espontáneamente («ligado») a un cierto método de acción, sino que al mismo tiempo sabe con certeza que una transgresión de las reglas provocará una reacción (protesta) por parte de su oponente”.

140 Ross 2009 (1968): 118.

141 Ross 2009: 130.

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Gonzalo Villa Rosas, « Prescribir y definir », Revus [Online], 36 | 2018, Online since 14 April 2019, connection on 18 April 2019. URL : http://journals.openedition.org/revus/4950 ; DOI : 10.4000/revus.4950

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Gonzalo Villa Rosas

Doctorando. Hermann-Kantorowicz Institut für juristische Grundlagenforschung, Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie, Rechtswissenschaftliche Fakultät Christian-Albrechts Universität zu Kiel (Alemania).

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