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En teoría hay mujeres (en teoría)

Teoría de la prueba: ¿somos todos “racionalistas” ahora?

Theory of evidence. Are we all ‘rationalists’ now?
Daniela Accatino

Abstracts

This paper focuses on the rationalist theory of evidence and identifies a set of two basic theses and their underlying philosophical assumptions shared by the Anglo-American and the Latin versions of rationalism: the thesis of the pursuit of truth as the preferential aim of legal evidence; the thesis of evidentiary justification as a special case of general epistemic justification; the assumption of the notion of truth as correspondence; the assumption of ontological and epistemological differentiation of rationalism from both skepticism and naive cognitivism. The author sustains that these theses and assumptions are imprecise in important aspects and that this is what allows the adoption of the rationalist conception to function as the common frame for current debates in legal theory of evidence, a frame that closes some discussions (namely, those concerning the notion of truth) and opens others (those regarding the degree of specificity of legal evidentiary justification and the appropriate way to allocate the risk of error).

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Full text

1 La genealogía de una identidad teórica

  • 1 Vid., por ejemplo, de esos autores: Taruffo 2003; Gascón 2003; González 2003 y González 2013; Ferre (...)

1La prueba jurídica se ha convertido durante las última dos décadas en una materia de creciente interés para la teoría del derecho en el ámbito latino (un espacio cultural en el que incluyo al menos a Italia, España e Iberoamérica). Y en la literatura teórica más reciente que cultiva esos temas es usual encontrar adscripciones o referencias explícitas a una concepción “racionalista” o “cognoscitivista” de la prueba, que sería compartida por autores como Michele Taruffo, Marina Gascón, Daniel González, Jordi Ferrer y Carmen Vázquez.1 Una etiqueta similar, “tradición racionalista”, comenzó a ser utilizada algunos años antes en el ámbito angloamericano, cuando también allá se perfilaba una aproximación teórica a la prueba jurídica – la New Evidence Scholarship. En ese contexto William Twining (1982) identificó con la noción de “tradición racionalista” un conjunto de asunciones compartidas, explícita o implícitamente, por los grandes tratadistas modernos de derecho probatorio (desde Gilbert y Bentham en el siglo diecinueve, a Thayer y Wigmore en el siglo veinte), que seguiría actuando luego como una suerte de arena común para las discusiones sobre el razonamiento probatorio que la New Evidence Scolarship propiciaba. Ese rótulo ha sido acogido también en estudios comparativos de derecho probatorio y en investigaciones que abordan su emergente internacionalización, particularmente en el ámbito penal, para identificar ciertos presupuestos compartidos por la literatura probatoria tanto del common law como del civil law, que constituirían el fundamento de principios probatorios comunes a ambas clases de sistemas (así, por ejemplo, en Jackson & Summers 2012:13ss.)

2Este trabajo se pregunta en primer lugar qué es lo que se designa mediante la referencia a una concepción racionalista de la prueba y si existe efectivamente un núcleo de tesis básicas que pueda considerarse común a sus versiones angloamericana y latina. Tras revisar brevemente las caracterizaciones ofrecidas por quienes usan en cada uno de esos ámbitos esa noción, así como las funciones que su uso ha cumplido en ellos (secciones 2 y 3), se identifican dos tesis básicas acerca del derecho y del razonamiento probatorios que podrían considerarse definitorias de una aproximación racionalista, así como un conjunto de asunciones filosóficas presupuestas (sección 4). Se sostendrá que esas tesis y esas asunciones resultan imprecisas en aspectos importantes, y que es esa imprecisión la que permite que la adscripción a una concepción racionalista funcione como arena común, aunque de dos maneras diferentes. Por una parte, suspendiendo la discusión que sería requerida para la precisión, en el plano filosófico, de las asunciones conceptuales relativas a la noción de verdad. Y por otra parte, abriendo en cambio la discusión sobre algunas asunciones epistemológicas y sobre las cuestiones que las tesis relativas a la prueba jurídica dejan indeterminadas. El resto del trabajo se concentra en estas últimas discusiones (secciones 5 y 6).

2 La “tradición racionalista” angloamericana en el espejo de Twining

  • 2 La caracterización completa es la siguiente: “The direct end of adjective law is rectitude of decis (...)

3La identificación de una tradición racionalista fue sostenida por Twining (1982 y 2005) a través de la constatación de dos conjuntos de asunciones compartidas en la doctrina probatoria moderna, que articula bajo dos modelos o tipos ideales. El primero corresponde a la reconstrucción de un “modelo racionalista de adjudicación” que postula como su objetivo principal, “algo semejante a lo que Bentham llamaba ‘rectitude of decision’” (2005: 77), a través de la correcta aplicación del derecho y la determinación rigurosa de la verdad de los hechos pasados jurídicamente relevantes, mediante la evaluación racional de evidencia.2 Se trata de un modelo prescriptivo, que establece un parámetro para la evaluación de las reglas, instituciones, procedimientos y prácticas vigentes. En general, agrega, Twining, los modernos tratadistas sobre prueba consideraban que esos parámetros expresaban una aspiración realizable, más que un ideal utópico, y los califica, por eso, como “racionalistas optimistas” a pesar de no ser necesariamente todos “complacientes” con las prácticas vigentes -si bien en general lo fueron al menos con respecto al procedimiento adversarial (2006: 79-80).

4El segundo modelo representaría “los presupuestos epistemológicos y lógicos” del discurso especializado acerca de la prueba jurídica (2006: 77). Pero, como el propio Twining reconoce, se puede observar una cierta superposición entre el primer modelo y este segundo, dado que en el último se incluyen, también, como veremos, presupuestos normativos relativos, específicamente, a los fines de las normas probatorias. Estos presupuestos normativos son: a) que la determinación de la verdad sobre los hechos del pasado que son objeto del litigio es condición necesaria para la justicia de la decisión judicial; y b) que a la búsqueda de la verdad debe ser reconocida una “alta, pero no necesariamente, absoluta [overriding] prioridad” en relación a otros valores y que uno de los parámetros cruciales para evaluar las instituciones referidas a la determinación de los hechos es el grado en que logran maximizar la aproximación a la verdad, aunque otros criterios como “la rapidez, la eficiencia, la corrección [fairness] procedimental, las consideraciones humanitarias, la confianza pública y la evitación de vejaciones a las partes” pueden ser tomados en cuenta (Twining 2006: 78). Con respecto a las demás tesis, lo que Twining identifica como central es el compromiso con una forma ‘racional’ de determinación de los hechos, en contraste con las antiguas formas ‘irracionales’ a través de duelos u ordalías, y la adopción de una específica perspectiva acerca de la ‘racionalidad’, propia de la filosofía empirista de Bacon, Locke y Mill (Twining 2006: 78). Especificaciones de esa aproximación serían las siguientes asunciones: a) que el conocimiento de hechos particulares del pasado es posible; b) que la determinación de la verdad de los hechos objeto de un proceso judicial es típicamente un asunto de probabilidades y no de certezas absolutas; c) que pueden formularse juicios sobre la probabilidad de una alegación de hecho razonando a partir de evidencias relevantes presentadas a quien debe decidir, que el modo característico para razonar a partir de ellas es la inducción y que los juicios de probabilidad deben basarse, de manera general, en el conocimiento común disponible acerca del curso regular de los acontecimientos (Twining 2006: 76). Aunque no la identifica en lista de asunciones con que caracteriza el segundo de los modelos distintivos de la tradición racionalista, Twining constata luego la adhesión, entre los autores estudiados, a una noción correspondentista de verdad (Twining 2006: 78; Anderson, Schum & Twining 2005:79).

  • 3 La misma tesis se sostiene en Twining 1989 y en las dos ediciones de Analysis of Evidence (Anderson (...)

5Twining no extiende inicialmente su análisis a la literatura anglo americana contemporánea sobre la prueba. Pero en el postcriptum que añade en la segunda edición de Rethinking Evidence (2006) al capítulo sobre la tradición racionalista, Twining asume que esos trabajos son generalmente ubicables en el marco de esa tradición y que los principales debates abiertos en ese momento –entre concepciones atomistas y concepciones holistas del razonamiento probatorio, entre concepciones matemáticas y concepciones inductivas de la probabilidad, y las discusiones sobre la justificación de determinadas reglas o instituciones probatorias – pueden ser reconstruidos como discusiones al interior de esa aproximación, que no controvierten sus supuestos básicos.3

6Twining establece una correlación interesante entre esa asunción general de los supuestos racionalistas en el discurso probatorio anglo americano y el carácter “especializado” que el estudio de la prueba y su regulación jurídica ha tenido en este contexto, con respecto a los estudios más generales sobre los procedimientos judiciales y la litigación, lo que lo habría mantenido de algún modo “aislado” de las aproximaciones escépticas que, en cambio, fueron adquiriendo protagonismo en otros ámbitos disciplinares. Esto podría explicar que los supuestos racionalistas sean asumidos, en general, también en la literatura contemporánea y posterior a Twining, tanto en los estudios centrados en las normas probatorias como en aquellos de corte más teórico, sin una adscripción explícita a esa tradición (a diferencia de lo que, como veremos, ha ocurrido en el contexto latino, donde el contexto en el que la teoría de la prueba se ha desarrollado es diferente). El uso del rótulo es, en cambio, explícito en quienes pretenden distanciarse de esa ortodoxia. Es el caso de quienes retoman y extienden las tesis fact sceptics de Jerome Frank (1950) en el marco de teorías críticas del derecho -como Nicolson (1994) y Seigel (1994) -, o de quienes asumen una aproximación coherentista que discute la noción de verdad como correspondencia -como Bernard Jackson (1995: 390).

3 El “giro racionalista” de los estudios probatorios en el continente

7De “concepción racionalista” de la prueba se comienza a hablar en el ámbito latino hacia fines de los noventa y comienzos de los dos mil, en el marco de una creciente atención teórica hacia la determinación judicial de los hechos. Una atención que se había iniciado algunos años antes, con dos hitos capitales, tanto por la novedad de su perspectiva, frente al clásico abordaje procesalista de la prueba, como por la difusión que han tenido en el ámbito latino: la publicación en 1989 de Diritto e ragione, de Luigi Ferrajoli y el libro de Michele Taruffo La prova dei fatti giuridici, publicado en 1991. De ambas obras hay, como se sabe, traducciones al castellano, la primera publicada en 1995 e impulsada por Perfecto Andrés Ibáñez  (quien a su vez comienza a escribir intensivamente sobre temas probatorios a partir del artículo, de 1992, Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal) y la segunda realizada por Jordi Ferrer, que comenzaba entonces su fecunda travesía por los territorios de la prueba, y publicada en 2001.

  • 4 Nijboer (1993) parece haber anticipado correctamente esta evolución cuando sugería que los modelos (...)

8Esta nueva aproximación se enfrenta a la prueba jurídica atendiendo no, o no solo, a su concreta regulación por las normas procesales de determinados ordenamientos jurídicos, sino considerando de manera general sus circunstancias, condiciones y problemas en tanto empresa epistémica, orientada al conocimiento de los hechos. De ahí que se haya hablado de un “giro epistemológico” para caracterizar este cambio de orientación (Dei Vecchi 2013: 235). Y con los pies puestos en esa base el esfuerzo se ha dirigido, como ha puesto de relieve Bayón (2008), a “desmontar una serie de equívocos arrastrados pertinazmente por una mala cultura jurídica -y en especial por una mala cultura judicial- basada a su vez en una mala epistemología”. Cabe notar entonces que el discurso filosófico jurídico sobre la prueba se ha articulado en importante medida en controversia con la literatura procesalista,4 discutiendo los esquemas conceptuales con los que se abordaban tradicionalmente las relaciones entre prueba y verdad -como, por ejemplo, la clásica distinción entre verdad material y verdad formal- y a partir de ello, pretendiendo aportar claridad a otras nociones probatorias confusamente elaboradas por la doctrina procesal, como las de hecho probado, o la distinción entre prueba directa y prueba indirecta, o entre hechos internos y externos.

9La cuestión de la relación entre prueba y verdad ocupa un lugar central en las dos obras que se identificaron como seminales para la configuración de la identidad teórica racionalista y es un argumento medular de varios de los trabajos posteriores que fueron claves en la conformación de esa nueva comunidad disciplinar (como Gascón 1999 y Ferrer 2002). A ese tema se dedica también el tercer número de la revista Discusiones (2003), que contribuye a consolidar, en particular a través del diálogo de Gascón (2003) y de Andrés (2003) con Taruffo, y de la introducción al número de Ferrer & González Lagier (2003), la distinción entre esta concepción “cognoscitivista” o “racionalista” de la prueba y una concepción “persuasiva” o “psicologista” y tendencialmente irracional, que se encontraría implícita en buena parte del discurso procesal y judicial.

10De acuerdo con estas reconstrucciones, la concepción racionalista ve en la prueba un instrumento de conocimiento, una actividad encaminada a averiguar la verdad sobre los hechos litigiosos, entendida ésta bajo una noción correspondentista. Esa asunción de la verdad como fin de la prueba se considera requerida por la comprensión de la función judicial como función de aplicación del derecho al caso concreto, que supone que la consecuencia normativa se aplique si el hecho previsto como supuesto en el antecedente de la norma ha tenido efectivamente lugar (Ferrajoli 1995 [1989]: 37; Taruffo 1997 y Taruffo 2003), o incluso por la definición del derecho como un orden cuya función principal es dirigir la conducta de sus destinatarios (Ferrer 2007: 29ss). Y de esa relación teleológica entre prueba y verdad la concepción racionalista deriva la sujeción de la valoración de la prueba a los criterios generales de la racionalidad epistémica, que suelen identificarse con el método de la corroboración y refutación de hipótesis. Esto implica a su vez tanto la asunción de la libre apreciación como modelo general de valoración normativamente óptimo como su interpretación en términos de un reenvío a esos criterios. Aun bajo esas condiciones normativamente óptimas, sin embargo, se reconoce que el conocimiento que es posible obtener mediante la prueba es sólo probable y falible, dada su naturaleza inductiva y las limitaciones que se derivan de su institucionalización.

11Esta concepción es asociada explícitamente en varios trabajos con una “epistemología” “objetivista crítica” o “cognoscitivista crítica”, que se distanciaría a la vez del objetivismo o realismo ingenuo y del escepticismo. Objetivismo, dice Gascón (2003: 44), “porque entiende que la objetividad del conocimiento radica en su correspondencia o adecuación a un mundo independiente” y crítico “porque toma en serio las tesis sobre las limitaciones del conocimiento”, de modo que se trataría de “una epistemología que mantiene que existen hechos independientes que podemos conocer aunque el conocimiento alcanzado sea siempre imperfecto o relativo” (Gascón 2003: 44). Ferrer y González Lagier (2003: 10) por su parte definen al cognoscitivismo crítico por la conjunción de una noción correspondentista de verdad -“la verdad de un enunciado factual consiste en su correspondencia con los hechos a los que se refiere”- y una tesis sobre la relatividad del conocimiento, que asume que “el significado y el valor de verdad de un enunciado factual es relativo a un contexto, lo cual no quiere decir que su determinación sea imposible, sino que sólo puede hacerse dentro del marco de ese contexto (esta tesis diferenciaría el cognoscitivismo crítico del acrítico al abrir la puerta a aquellas teorías del conocimiento que señalan la intrínseca conexión entre nuestro conocimiento y nuestros esquemas de pensamiento y juicios de valor, sin concederles que esa conexión haga imposible la objetividad del mismo)”.

  • 5 Cfr. Taruffo 2003, Gascón 2003, Bayón 2008, Ferrer 2017: 2.
  • 6 Es un punto que pone de relieve, en diversos trabajos, Diego Dei Vecchi (2013, 2014 y 2016).

12Como se anticipaba, la concepción racionalista de la prueba se suele contrastar con la persuasiva, que entendería a la prueba solamente como un “instrumento de persuasión”, en cuanto el criterio de decisión acerca de lo probado consistiría únicamente en la convicción juzgador, libre de justificación y controles.5 La forma en que se establecería la contraposición entre esta segunda concepción de la prueba y la racionalista o cognoscitivista no queda, sin embargo, delineada claramente.6 Pues la identificación de lo probado con aquello que suscita el convencimiento del juzgador podría no ser incompatible con la asunción de la averiguación de la verdad como finalidad de la prueba y aparecer ligada, más bien, a una comprensión de la inmediación como una vía de acceso directo a esa verdad, a través de la impresión global que las pruebas producen, bajo una suerte de objetivismo ingenuo o acrítico (como sugieren Gascón 2003: 47ss., Ferrer & González 2003, Bayón 2008), de modo que el contraste se produciría en el nivel de la epistemología o filosofía del conocimiento subyacente. La concepción persuasiva asumiría entonces que la existencia de convicción sería el efecto evidente, inescrutable críticamente, de la suficiencia epistémica de las pruebas cuyo contenido ha sido percibido por el juzgador. Pero también cabe una segunda forma de articulación del contraste, que parece ser asumida en cambio por Taruffo (1990: 429ss) y que vincula la identificación entre prueba y convicción con una concepción del proceso, y en especial del proceso civil, como instrumento para la resolución de conflictos que sólo requeriría la ‘fijación formal’ de los hechos por el juez. Sin embargo, como el propio Taruffo lo reconoce, no hay necesaria “incompatibilidad entre el proceso como solución de conflictos y la búsqueda de la verdad de los hechos, ya que se podría razonablemente decir que un buen criterio para resolver los conflictos es el de fundamentar la solución sobre una determinación verdadera de los hechos que están en la base de la controversia” (1991: 39). Lo que ocurriría es que de acuerdo a la literatura que asume una concepción persuasiva de la prueba, la prioridad atribuida desde el punto de vista de los fines del proceso a la búsqueda de eficiencia en la resolución del conflicto y a la deferencia respecto de la autonomía de las partes, desplazaría y volvería de algún modo irrelevante la verdad como fin de la prueba, quedando entonces en un “vacío conceptual” aquello que sería objeto de la convicción del juzgador (Taruffo 2003: 30).

4 El núcleo de tesis racionalistas: identidad e indeterminación

13Las breves revisiones realizadas de la forma en que la concepción racionalista de la prueba es caracterizada en el ámbito angloamericano y en el latino permiten observar su efectiva coincidencia en un conjunto de tesis que podrían considerarse entonces como definitorias de esa aproximación teórica. Esas tesis pueden agruparse útilmente en dos conjuntos: el de las tesis sobre la prueba jurídica y el de los presupuestos filosóficos sobre la noción de verdad y sobre la posibilidad del conocimiento en los que esas tesis se apoyan.

  • 7 Sobre el carácter normativo de esas tesis y su fundamento cfr. Twining 2006: 78ss. y Reyes 2017.

14Las tesis sobre la prueba en el derecho pueden sintetizarse en dos: a) la tesis de la búsqueda de la verdad como fin preferente de la prueba jurídica, que reconoce a la averiguación de la verdad respecto de los hechos del caso prioridad como fin de la actividad probatoria y de la regulación jurídica de la prueba, y b) la tesis, derivada de la anterior, de la justificación probatoria como caso especial de la justificación epistémica general, que afirma la debida aplicación a la valoración de la prueba de los criterios de la racionalidad epistémica general, mediante la construcción de inferencias inductivas basadas en generalizaciones empíricas que permiten justificar conclusiones de carácter probabilístico. Se trata de dos tesis normativas, que identifican las bases de un derecho y un razonamiento probatorio racionales en tanto instrumentalmente funcionales a la averiguación de la verdad y la minimización del riesgo de error.7

15Como puede apreciarse en la formulación de estas dos tesis definitorias del racionalismo probatorio, la coincidencia en ellas no excluye la posibilidad de discrepancias respecto del alcance de la preferencia a favor de la verdad como fin justificativo de las normas probatorias y de la especialidad del razonamiento probatorio respecto del puramente epistémico. De hecho, como exploraremos en las siguientes secciones (infra 5 y 6), varias de las discusiones actuales de la teoría de la prueba tocan estos puntos y enfrentan a autores que reclaman, sin embargo, a la vez su común pertenencia a la tradición racionalista. De modo que la indeterminación o apertura de las tesis sobre la prueba jurídica permite que la concepción racionalista actúe como un paraguas que cubre diversas teorías sobre lo que requieren un derecho y un razonamiento probatorio racionales.

  • 8 Debo la advertencia sobre la necesidad de esta clarificación a algunos de los comentarios realizado (...)

16Las dos tesis del racionalismo acerca de la prueba jurídica, sobre las que volveremos en las siguientes secciones, se apoyan, según anticipábamos en algunas asunciones compartidas que se refieren al concepto de verdad y a la posibilidad y limitaciones del conocimiento. Los designo por eso como presupuestos filosóficos, aunque como veremos su elaboración propiamente filosófica ha sido limitada al interior de la tradición racionalista. También ellos pueden sintetizarse en dos: a) la asunción de una noción correspondentista de verdad, que es presupuesta cuando se la identifica como fin de la actividad probatoria y de su regulación jurídica, y b) la distancia en el plano ontológico y epistemológico respecto del escepticismo, pero también de un cognoscitivismo ingenuo. La formulación de este segundo presupuesto es deliberadamente imprecisa, para representar que no es claro cuáles sean exactamente las posiciones ontológicas y epistemológicas asumidas al sostener las tesis racionalistas relativas a la prueba jurídica, como tampoco las relaciones entre ellas y la asunción de una noción correspondentista de verdad.8

  • 9 Respecto de las primeras limitaciones pueden verse, especialmente, Ferrajoli 1995: 51ss., Gascón 19 (...)

17La intuición que parece compartida por las dos vertientes del racionalismo probatorio es que la verdad como correspondencia de los enunciados sobre los hechos del caso puede actuar como ideal regulativo respecto de las normas y del razonamiento probatorio, aunque no sea posible comprobar esa correspondencia con certeza absoluta. En ese sentido apuntan las afirmaciones presentes en la tradición racionalista anglosajona sobre al carácter probabilístico e inductivo de la determinación judicial de los hechos. Y en la misma dirección se orienta la noción de un cognoscitivismo u objetivismo “crítico” asumida por los racionalistas continentales, bajo la cual queda comprendida tanto la advertencia de las limitaciones que en el plano epistemológico resultan de la naturaleza inductiva del conocimiento judicial, como también la consideración de las dificultades que enfrenta en el plano ontológico una posición ingenuamente realista dada la mediación que ejercen en el conocimiento nuestras categorías y esquemas conceptuales.9

18La elaboración filosófica de estas intuiciones ha sido, como decía, limitada y se ha realizado con ocasión de algunas discusiones y análisis relativos a la estructura del razonamiento probatorio.

  • 10 Una de las críticas centrales que ha recibido el bayesianismo apunta, como se sabe, a que la atribu (...)
  • 11 Cfr. una reconstrucción de la discusión en Accatino 2014.
  • 12 La excepción la representa Bernard Jackson, quien se presenta por lo demás explícitamente como disi (...)

19Una primera discusión, que marcó sobre todo los primeros años de la New Evidence Scholarship angloamericana, se refiere a la noción de probabilidad aplicable al razonamiento probatorio. También en este debate el racionalismo aparece como un paraguas bajo el cual diversas aproximaciones teóricas a la prueba conviven; en este caso las perspectivas bayesianas, que defienden la aplicación de la probabilidad matemática, y las que defienden en cambio una noción de probabilidad inductiva o baconiana.10 Posteriormente la controversia se ha centrado en el carácter “atomista” de esas dos aproximaciones, discutido por las teorías “holistas” del razonamiento probatorio, que han puesto de relieve el papel que cumple la integración constructiva del material probatorio bajo la forma de narraciones o relatos globales, tanto desde un punto de vista psicológico como desde uno epistémico11. Nuevamente el paraguas racionalista parece capaz de cubrir estos desacuerdos respecto de la justificación probatoria. Como argumenta Amalia Amaya (2015: 130ss) desde las filas holistas, se puede decir que estas perspectivas abren al interior del racionalismo la discusión sobre la relevancia de la coherencia en la justificación epistémica en la medida que no lleguen a afirmar una concepción coherentista de la verdad. La asunción de una noción correspondentista de verdad parece actuar como el límite filosófico infranqueable para definir la pertenencia a esa tradición, que los teóricos de la prueba no parecen, en general, dispuestos a discutir.12

  • 13 Tanto Gascón (1999: 44) como González Lagier (2018: 39) consideran que las tesis del realismo inter (...)

20Es interesante constatar que la misma simetría entre apertura y cierre a la discusión, marcada por el límite de la noción correspondentista de verdad, se observa en la elaboración que los teóricos de la prueba continentales han realizado del “cognoscitivismo u objetivismo crítico”. Aquí la atención se ha dirigido no sólo a la inevitable incertidumbre derivada del carácter probabilístico de la comprobación de hipótesis, sino también al impacto de la, en palabras de Gascón, “contaminación teórica del conocimiento de los hechos” (1999: 36). Se trata de advertir, como explica ahora González Lagier, que “normalmente no nos enfrentamos a hechos puramente empíricos, sino a entidades complejas que combinan elementos observacionales y teóricos, normativos o valorativos (…), que dependen de la red de conceptos con los que los clasificamos y comprendemos” (2018: 22). Aunque la relatividad conceptual que se sigue de esta advertencia sea a menudo asumida en los planteamientos racionalistas, no se repara sin embargo, como destaca el mismo González Lagier (2018: 38), en la forma cómo ella afecta la noción de verdad como correspondencia con la realidad. De nuevo este parece el límite, asumido pero no elaborado filosóficamente, de una concepción racionalista.13

21Esta combinación entre apertura y cierre a la discusión que caracteriza en el plano filosófico a la concepción racionalista de la prueba puede explicarse posiblemente porque ésta se ha comprendido a sí misma como filosofía de la prueba para juristas (parafraseando la clásica distinción de Bobbio entre filosofía del derecho de los filósofos y filosofía del derecho de los juristas) y la noción de verdad como correspondencia resulta fuertemente intuitiva en ese ámbito. Esto permitiría explicar también por qué las cuestiones filosóficas que mayor discusión han suscitado son las referidas a la justificación epistémica, que ciertamente pueden interesar a los juristas cuando se trata de determinar lo que cuenta como una adecuada argumentación probatoria, por ejemplo con respecto a la motivación ofrecida por un tribunal. Como veremos en las siguientes dos secciones, también la discusión en torno a las tesis del racionalismo sobre la prueba jurídica ha sido especialmente intensa en los últimos años.

5 Las discusiones sobre la prioridad de la verdad como fin justificativo del derecho probatorio

22Ya sabemos que la concepción racionalista de la prueba asume que la averiguación de la verdad es el objetivo fundamental de la actividad probatoria y que de eso desprende que el principal parámetro de evaluación crítica de las normas que regulan la admisión, práctica y valoración de la prueba debiera ser, asimismo, el del grado en que ellas favorecen la minimización del riesgo de error. Desde esta perspectiva el modelo normativo o axiológicamente deseable de derecho probatorio que se promueve es uno que asegure, en la mayor medida posible, la vigencia de los criterios de racionalidad epistémica en la admisión, práctica y valoración de la prueba.

23Quienes comparten estas asunciones no niegan, por supuesto, que pueda haber otros fines relevantes que justifiquen, excepcionalmente, normas probatorias que produzcan efectos contra-epistémicos. Estos otros fines a los que se presta atención son concebidos, al menos en la literatura de hasta hace algo más de una década atrás, como fines extrínsecos a la prueba – Twining, por ejemplo, se refiere a “otros valores como la seguridad del Estado, la protección de las relaciones familiares o la evitación de métodos coercitivos de interrogación”, y a “otros criterios como la rapidez, la economía, la justicia procedimental, las consideraciones humanitarias o la evitación de vejaciones a los participantes” (Twining 1982, Twining 2006).

  • 14 Cfr. Twining, 2006: 210ss y Taruffo 1991: 349.
  • 15 Sobre la ambigüedad de la noción de libertad probatoria y la posibilidad de referirla también a otr (...)

24Y la imagen del derecho probatorio que se ha derivado tradicionalmente de esas asunciones –una imagen ideal pero también una imagen aplicada a la reconstrucción crítica del derecho vigente- es la de un principio de libertad probatoria sujeto a diversas excepciones.14 Libertad en la admisión y en la valoración probatoria, de modo que, en principio, toda prueba epistémicamente relevante pueda ser admitida y su valor o fuerza probatoria pueda ser evaluada por el juez sin sujeción a otros criterios que los de la racionalidad epistémica.15 Y excepciones limitadas que resulten extrínsecamente justificadas (como una suerte de queso de Gruyere que consistiera más en agujeros que en queso, como sugiere metafóricamente Twining 2006: 211). En este marco, la cuestión de qué fines extrínsecos a la prueba y bajo qué condiciones justifican el desplazamiento excepcional del fin de averiguación de la verdad, y a favor de qué tipo de normas probatorias, queda, entonces, abierta a controversias al interior de la concepción racionalista.

25La discusión más interesante en este terreno es, sin embargo, la que se inicia hace algo más de una década, cuando se empieza a prestar atención sistemática a la distribución adecuada del riesgo de error al que queda siempre expuesta la decisión judicial sobre los hechos, dado su carácter inductivo y dados también los límites que a su reducción impone la consideración de los costes procesales. Como explica Laudan, se trata de un fin relativo al “control del error”, lo que lo distingue de otros fines extrínsecos a la prueba, aunque no se refiere a su minimización sino a su distribución conforme “a una decisión política según la cual cierto tipo de errores es peor, menos aceptable, que otros” en un determinado tipo de proceso (Laudan 2005: 97). De ahí que proponga calificarlo como un fin “quasi-epistémico”. En un sentido semejante Alex Stein lo identifica como un “objetivo intrínseco” a la determinación de los hechos (2005: 1ss).

26Este interés por el fin de la distribución adecuada del riesgo de error ha abierto una controversia en torno la imagen del derecho probatorio que hasta entonces había predominado entre quienes asumían una concepción racionalista de la prueba. En un polo se encuentran quienes, como Larry Laudan (2006) y Jordi Ferrer (2013), admiten que esa imagen debe modificarse, aunque sólo para incluir un tipo de norma probatoria que no responde a la lógica de la excepción, más o menos justificada, al principio de libertad en la admisión y valoración probatoria: los estándares de prueba, que establecen umbrales diversos de suficiencia probatoria, según la evaluación comparativa que se realice de los costos de los errores a los que está expuesta la decisión sobre los hechos en cada clase de proceso. En el otro extremo se encuentran, en cambio, quienes promueven una revisión más amplia de esa imagen del derecho probatorio, que avance decididamente hacia un enfoque “no benthamiano” o “no thayeriano” y asuma que no sólo el estándar de prueba sino también otras clases de normas probatorias –de exclusión, de distribución de la carga de la prueba, de valoración, etc.- se pueden justificar por referencia al fin de distribución adecuada del riesgo de error. Esta es la tesis desarrollada por Stein en su libro Foundations of Evidence Law (2005), donde sostiene que el fin principal del derecho probatorio no es la búsqueda de la verdad sino la distribución del riesgo de error bajo condiciones de incertidumbre. Uno de sus argumentos principales es que la incertidumbre, el riesgo de error y la cuestión de su justa asignación no se plantean solamente cuando se trata de decidir acerca de los hechos principales o finales del caso, cuya determinación es condición para la asignación de responsabilidades y derechos (Stein 2005: 104ss). También está en juego la distribución de riesgos de error cuando se trata de adoptar decisiones acerca de la credibilidad o fiabilidad de una prueba, que representan un paso analíticamente previo a la eventual determinación de su fuerza probatoria. O cuando se trata de resolver si un hecho secundario, que podría constituir un indicio a favor de un hecho principal o final puede ser aceptado como probado, nuevamente una cuestión analíticamente previa. De modo que el derecho probatorio debiera hacerse cargo de la asignación de esos riesgos no sólo mediante los estándares de prueba referidos a la decisión final sino también a través de otras normas, de admisibilidad o de valoración probatoria, que puedan incidir en esas micro decisiones.

27Una conclusión semejante es la que, a juicio de Bayón (2007) y Gonzalez Lagier (2018b), podría seguirse también de las dificultades con que nos enfrentamos cuando se trata de formular estándares de prueba que no remitan a estados mentales del juzgador, cuya satisfacción pueda ser objeto de control intersubjetivo y que distribuyan el riesgo de error conforme a la ratio de falsos positivos y falsos negativos considerada adecuada (una dificultad sobre la que volveré en el siguiente epígrafe).

28La indeterminación del alcance de la preferencia que conforme a la primera tesis sobre la prueba jurídica debe reconocerse a la verdad como fin hace posible tanto Stein (2005: 56ss.) como Bayón (2007: 2) pretendan situarse en el marco de esa tradición. Ambos coincidirían, me parece, con la afirmación que hace por ejemplo Ferrer (citando a su vez una larga lista de autores racionalistas) en el sentido que el éxito de la actividad probatoria se produce cuando las proposiciones sobre los hechos que se declaran probadas son verdaderas (Ferrer 2007: 30-31). Pero de que ese sea el objetivo institucional de la prueba o actividad probatoria, dirigida a lograr la comprobación de la realización de los hechos condicionantes de las consecuencias previstas por las normas jurídicas, no se sigue que ese sea el único fin que el derecho probatorio deba tener en cuenta de modo general. El segundo fin que el derecho probatorio debiera perseguir de modo general y no sólo excepcionalmente es, además, un fin cuya consideración se deriva de la admisión, distintiva precisamente del racionalismo probatorio, del inevitable grado de incertidumbre y consiguiente riesgo de error en la determinación judicial de los hechos. En la medida que la discusión sobre la distribución equitativa del riesgo de error y las formas instrumentalmente idóneas para lograrlo, sea sensible al costo que la introducción de normas justificadas de ese modo puede tener en términos de aumento general de ese riesgo, no parece que hayamos abandonado entonces la arena de una aproximación racionalista.

6 Las discusiones sobre el alcance de la especialidad de la justificación probatoria con respecto a la justificación epistémica general.

29La atención creciente a la distribución adecuada del riesgo de error y al papel que los estándares de prueba cumplen en el razonamiento probatorio abre también, por último, una controversia sobre el alcance de la especialidad de la justificación probatoria con respecto a la justificación epistémica general.

30Si asumimos, como proponía clásicamente la concepción racionalista, un régimen de libertad en la valoración de la prueba, el juez debiera realizar inferencias conforme a los criterios de la racionalidad epistémica y determinar a la luz del estándar legalmente definido (que podrá incorporar eventualmente la preferencia por la evitación en mayor medida de uno de los riesgos de error involucrado en la decisión) si el grado de corroboración recibido por la hipótesis es suficiente. Como destaca Ferrer, los enunciados probatorios podrían ser concebidos entonces como enunciados descriptivos, cuyo significado es sinónimo de la existencia de elementos de juicio suficientes a favor de la aceptación de la proposición sobre los hechos del caso como verdadera. La suficiencia aquí afirmada sería, entonces, epistémica y susceptible, por tanto, de verdad o falsedad (de modo que la decisión probatoria no sería sólo externamente falible, respecto de lo realmente ocurrido, sino internamente falible, respecto a la prueba disponible en el proceso).

31Si bien desde un punto de vista descriptivo de las prácticas efectivamente existentes los autores racionalistas reconocen que estándares de prueba vagos y/o que remiten a la convicción subjetiva dejan radicalmente indeterminada la decisión sobre la suficiencia probatoria, esa constatación no parece repercutir en la fuerza reconocida a los enunciados probatorios ni en el optimismo respeto de la posible formulación precisa de estándares de prueba, que les permita efectivamente operar como umbral de suficiencia.

32Ese optimismo es, sin embargo, objeto de controversia en algunos de los trabajos que han sido mencionados –especialmente Bayón (2007) y González Lagier (2018b). Las dificultades que se identifican tienen que ver con la naturaleza gradual del grado de corroboración que los elementos de juicio aportan a una hipótesis y la consiguiente vaguedad gradual de las fórmulas que no supongan su cuantificación (una posibilidad que nos llevaría a las discusiones epistemológicas referidas a la probabilidad matemática), la que se suma a la posible vaguedad intensional de los criterios mediante los cuales sean definidos, problemas de vaguedad que no resultan superados tampoco, en el caso de un estándar que pretenda ser especialmente exigente, a través de una fórmula que suponga la refutación de las hipótesis alternativas, pues también en estos casos lo que está en juego es la prueba de un hecho supuestamente incompatible con ella.

33Si se asume esta dificultad para la construcción de estándares que puedan expresar algo más que la preferencia valorativa del derecho por la simetría o a la asimetría en la evitación del riesgo de falso negativo y falso positivo, la consecuencia desde el punto de vista de la decisión sobre la suficiencia o insuficiencia de las pruebas sería que ella no podría ser reconstruida como la conclusión de un razonamiento teórico o como el objeto de una justificación puramente epistémica. Dado que desde esta perspectiva será el juez quien determinará y concretará en su decisión el juicio de valor expresado por el estándar, ella debiera ser considerada más bien como la conclusión de un razonamiento práctico acerca de la valoración de las razones epistémicas como axiológicamente suficientes (como sugiere, por razones semejantes, Diego Dei Vecchi 2014). A esta dimensión de la “especialidad” de la justificación probatoria respecto de la justificación epistémica general se agregaría, además, la posibilidad de que se justifiquen normas que regulen la valoración de la prueba y se manifiesten en la presencia de inferencias normativas. De hecho, y conectando para concluir esta discusión con la de la primera tesis racionalista sobre la prueba jurídica, tanto Stein como Bayón sostienen que la forma de limitar la discreción judicial en la decisión acerca de la distribución en el caso particular del riesgo de error, democratizando ese juicio, consistiría en sujetar a una mayor regulación la fase de admisión y de valoración de las pruebas.

7 Conclusiones

34Así como se volvió usual en las ultimas décadas del siglo pasado en Estados Unidos la afirmación de que “we are all realists now”, para dar cuenta del potencial crítico de las tesis del realismo jurídico, que hacía impensable alguna forma de retorno al formalismo que lo procedió, del mismo modo podemos decir que en la teoría de la prueba “todos somos racionalistas ahora”. Tiene sentido decirlo, particularmente en el contexto latino, para destacar la distancia crítica respecto de las concepciones psicologistas de la prueba asumidas tradicionalmente en el discurso jurisprudencial y doctrinal y para manifestar también aquí la inviabilidad de un retroceso. Y tiene sentido decirlo de manera general, también para dar cuenta de la extensión de una perspectiva respecto de la prueba atenta a la determinación y evaluación rigurosa del impacto que cualquier regulación procesal tenga respecto de la minimización del riesgo de error y a su consideración para resolver en definitiva acerca de su justificación.

35Pero, así como la discusión sobre la interpretación y el concepto de derecho no quedó cerrada tras la aceptación de las críticas al formalismo, pueden identificarse también diversas teorías de la prueba que comparten el reconocimiento de la relevancia en ese ámbito de la verdad y de la racionalidad epistémica. Que todos seamos racionalistas no excluye que discutamos acerca de cómo representar las inferencias probatorias o sobre cómo combinar en la regulación probatoria la minimización del riesgo de error y su distribución equitativa. La única condición de membresía que parece cerrar por ahora con mayor rigidez el círculo racionalista es la asunción de una noción correspondentista de la verdad, pero en la medida que esa asunción ha sido insuficientemente teorizada, cabe esperar que también aquí se abran próximamente los desacuerdos teóricos.

Agradecimientos.– Este trabajo ha sido desarrollado en el marco del proyecto FONDECYT 1170872 “Prueba de los hechos. Coordinación entre el lenguaje de la teoría y el lenguaje de la práctica”, financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (Chile). Antes de ser presentado en el Congreso En Teoría Hay Mujeres (En Teoría) (Barcelona, 27 y 28 de septiembre de 2018), algunas de las ideas discutidas en este artículo fueron expuestas en las I Jornadas Chilenas de Derecho Probatorio (Valdivia, 25 y 26 de agosto de 2017) y en el workshop Fundamentos Filosóficos del Derecho Procesal (Santiago de Chile, 29 de agosto de 2018). En las tres instancias recibió valiosas observaciones a las que espero haber sabido responder en esta versión final. Agradezco especialmente los agudos comentarios realizados por Elena Marchese como discussant en el congreso En Teoría Hay Mujeres. Igualmente mi gratitud por sus observaciones a otros compañeros de ruta en la investigación sobre la prueba jurídica, de quienes mucho he aprendido y sigo aprendiendo: Daniel González Lagier, Jordi Ferrer, Carmen Vázquez, Rodrigo Coloma, Flavia Carbonell, Mauricio Duce, Diego Dei Vecchi, Federico Arena, Raimundo Gama y Pablo Durán.

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Notes

1 Vid., por ejemplo, de esos autores: Taruffo 2003; Gascón 2003; González 2003 y González 2013; Ferrer 2007, Ferrer 2016 y Ferrer 2017; Vázquez 2015. Referencias a una concepción racionalista pueden verse también en: Bayón 2008, Tuzet 2014, Aguilera 2016, Reyes 2017. Aunque no utilicen la etiqueta, se asocian también a esta aproximación teórica los análisis sobre la prueba desarrollados precursoramente por Ferrajoli en Diritto e Ragione (1989), así como los trabajos de Giulio Ubertis (ver, por ejemplo,1992 y 1995), Paolo Ferrua (1995 y 2000) y Juan Igartua (1994).

2 La caracterización completa es la siguiente: “The direct end of adjective law is rectitude of decision through correct application of valid substantive laws deemed to be consonant with utility (or otherwise good) and through accurate determination of the true past facts material to precisely specified allegations expressed in categories defined in advance by law, i.e. facts un issue, proved to specific standards of probability or likelihood on the basis of careful and rational weighing of evidence which is both relevant and reliable presented (in a form designed to bring out truth and discover untruth) to supposedly competent and impartial decision makers with adequate safeguards against corruption an mistake and adequate provision for review and appeal” (Twining 2006: 76).

3 La misma tesis se sostiene en Twining 1989 y en las dos ediciones de Analysis of Evidence (Anderson & Twining 1991: 97 y Anderson, Schum & Twining, 2005: 78); esa caracterización es compartida también por Nijboer (1993: 326) y por Bex (2011: 2).

4 Nijboer (1993) parece haber anticipado correctamente esta evolución cuando sugería que los modelos con los que Twining reconstruía la tradición racionalista podían resultar útiles para el análisis crítico de la literatura sobre prueba en el continente, poniendo de relieve y discutiendo sus asunciones.

5 Cfr. Taruffo 2003, Gascón 2003, Bayón 2008, Ferrer 2017: 2.

6 Es un punto que pone de relieve, en diversos trabajos, Diego Dei Vecchi (2013, 2014 y 2016).

7 Sobre el carácter normativo de esas tesis y su fundamento cfr. Twining 2006: 78ss. y Reyes 2017.

8 Debo la advertencia sobre la necesidad de esta clarificación a algunos de los comentarios realizados por Elena Marchese como discussant de la versión de este trabajo que fue presentada en el Congreso En Teoría Hay Mujeres. Ese comentario, de próxima publicación en esta misma revista, ponía de relieve detalladamente, además, las varias ambigüedades y faltas de precisión que a nivel filosófico presentan las aproximaciones racionalistas continentales a la prueba.

9 Respecto de las primeras limitaciones pueden verse, especialmente, Ferrajoli 1995: 51ss., Gascón 1999: 101ss., González Lagier 2003b y Ferrer 2007. Las segundas son consideradas por especialmente por Gonzalez Lagier (2000, 2007 y 2018a).

10 Una de las críticas centrales que ha recibido el bayesianismo apunta, como se sabe, a que la atribución de una determinada probabilidad inicial a una hipótesis, o a una prueba cuyos resultados no se expresan matemáticamente, se basa en intuiciones subjetivas que no pueden ser racionalizadas mediante el recurso a generalizaciones empíricas. Es interesante notar que esa crítica conlleva una impugnación de la pertenencia de esa perspectiva a la tradición racionalista, en cuanto pondría en duda la asunción de que el razonamiento probatorio procede mediante inferencias inductivas (Jackson 1996: 315). A favor de su pertenencia (que le reconocen tanto Twining 2006: 85 como Jackson 1996) se puede sostener, sin embargo, que también desde esta perspectiva se tratan de reconstruir las inferencias a partir de cada ítem de prueba y se aporta un esfuerzo por racionalizar la integración del apoyo que proporciona a una hipótesis un conjunto de evidencias, a través de la combinación de estimaciones de probabilidad mediante el teorema de Bayes.

11 Cfr. una reconstrucción de la discusión en Accatino 2014.

12 La excepción la representa Bernard Jackson, quien se presenta por lo demás explícitamente como disidente del racionalismo al poner en cuestión la noción de verdad como correspondencia (así lo pone de relieve también Jackson 1990).

13 Tanto Gascón (1999: 44) como González Lagier (2018: 39) consideran que las tesis del realismo interno o pragmático de Hilary Putnam podrían ofrecer un buen punto de partida filosófico para una redefinición en el ámbito probatorio de la noción de verdad y, particularmente el último, avanzan algunas tesis a partir de su consideración. Recorrer cabalmente ese camino parece, sin embargo, todavía una tarea pendiente.

14 Cfr. Twining, 2006: 210ss y Taruffo 1991: 349.

15 Sobre la ambigüedad de la noción de libertad probatoria y la posibilidad de referirla también a otros ámbitos, diferentes a los de la admisibilidad y la valoración, cfr. Dwyer 2005.

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References

Electronic reference

Daniela Accatino, « Teoría de la prueba: ¿somos todos “racionalistas” ahora? », Revus [Online], 39 | 2019, Online since 23 December 2019, connection on 24 January 2020. URL : http://journals.openedition.org/revus/5559 ; DOI : 10.4000/revus.5559

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About the author

Daniela Accatino

Profesora Asociada - Universidad Austral de Chile (Valdivia).

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales – Universidad Austral de Chile – Campus Isla Teja – Valdivia – Chile

E-mail: daccatino@uach.cl

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