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Symposium on the internal legal positivism

Sobre la posibilidad de un positivismo jurídico interno

On the possibility of an internal legal positivism
Jorge L. Rodríguez

Abstracts

Redondo's last book excellently defends what she calls the 'internal legal positivism', i.e. a position according to which it is possible to formulate statements relating to the content of the law conceived as a normative entity, which are purely descriptive and are expressed from a point of view that does not presuppose its acceptance. In this essay I will limit myself to developing three rather marginal observations that raise some doubts: first, about the strategy of questioning the so-called impossibility thesis; second, about a point related to Redondo's disambiguation of the distinction between internal and external points of view; and third, about a consequence derived from this for the critical evaluation of interpretativist theories such as Dworkin's.

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Full text

1 Introducción: la tesis de la imposibilidad

  • 1 Redondo 2018.

1La lectura de los trabajos de Cristina Redondo siempre ha constituido para mí una experiencia muy esclarecedora y gratificante. El caso de su último libro, Positivismo jurídico “interno”,1 no ha sido una excepción sino la confirmación de esa regla.

2Me centraré aquí en particular en un análisis del capítulo final del libro, donde precisamente expone y defiende la postura a la que califica como positivismo jurídico interno. No relevaré todas las ideas que Redondo expone en este capítulo, sino fundamentalmente sus observaciones sobre la tesis de la imposibilidad de un análisis descriptivo de una realidad normativa, y los dos sentidos de la distinción entre punto de vista interno y externo que Redondo propone distinguir.

3En el capítulo V de su libro, Redondo sostiene que en la filosofía del derecho contemporánea existiría un profundo desacuerdo entre dos posturas sobre el método de aproximación al conocimiento del derecho. Por una parte, desde una concepción no cognoscitivista asociada al positivismo jurídico –a la que ejemplifica con el realismo de autores como Guastini– se sostendría que todo discurso teórico referido al derecho sería necesariamente formulado desde un punto de vista externo, neutral y no comprometido con las creencias que lo justifican. Su lenguaje sería puramente descriptivo y referido exclusivamente a hechos empíricos, correspondiendo a un nivel de discurso diferente al del propio derecho. Desde este enfoque sería imposible un discurso teórico cuyo objeto sean genuinos contenidos normativos y no hechos empíricos, formulado desde el punto de vista interno de quienes aceptan las normas a las que se refieren. Por otra parte, desde una postura cognoscitivista asociada al antipositivismo –a la que ejemplifica con el interpretativismo de autores como Dworkin– se sostendría que todo discurso teórico referido al derecho sería formulado necesariamente desde un punto de vista interno, comprometido con las creencias que lo justifican. El teórico sería un aceptante y su lenguaje tendría carácter justificativo y normativo y, aunque más abstracto, sería del mismo nivel que el discurso del propio derecho. Una teoría exclusivamente descriptiva, formulada desde el punto de vista externo de quien no acepta o presupone justificado un objeto de estudio normativo sería imposible.

4A juicio de Redondo, pese a la notoria discrepancia entre estas dos posiciones, ambas coincidirían en sostener que no es posible un método de estudio puramente descriptivo sobre un objeto de estudio normativo. En el ámbito específico del derecho ello significaría que la identificación de contenidos normativos constituiría necesariamente un discurso práctico, justificativo o normativo, y supondría un punto de vista comprometido con las creencias y valores que los justifican, a lo que Redondo denomina la tesis de la imposibilidad (o de la necesidad, según como se lo mire). En el caso de autores como Guastini, esa imposibilidad resultaría de que, debido a la ambigüedad de las formulaciones normativas, todo enunciado que identifique normas a partir de ellas sería adscriptivo, formulado desde el punto de vista interno del intérprete o aceptante, punto de vista que sería incompatible con un estudio teórico ya que este último debería ser puramente descriptivo. En el caso de autores como Dworkin, por el contrario, esa imposibilidad resultaría de asumir que todo discurso teórico sobre contenidos normativos participaría del mismo carácter normativo que su objeto, sería necesariamente interpretativo y presupondría así un juicio sustantivo y comprometido con los valores que lo justifican.

5Redondo no se detiene a examinar las razones por las que debería rechazarse la tesis de la imposibilidad; lo que señala es que esas razones no serían empíricas ni deónticas sino conceptuales, por lo que no podría argüirse en su contra que la tesis de la imposibilidad resulte conceptualmente incoherente con presupuestos conceptuales asumidos desde una concepción alternativa que la rechaza. Sí, en cambio, podría aducirse que tales razones contradicen los propios puntos de partida de la concepción que pretende justificarla, o que no logran resolver los problemas que sí resuelven esquemas teóricos alternativos, o que asumen tesis incompatibles con conclusiones científicas, e intenta mostrar las razones por las que valdría la pena adoptar un punto de vista alternativo, que sería el que defiende el denominado positivismo jurídico interno.

  • 2 Como se verá a continuación y en la sección 4, mientras en el caso de Guastini ello obedece a que s (...)
  • 3 Cf. Redondo 2018: 198-199. En el capítulo I del libro Redondo dirige críticas contra el realismo ge (...)

6Me parece muy interesante la identificación de este aspecto en común en teorías tan disímiles como las de Guastini y Dworkin, y concuerdo con Redondo en el rechazo de la tesis de la imposibilidad. No obstante, creo importante puntualizar dos observaciones sobre estas reflexiones preliminares. En primer lugar, es cuanto menos controvertible sostener que los argumentos en apoyo de la tesis de la imposibilidad sean de carácter puramente conceptual.2 En segundo lugar, como se dijo, Redondo no examina críticamente las razones que se ofrecen, tanto desde el realismo como desde el interpretativismo, en apoyo a la tesis de la imposibilidad, si bien cita trabajos que las han objetado.3 Sin embargo, esto parece conceder demasiado a tales posiciones. A mi juicio, para poder justificar la concepción alternativa que ofrece el positivismo jurídico interno no es suficiente con mostrar que hay buenas razones para adoptar tal postura, y que a partir de ella es posible trazar distinciones conceptuales que los defensores de la tesis de la imposibilidad no reconocen: sería necesario, y de hecho es posible, impugnar los argumentos en apoyo de esta última tesis, mostrando que resultan inconsistentes o que no son aptos para justificarla, puesto que como su nombre lo indica dicha tesis descalifica la propia posibilidad del positivismo jurídico interno. Desarrollaré estas dos observaciones en la siguiente sección.

2 El realismo y la tesis de la imposibilidad

  • 4 Cf., por ejemplo, Bouvier 2012: 271; Chiassoni 2013; Ferrer Beltrán y Ratti 2011.
  • 5 Quizás algunas/todas estas tesis deberían refinarse o precisarse para dar cuenta de una manera caba (...)

7A fin de examinar los dos puntos indicados voy a detenerme por ahora solo en una postura como la de Guastini. Para justificar la idea de que no es posible un discurso teórico/descriptivo formulado desde el punto de vista externo de contenidos normativos, sino solo de hechos empíricos, Guastini se apoya en las siguientes tesis, que podrían tomarse como las tesis centrales del realismo genovés:4 (1) se debe distinguir con claridad entre las disposiciones o formulaciones normativas (textos) y las normas (sus significados), que serían el resultado de la interpretación; (2) las disposiciones o formulaciones normativas admiten más de una interpretación, por lo cual no existe correspondencia biunívoca entre formulaciones normativas y normas; (3) los enunciados interpretativos formulados por jueces y juristas, cuya estructura típica sería “La disposición D significa N”, permiten obtener normas a partir de las disposiciones o formulaciones normativas, de manera que los legisladores no producirían en realidad normas sino solo formulaciones normativas, y (4) los enunciados interpretativos son adscriptivos y, por ello, similares a definiciones estipulativas, de modo que la interpretación no es una actividad cognoscitiva sino decisoria.5

  • 6 La distinción entre normas y formulaciones normativas es, no obstante, difícil de armonizar con la (...)

8De esta reconstrucción cabe señalar en primer lugar que, si bien es muy importante distinguir, como lo hace la tesis 1, entre normas y formulaciones de normas,6 la tesis 2, según la cual las disposiciones o formulaciones normativas admitirían más de una interpretación, no puede ser, tal como parece considerar Redondo, una tesis puramente conceptual. Si hay argumentos para justificar que toda formulación normativa es ambigua, esos argumentos deberían referirse a cómo son de hecho las convenciones interpretativas existentes en el derecho y las características de su lenguaje y sus métodos de interpretación, lo cual no puede desentenderse de consideraciones empíricas. Y así interpretada, esta tesis parece en realidad el resultado de una falacia de generalización inadecuada: en muchos casos las formulaciones normativas admiten más de una interpretación, pero esto no vale irrestrictamente para cualquiera de ellas: podría haber algunas formulaciones normativas que se correspondan con una única norma. No existe ningún argumento conceptual que excluya la posibilidad de que frente a cierto texto los diversos métodos de interpretación disponibles confluyan en una misma alternativa. Respecto de algunas formulaciones normativas la comunidad jurídica podría concordar en la identificación de un significado determinado. Esa convergencia podría desde luego ser desafiada e incluso podría ocurrir que el desafío tenga éxito y se logre cambiar la interpretación, pero que una convención pueda cambiar no autoriza a negar la existencia de convenciones. Por consiguiente, cuando existe una convención lingüística asumida por la comunidad jurídica de referencia se puede hablar de corrección interpretativa con carácter relativo a esa convención.

  • 7 Redondo sostiene que si el conocimiento de criterios interpretativos explícitos o implícitos no det (...)
  • 8 Cf., por ejemplo, Chiassoni 1998: 37-38, 49-55.

9De todos modos, incluso si se concediera que toda formulación normativa admite más de una interpretación, esto todavía no justifica la tesis de la imposibilidad de un discurso teórico respecto de contenidos normativos, dado que si una formulación normativa D es ambigua, nada impide al teórico desde un punto de vista externo sostener que en tal caso el derecho está conformado o bien por la interpretación N1 o bien por la interpretación N2.7 Por lo demás, el hecho de que diferentes métodos de interpretación produzcan resultados distintos tampoco implica que no pueda haber casos claros o fáciles que reciban exactamente la misma solución en todas las interpretaciones admisibles. Contra esto se podría aducir que el hecho de que los jueces se apeguen al significado claro de las normas jurídicas en los casos fáciles no implicaría que en ellos la interpretación sea una operación puramente cognoscitiva, puesto que también allí se requeriría adoptar una decisión: la de conformarse con la interpretación mayoritaria o utilizar el argumento interpretativo estándar en ese contexto en lugar de apartarse de ellos y escoger un significado diferente.8 Esto es verdad pero se debe exclusivamente a que la función de los jueces consiste en tomar decisiones: la pregunta relevante no es si decidir de acuerdo con el significado claro es un acto de conocimiento o de decisión, pues por definición se trata de una decisión; lo relevante es si las normas jurídicas brindan, al menos en ciertos casos, pautas para evaluar la corrección o incorrección de las decisiones judiciales.

10En cuanto a la tesis 3, es indudable que los legisladores y demás órganos competentes para la producción jurídica dan a conocer ciertos textos o formulaciones normativas, pero no meros signos desprovistos de todo significado sino textos dotados de algún sentido. La función que se persigue con la producción de tales textos no es simplemente manchar papeles sino regular la conducta mediante normas. La circunstancia de que las formulaciones que dan a conocer las autoridades puedan tener casos problemáticos de aplicación o a veces dar lugar a más de una interpretación no debe hacer perder de vista que en la gran mayoría de los casos ellas son comprendidas por sus destinatarios, y estos pueden seguirlas y regular su conducta mediante ellas sin la mediación de jueces o juristas. En razón de ello, no puede admitirse sin ninguna precisión adicional que las normas solo se obtienen de las formulaciones normativas mediante los enunciados interpretativos de los jueces y juristas.

11Esto se conecta con los alcances de la tesis 4, según la cual los enunciados interpretativos serían adscriptivos y no puramente cognoscitivos. Debe advertirse aquí que discutir sobre las concepciones de la interpretación exclusivamente en términos de las condiciones de verdad de los enunciados interpretativos (“La disposición D significa N”) puede llevar a error. Frente a los casos claros no se suelen formular enunciados interpretativos: simplemente comprendemos que esos casos se encuentran dentro de los alcances de la norma de que se trate. Cuando se formula un enunciado interpretativo, ordinariamente ello obedece a que existe alguna duda o controversia en cuanto a lo que la disposición significa. Esto es lo que brinda apariencia de plausibilidad a la tesis 4: si utilizamos un sentido restringido de interpretación, según el cual en los casos claros no se requiere de interpretación pues alcanza con comprender o captar el significado, y se califica con la expresión “interpretación” solo a la atribución de un significado a un texto normativo cuando existen dudas o controversia a su respecto, entonces podría preservarse la verdad de la tesis 4, pues frente a los casos problemáticos el derecho resultaría indeterminado y la interpretación implicaría siempre una elección del intérprete. Sin embargo, si este fuera el modo correcto de leer la tesis 4, deberían abandonarse o reformularse tanto la tesis 1 como la tesis 3: ya no podría sostenerse que las normas son el resultado de la interpretación, ni que ellas se obtienen de las formulaciones normativas a partir de enunciados interpretativos, ni que los legisladores solo producen disposiciones o formulaciones normativas y no normas.

  • 9 Cf. Guastini 2012; Guastini 2017: 33 y siguientes.
  • 10 Cf. Guastini 2012.
  • 11 En esto sigue a Kelsen 1960/1979: 351 y siguientes.
  • 12 Guastini ha aclarado también que por “interpretación” se pueden entender dos actividades distintas: (...)

12El propio Guastini ha propuesto distinguir entre un escepticismo interpretativo radical y otro moderado, y considera que el primero es insostenible.9 A su juicio, afirmar que una formulación normativa es ambigua es diferente de afirmar que no posee ningún significado. El escepticismo en su versión más radical sostendría esto último: que no existe ningún significado antes de la interpretación, y llevaría, según Guastini, a consecuencias inaceptables como la inexistencia de reglas o convenciones lingüísticas.10 A diferencia de su versión radical, el escepticismo moderado sostendría que interpretar no consiste en atribuir cualquier significado a un texto sino uno de aquellos comprendidos dentro del marco de significados jurídicamente admisibles.11 La admisibilidad de los significados estaría determinada por el uso común, los métodos interpretativos y las teorías dogmáticas. De acuerdo con esto, el escepticismo moderado restringiría el alcance del carácter adscriptivo de los enunciados interpretativos a las decisiones tomadas dentro de ese marco. Pero al sostener esto último se estaría admitiendo que existe un conjunto de interpretaciones validadas por la comunidad jurídica y otras descalificadas por ella, lo cual equivale a aceptar la existencia de criterios para delimitar unas de otras.12 Así, si una norma determina un marco de decisiones jurídicamente admisibles, si bien podría seguir sosteniéndose que la selección de una de las alternativas entre las admisibles es una decisión que no puede calificarse como correcta o incorrecta, aquellas decisiones que excedan el marco de las interpretaciones admisibles serán incuestionablemente incorrectas, y así se dispondría al menos en ciertos casos de pautas de evaluación sobre la corrección o incorrección de las decisiones judiciales a partir de las normas jurídicas, con lo cual la tesis de la imposibilidad de un discurso teórico/descriptivo formulado desde el punto de vista externo de contenidos normativos ya no podría mantenerse.

3 Ambigüedad de la distinción entre el punto de vista interno y el punto de vista externo

  • 13 Si bien contextualmente parece entenderse porqué Redondo califica a una de ellas como semántica y a (...)
  • 14 Cf. Winch 1958: 111-120.

13El argumento central de Redondo contra la tesis de la imposibilidad y en defensa del positivismo jurídico interno consiste en señalar una ambigüedad en las expresiones “punto de vista interno” y “punto de vista externo”, debiendo diferenciarse una versión semántica y una pragmática de la distinción.13 En un primer sentido, la distinción entre estos dos puntos de vista permitiría diferenciar, al modo de Winch,14 dos enfoques metodológicos y de discursos con los que puede abordarse el estudio de una institución o práctica social. Aquí el punto de vista externo sería el que se asume desde la perspectiva de una tercera persona que pretende describir y explicar solo los aspectos empíricos o comportamentales de una institución, en tanto que el punto de vista interno sería el de quien, también desde la perspectiva de una tercera persona, trata de captar y explicar los conceptos con los que los participantes o aceptantes se refieren a una institución, los significados que estos le atribuyen. En un segundo sentido, la distinción entre estos dos puntos de vista se emplearía para indicar la presencia o ausencia de una actitud práctica de aceptación o aprobación frente al contenido normativo de una institución. Aquí el punto de vista externo sería el de quien no se compromete con la justificación de una institución social, no adhiere o acepta sus reglas, ni presupone implícitamente la verdad de un conjunto de creencias que la justifican, en tanto que el punto de vista interno sería el de quien se compromete con su justificación, adhiere o acepta sus reglas, o presupone implícitamente la verdad de un conjunto de creencias que la justifican. A fin de diferenciar estas dos maneras de entender la distinción entre el punto de vista interno y el externo, Redondo propone denominar puntos de vista externo1 e interno1 a la primera, y puntos de vista externo2 e interno2 a la segunda.

14Para Redondo, la distinción entre los puntos de vista externo1 e interno1 ofrecería una base para identificar distintos tipos de discurso, de teorías y, por consiguiente, de tipos de enunciados sobre instituciones sociales, pues si bien tanto los enunciados formulados desde el punto de vista externo1 como desde el punto de vista interno1 serían ambos descriptivos, los primeros se referirían a datos empíricos o correlaciones causales mientras que los segundos se referirían a conceptos o contenidos normativos. Sostener, desde esta perspectiva, la necesidad de asumir el punto de vista interno a fin de dar cuenta de conceptos institucionales o contenidos normativos significaría rechazar una perspectiva causal/empirista y asumir que el único modo de captar o comprender una institución social sería adoptando el punto de vista interno1, tesis con la que se compromete el positivismo jurídico interno.

  • 15 Redondo 2018: 211.
  • 16 Redondo 2018: 211.

15Por contraste, la distinción entre punto de vista externo2 e interno2 no permitiría identificar dos tipos de discurso, de contenidos semánticos, ni se referiría a distintos tipos de objetos, sino que “…el mismo tipo de discurso referido a un objeto o contenido normativo puede ser formulado o propuesto con la actitud del punto de vista externo2 o la del punto de vista interno2.15 En otras palabras, esta distinción no se traduciría en dos tipos de enunciados distintos: “Las ideas de punto de vista interno2 y punto de vista externo2 aluden a la actitud pragmática con la cual se formula cualquier enunciado interno1. Es decir, un enunciado sobre el significado o el contenido de una institución”.16

16Con base en estos dos modos de entender la distinción entre punto de vista interno y externo, Redondo sostiene que la noción de punto de vista interno2 es fundamental para dar cuenta de la existencia de una institución social, dado que dicha actitud posee un rol constitutivo para que una institución social llegue a existir o permanezca en el tiempo, de modo que el punto de vista interno2 poseería indudablemente relevancia ontológica. Ahora bien, los defensores de la tesis de la imposibilidad, al no diferenciar los dos sentidos de la distinción entre punto de vista interno y externo, le asignarían al primero tanto un rol ontológico o constitutivo, en el sentido de que una institución social existe si un grupo adopta el punto de vista interno, como uno metodológico o epistémico, conforme al cual una institución social puede ser identificada y explicada solo si se adopta el punto de vista interno. Sin embargo, Redondo sostiene que en el primer caso se estaría haciendo alusión al punto de vista interno2, en tanto que en el segundo se estaría haciendo referencia al punto de vista interno1. La circunstancia de que el punto de vista interno2 tenga relevancia ontológica por constituir una condición necesaria para la existencia y subsistencia de una institución social no ofrecería razón alguna para justificar su carácter de condición necesaria para poder identificarla y conocerla, y admitir que el punto de vista interno1 tiene relevancia metodológica por constituir una condición necesaria para la identificación del contenido de una institución no ofrecería razón alguna para justificar su carácter de condición necesaria para la existencia o subsistencia de una institución social. Así, al no diferenciar estos dos sentidos de la distinción, los defensores de la tesis de la imposibilidad no podrían advertir en qué sentido ella sería correcta y en cuál sería equivocada.

  • 17 Redondo 2018: 239.

17Nuevamente, estoy enteramente de acuerdo con el núcleo de la argumentación de Redondo, y creo que resulta muy esclarecedor despejar esta ambigüedad en la distinción entre el punto de vista interno y el externo a fin de advertir la falacia argumentativa en la que incurren los defensores de la tesis de la imposibilidad. Solo tengo una duda aquí en cuanto al carácter de la distinción entre los dos sentidos de punto de vista interno y externo. Como se indicó, Redondo afirma que solo la distinción entre el punto de vista interno1 y externo1 se traduce en dos tipos de enunciados distintos, no la que media entre asumir el punto de vista interno2 o externo2. Esto me resulta algo oscuro. Si lo que Redondo quiere significar con ello es que adoptar el punto de vista interno2 o externo2 no implica necesariamente formular enunciados de distinto tipo, esto es correcto en el sentido de que, como Redondo lo explica, un mismo enunciado interno1 podría formularse presuponiendo o no la verdad de ciertas creencias que lo justifican o la aceptación de las reglas de que se trate, es decir, podría formularse asumiendo el punto de vista interno2 o externo2. Sin embargo, Redondo parece sostener algo más fuerte: que asumir el punto de vista interno2 o externo2 aludiría a la actitud pragmática con la que se formulan los enunciados internos1, lo cual parecería indicar que desde el punto de vista interno2 o externo2 solo se pueden formular enunciados internos1. Esto todavía no sería problemático si significa que desde el punto de vista interno2 o externo2 solo tiene sentido formular enunciados sobre contenidos normativos, no sobre hechos empíricos. Pero Redondo afirma además que “…todo enunciado en el que se usan conceptos institucionales es un enunciado interno1 que se profiere, indefectiblemente, o bien desde un punto de vista interno2, o bien desde un punto de vista externo2.17

  • 18 Al decir que desde el punto de vista interno2 se pueden formular enunciados puramente normativos o (...)

18Mi duda con esto es que los enunciados internos1, aunque se refieren a contenidos normativos y no a hechos empíricos, son puramente descriptivos al igual que los enunciados externos1. Sin embargo, cuando se hace referencia a una institución o práctica social, sea que se lo haga exclusivamente en términos de hechos empíricos o en términos de contenidos normativos, es posible formular ya sea enunciados puramente descriptivos o enunciados normativos o valorativos a su respecto, aunque solo los primeros serían en la clasificación de Redondo enunciados externos1 e internos1. Por ello, no parece correcto sostener que toda vez que se usan conceptos institucionales o se hace referencia a contenidos normativos se formulan enunciados puramente descriptivos. Por otra parte, si bien es posible formular enunciados internos1 ya sea comprometiéndose o no comprometiéndose con su aceptación, esto es, desde el punto de vista interno2 o externo2, desde el punto de vista interno2 se pueden además formular enunciados puramente normativos o valorativos para justificar contenidos normativos, lo que no puede hacerse desde el punto de vista externo2.18 A fin de dejar esto en claro quizás hubiera sido preferible trazar la distinción entre los puntos de vista externo1 e interno1 de un modo más amplio, solo como una distinción entre quien se refiere a una institución exclusivamente en términos de sus aspectos empíricos o comportamentales y quien se refiere a una institución en términos de contenidos normativos, pero sin asumir además que en uno y otro caso se formulan enunciados descriptivos desde la perspectiva de un tercero.

  • 19 Cf. Hart 1961/1963: 110-111. A su modo, Hart no solo distingue entre el punto de vista interno de q (...)
  • 20 Cf. Redondo 2018: 224.

19Si bien como lo destaca acertadamente Redondo, Hart formula reflexiones algo ambiguas cuando se refiere a la distinción entre el punto de vista interno y el externo, una cuestión que resalta Hart es que quien adopta el punto de vista interno frente a un conjunto de reglas las acepta y las usa como guías para su propia conducta y como pauta para la evaluación crítica de la conducta de los demás.19 Pero quien usa reglas para evaluar acciones propias o ajenas, al hacerlo no formula enunciados descriptivos sino normativos o justificatorios. Me animaría a decir más: quien adopta el punto de vista interno2, si bien podría formular enunciados internos1, ordinariamente lo que hace es usar las normas del modo antes indicado, formulando con ello enunciados no descriptivos. De hecho, la propia Redondo habla más adelante de conceptos internos2.20 Ahora bien, si no solo existe un punto de vista interno2 desde el cual se pueden formular enunciados internos1, sino también conceptos internos2, los enunciados que se refieren a estos últimos no podrían ser enunciados puramente descriptivos como los enunciados internos1: deberían ser ellos mismos normativos o justificatorios. De ser así, entonces hay enunciados que se refieren a conceptos institucionales o normativos que no son enunciados internos1, sino enunciados puramente normativos o justificatorios formulados desde el punto de vista interno2.

4 Interpretativismo y escepticismo

  • 21 Dworkin sostiene que se emplearía un concepto sociológico de derecho cuando se hace referencia a él (...)
  • 22 Cf. Ferrajoli 1989.

20Lo dicho me lleva a mi última observación. Comentando la teoría interpretativa de Ronald Dworkin, Redondo sostiene que desde dicho punto de vista identificar el concepto de derecho, es decir, lo que el derecho es, es proponer una teoría acerca de lo que el derecho debe ser, y no cualquier teoría sino una que muestre en su mejor luz las creencias de los participantes y el modo en que ellas se desarrollan a lo largo del tiempo. De esto se seguiría que el lenguaje de la teoría que identifica un concepto de derecho no sería de un tipo diferente que el lenguaje del derecho. Dworkin, como es sabido, distingue cuatro diferentes tipos de conceptos de derecho: uno sociológico, uno taxonómico, uno doctrinario y uno ideal (aspirational), de los cuales los dos primeros estarían determinados exclusivamente por sus criterios de uso (criterial concepts), en tanto que los dos últimos serían conceptos interpretativos.21 Pero mientras al identificar un concepto doctrinario de derecho el teórico se comprometería con la verdad de alguna teoría que justifica un tipo de institución efectivamente existente, al identificar un concepto ideal el teórico se comprometería con la verdad de una teoría que debería justificar esa clase de institución, si bien podría no avalar algunos de sus aspectos concretos. La tarea de identificar un concepto ideal de derecho tendría un objetivo fundamentalmente crítico o utópico, al que Redondo ejemplifica con la labor que lleva a cabo Luigi Ferrajoli en Derecho y Razón22 al proponer un concepto de derecho penal mínimo.

21Creo que aquí se vuelve importante lo que se indicó en la sección anterior: la teoría de Ferrajoli sobre un derecho penal mínimo es normativa o justificatoria, no pretende describir como son de hecho los sistemas penales contemporáneos sino como deberían ser, de modo que sus enunciados no son enunciados internos1. Se refieren a contenidos normativos y no a hechos empíricos, pero no son enunciados internos1 porque no son descriptivos. Ellos suponen además un compromiso con la justificación de la práctica a la que se refieren, por lo que importan la asunción de un punto de vista interno2.Y lo mismo corresponde observar respecto del concepto doctrinario de derecho en la clasificación de Dworkin. Redondo observa correctamente que tanto el concepto doctrinario como el ideal requerirían situarse en el punto de vista interno2, serían según dice conceptos internos2, de carácter interpretativo o justificatorio, pero por lo expuesto en la sección precedente parecería comprometida con sostener que los enunciados que se refieren a ellos serían enunciados internos1 y, por ello, descriptivos, no enunciados normativos o justificatorios ellos mismos.

22Por otra parte, Redondo sostiene que en la visión interpretativista de Dworkin, aun quien pretendiera defender una tesis escéptica según la cual un cierto tipo de institución carece totalmente de justificación, estaría situado en un punto de vista interno2 pues su análisis asumiría algún tipo de argumento moral sustantivo. Sobre esto Redondo aclara que si el punto de vista externo2 se concibe como una posición arquimediana o no comprometida en términos absolutos, el escéptico radical se ubicaría efectivamente en el punto de vista interno2. Pero si en cambio el punto de vista externo2 se concibe como una posición no comprometida con relación a una determinada institución, el escéptico radical se encontraría en un punto de vista externo2 respecto de ella pues no se comprometería con una teoría que justifica dicha institución sino con una que sostiene que ninguna teoría la justifica.

  • 23 Cf. Redondo 2018: 214.

23De su análisis Redondo concluye que una vez que se acepta que los conceptos institucionales son interpretativos, seria conceptualmente imposible proponer un concepto aplicable a una institución sin adoptar el punto de vista interno2. Es más, afirma que los defensores de la tesis de la imposibilidad, como Dworkin, rechazarían explícitamente la distinción entre los dos sentidos de punto de vista, y agrega que si se acepta el modo en que tales posturas entienden los conceptos, esa conclusión “sería impecable”.23

  • 24 Cf. Redondo 2018: 214.

24Nuevamente aquí, como se observó al comienzo examinando una postura como la de Guastini, las consideraciones de Redondo parecen demasiado débiles como respuesta al interpretativismo, pues alcanzaría con rechazar la distinción entre los dos sentidos de punto de vista interno y externo para que una postura como la de Dworkin resulte admisible. Una defensa plausible del positivismo jurídico interno debería mostrar que es necesario aceptar esa distinción y que la tesis de la imposibilidad es errónea, descalificando los argumentos que se ofrecen en su apoyo. En lugar de ello, Redondo se limita a considerar que los argumentos de Dworkin para sostener la imposibilidad de una posición arquimediana o neutral en términos absolutos no afectarían la posibilidad de referirse a contenidos normativos desde un punto de vista externo2, porque adoptar un punto de vista externo2 respecto de una institución no implicaría no asumir, en general, compromisos morales, sino solamente no presuponer una teoría o conjunto de creencias que justifican esa práctica.24

  • 25 Cf. Redondo 2018: 226.
  • 26 Cf. Dworkin 1986: 78-85; Dworkin 1996; Dworkin 2004: 141-143 y Dworkin 2011: 40-68.

25Sin embargo, por lo que se indicó antes, Redondo parece estar aquí pensando en la crítica de Dworkin a un escéptico que se compromete con una postura normativa que sostiene que ninguna de las posibles teorías justificatorias es válida o correcta respecto de cierta institución.25 Eso es lo que Dworkin califica como escepticismo interno, el cual defendería una tesis moral sustantiva o de primer orden según la cual se rechazaría la verdad de cualquier juicio moral sobre cierta cuestión. El escepticismo externo, en cambio, pretendería formular afirmaciones de segundo orden, desde fuera de la moral, sosteniendo que los juicios morales no son verdaderos, ya sea porque todos son falsos o porque carecen de valores de verdad. En otras palabras, el escepticismo externo sería un escepticismo en el plano metaético y, por ello, la crítica de Dworkin a esta posición importa una crítica a la posibilidad de la metaética, a “hablar de la moral desde fuera de la moral”, por así decirlo.26 Esa crítica podrá no afectar la posibilidad de asumir un punto de vista externo2 tal como lo caracteriza Redondo, pero sí afecta a una posición como la del positivismo jurídico interno, porque esta última sostiene que es posible formular enunciados referidos a contenidos normativos que sean puramente descriptivos y formulados desde un punto de vista que no presupone su aceptación, cuando los argumentos de Dworkin contra el escepticismo externo están orientados a mostrar precisamente que tal cosa es imposible.

26La crítica de Dworkin consiste en sostener que la postura del escepticismo externo es autocontradictoria, ya que su conclusión de que ningún juicio moral es verdadero importaría un juicio moral de primer orden, y un juicio moral de primer orden solo podría justificarse apelando a premisas morales pues de lo contrario incurriría en la falacia de Hume, esto es, en la pretensión de derivar una conclusión normativa a partir de premisas no normativas. El argumento de Dworkin en lo sustancial es el siguiente: supóngase que alguien afirma un cierto juicio moral, como “La esclavitud es injusta”. Supóngase que a continuación agrega “Es verdad que la esclavitud es injusta”, o “Es objetivamente el caso que la esclavitud es injusta”. ¿Qué es lo que se habría agregado con estas nuevas expresiones? Para Dworkin, sostener que un juicio moral es verdadero u objetivo no implica considerar que hay extraños hechos o partículas morales en el universo que lo hacen verdadero. La única diferencia entre afirmar “La esclavitud es injusta” y afirmar “Es objetivamente el caso que la esclavitud es injusta” sería un mayor énfasis de la segunda expresión, de modo que esta última también sería la afirmación de un juicio moral de primer orden. Y como “Es objetivamente el caso que la esclavitud es injusta” sería simplemente una manera más enfática de decir “La esclavitud es injusta”, rechazar la objetividad de la injusticia de la esclavitud, tal como lo pretende el escéptico externo, solo podría consistir en construir un argumento moral en contra de la injusticia de la esclavitud.

  • 27 En línea con esta idea, Dworkin ha intentado mostrar que una teoría positivista del derecho como la (...)

27Si bien la argumentación completa de Dworkin es demasiado sofisticada como para responderla adecuadamente aquí, no puede desconocerse que existe un fuerte aire de paradoja en todo su razonamiento. En primer lugar, el escepticismo externo sería para Dworkin ininteligible porque pretendería rechazar algo que no tendría sentido sostener, esto es, que hay hechos morales que determinan la verdad o falsedad de nuestros juicios morales. Pero esto es exactamente lo que sostiene el escéptico externo: que no hay hechos morales o que los juicios morales carecen de valores de verdad. Con esto Dworkin le ha concedido al escéptico todo lo que pretende defender, y el resto de la argumentación de Dworkin no sería más que una especulación sobre las presuntas consecuencias normativas que se derivarían de esa tesis metaética.27

28Pero, en segundo lugar, supóngase que Dworkin tuviera razón y el escepticismo externo fuese imposible. Ello sería así, según Dworkin, porque pretender referirse a la moral “desde fuera” de ella es algo que no podría hacerse. Pero entonces debería reputarse igualmente imposible examinar “desde fuera” al escepticismo externo y predicar que se trata de una posición indefendible. ¿Desde dónde nos está hablando Dworkin? Si a su juicio el escéptico externo no puede formular proposiciones acerca de la moral, como lo sería afirmar que los juicios morales no son objetivos, ¿cómo es posible que para justificar tal aserto el propio Dworkin las haga, como cuando sostiene que afirmar “Objetivamente es el caso que la esclavitud es injusta” es simplemente una forma enfática de decir “La esclavitud es injusta”? Esto no parece tener sentido, pero la única interpretación alternativa sería que cuando Dworkin califica como imposible o ininteligible a la postura del escéptico externo, lo que en realidad está haciendo es una crítica moral a su posición. En síntesis, si con su afirmación de que predicar objetividad de un juicio moral es simplemente un modo de enfatizarlo Dworkin formula una tesis acerca de la semántica del discurso moral, entonces no puede negarle al escéptico externo que pueda sostener igualmente ciertas tesis semánticas o filosóficas acerca del discurso moral. Si en cambio con la afirmación comentada Dworkin no pretende estar formulando una tesis acerca del significado del discurso moral sino una tesis moral, en tal caso estaría diciendo algo parecido a “Es moralmente condenable sostener que predicar objetividad de nuestros juicios morales sea algo distinto a sostener esos juicios morales con mayor énfasis”. Pero entonces la respuesta del escéptico parece todavía más fácil: los reparos morales que puedan dirigirse contra cierta tesis filosófica no obstan a su verdad. En cualquiera de las dos alternativas consideradas la posición del escéptico externo podrá considerarse justificada o no, pero no tiene nada de ininteligible ni de imposible.

29Dworkin tiene sin duda razón al considerar que, como el discurso moral es una práctica argumentativa consistente en ofrecer razones sustantivas en apoyo de una determinada posición, quien formula juicios desde el punto de vista interno de una cierta concepción moral (desde el punto de vista interno2 en la nomenclatura de Redondo) no podría tratar de justificar su postura apelando a proposiciones metaéticas acerca de si los juicios morales son susceptibles de verdad o falsedad y, en todo caso, qué es aquello que determina su verdad o falsedad. Pero del hecho de que para justificar una postura moral sustantiva no se pueda apelar a argumentos “por fuera de la moral” no se sigue en absoluto que, además de tener formada una opinión sobre una cuestión moral sustantiva y de argumentar en su defensa, no se pueda defender paralelamente una cierta posición metaética. El escéptico externo como tal se limita a argumentar en este último nivel de análisis, sosteniendo que no existe objetivad en el discurso moral, pero en el dominio de la argumentación moral sustantiva no tiene porqué rechazar cualquier postura posible.

  • 28 Cf. Caracciolo 2003.

30Para decirlo con otras palabras: un juicio moral como “La esclavitud es injusta” se expresa desde el punto de vista interno2 de una cierta concepción moral, y dentro de ella habrá o no buenas razones para sostenerlo. Si las hay, es posible afirmar, como proposición normativa, que desde la concepción moral de quien lo defiende es verdad que la esclavitud es injusta. De este modo, se podría argumentar que, si cabe hablar de la verdad de tales juicios, ella es relativa a una cierta concepción moral. Un escéptico externo no tiene por qué negar esta forma de presentar las cosas. Lo que sí rechazaría es que exista algo así como una concepción moral que resulte privilegiada o “correcta” y que permita evaluar de manera objetiva cualquier juicio moral. Dworkin solo dispone aquí de dos alternativas: puede aceptar esto último, en cuyo caso no solo tendría que admitir la posibilidad del escepticismo en metaética sino que él mismo sería un escéptico en metaética. Si en cambio lo rechaza, estaría asumiendo que existe una única concepción moral o que una de ellas es, por alguna razón, privilegiada, verdadera o correcta. Ahora bien, como sostuviera Caracciolo hace muchos años, el criterio para establecer que una cierta concepción moral es verdadera o correcta frente a otras no puede formularse desde ella misma sino desde fuera, pues desde el punto de vista interno2 de cada concepción moral ella es entendida como el dominio correcto.28 Por consiguiente, Dworkin no puede rechazar la posibilidad del escepticismo en metaética, porque o bien acepta que existe una pluralidad de concepciones morales sin que ninguna de ellas resulte privilegiada, en cuyo caso su propia postura colapsa en el escepticismo, o bien para poder sostener que solo una es correcta debe admitir la posibilidad de hablar de la moral desde fuera de ella, que es precisamente lo que critica del escepticismo en metaética. Desarrollando esta línea de crítica creo que se puede construir un argumento para mostrar que tampoco desde una óptica como la de Dworkin es posible justificar la tesis de la imposibilidad de un método de aproximación puramente descriptivo cuando el objeto que se pretende conocer es normativo.

5 Conclusiones

31En estas páginas he tratado de resaltar los aciertos y méritos de la defensa de Redondo del positivismo jurídico interno, y de la posibilidad de desarrollar una teoría puramente descriptiva de un objeto de estudio genuinamente normativo acerca del derecho. Más allá de algunas precisiones menores, mi única contribución al respecto ha sido la de intentar poner de resalto la siguiente idea básica.

  • 29 Cf. Nino 1989: 53.

32Comentando el escepticismo ético de Kelsen, Carlos Nino sostuvo que el maestro austrohúngaro deriva de dicha postura, sin premisas adicionales, una exigencia de tolerancia respecto de concepciones morales alternativas.29 Nino acierta en objetar esa derivación como infundada: un principio de moral sustantivo, como la exigencia de tolerancia, no puede derivarse de una tesis metaética, que no posee tal carácter. No obstante, la base de esa objeción implica asimismo que un partidario del escepticismo en metaética no vería en modo alguno minada su posición en razón de su escepticismo para formular él mismo principios morales sustantivos, en la medida en que adopte el punto de vista interno de una cierta concepción moral, algo que Nino no parece dispuesto a reconocer.

  • 30 Cf. Redondo 2018: 244 y siguientes.

33Consideraciones análogas pueden formularse, creo, respecto de la perspectiva metodológica general que asume Redondo en su libro, según la cual no existiría un único método adecuado para afrontar el estudio del derecho y las instituciones sociales en general.30 Esta saludable asunción pluralista no conlleva una exigencia correlativa de ser tolerante con quienes, como lo hace explícitamente Dworkin si bien no trataré de justificarlo aquí, no creo que pueda formularse una afirmación con el mismo alcance respecto del realismo genovés–, descalifican como imposible o incoherente un análisis descriptivo de una realidad normativa, tal como lo postula el positivismo jurídico interno. Desde el punto de vista interno del positivismo jurídico interno, valga la redundancia, es posible y necesario, tal como he tratado de argumentar, responder a los argumentos que intentan justificar la tesis de la imposibilidad de esta perspectiva de análisis del fenómeno jurídico.

Agradecimientos.— Quiero agradecer a los organizadores y participantes del taller de discusión sobre el libro Positivismo jurídico "interno" de Cristina Redondo, llevado a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires el 10 de septiembre de 2019, y a Eugenio Camadro Jáuregui, Claudina Orunesu, Pablo Perot, Tobías Schleider y dos referees anónimos por sus valiosas críticas y sugerencias a versiones anteriores de este trabajo.

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Bibliography

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Notes

1 Redondo 2018.

2 Como se verá a continuación y en la sección 4, mientras en el caso de Guastini ello obedece a que sus razones no pueden tener carácter exclusivamente conceptual sino empírico, en el caso de Dworkin, si se las toma como conceptuales resultan inconsistentes, y si se desea preservar su consistencia deben ser interpretadas como deónticas.

3 Cf. Redondo 2018: 198-199. En el capítulo I del libro Redondo dirige críticas contra el realismo genovés, pero no directamente respecto de la tesis de la imposibilidad.

4 Cf., por ejemplo, Bouvier 2012: 271; Chiassoni 2013; Ferrer Beltrán y Ratti 2011.

5 Quizás algunas/todas estas tesis deberían refinarse o precisarse para dar cuenta de una manera cabal de la riqueza del pensamiento del realismo genovés en general, y del de Guastini en particular. De todos modos, el punto aquí no se centra en efectuar una evaluación crítica global del realismo genovés –lo que, por otra parte, resultaría imposible en el limitado marco de este trabajo–, sino de determinar si sobre estas bases se puede justificar la tesis de la imposibilidad.

6 La distinción entre normas y formulaciones normativas es, no obstante, difícil de armonizar con la idea de que las normas son el resultado de la interpretación y que ese resultado se expresa en enunciados de la forma “La disposición D significa N”. Al distinguir a las normas de sus formulaciones, se considera que mientras las últimas serían entidades puramente sintácticas (textos no interpretados), las normas serían o bien entidades puramente semánticas (significados), o bien textos con una interpretación (entidades sintáctico-semánticas). Pero si además se considera que las normas se obtienen a través de la interpretación y que la interpretación produce enunciados del tipo “La disposición D significa N”, en estos últimos N no puede sino ser otra expresión del lenguaje, si bien mientras D estaría siendo mencionada, N estaría siendo usada. Por ello, los enunciados interpretativos equivaldrían a la traducción de una expresión lingüística en otra expresión lingüística que, aunque sea más comprensible que la primera, al igual que ella requeriría de interpretación. En consecuencia, o bien se acepta que la interpretación, aunque puede ponerse de manifiesto a través de enunciados interpretativos, no lo requiere, o bien nunca sería posible obtener normas por medio de enunciados interpretativos.

7 Redondo sostiene que si el conocimiento de criterios interpretativos explícitos o implícitos no determina una única respuesta correcta, ello de todos modos no socava una tesis cognoscitivista de la interpretación, pues si por ejemplo es verdad que la constitución incorpora un concepto de libertad con diversas interpretaciones admisibles e incompatibles, lo único que se seguiría de ello es que la constitución incorpora preceptos contradictorios (cf. Redondo 2018: 27). Pero en realidad, si hay más de una interpretación admisible, esto no implica que todas ellas sean parte del derecho. El teórico en tal caso puede describir que el derecho está conformado por N1 o N2, pero no sería correcto que afirme que está conformado por N1 y N2. Si llego a casa y digo “Querida, compré una radio”, no tendría sentido que, debido a la ambigüedad de la palabra “radio”, mi esposa me critique por haber comprado muchas cosas distintas, pero sí que me pida que le aclare qué es lo que he comprado. Y si un juez se enfrenta a una formulación normativa susceptible de más de una interpretación admisible, no alcanza para justificar su decisión con que simplemente apele a una porque todas ellas conforman por igual el derecho: debe justificar su elección por una como la que al menos a su criterio capta más adecuadamente el sentido del texto.

8 Cf., por ejemplo, Chiassoni 1998: 37-38, 49-55.

9 Cf. Guastini 2012; Guastini 2017: 33 y siguientes.

10 Cf. Guastini 2012.

11 En esto sigue a Kelsen 1960/1979: 351 y siguientes.

12 Guastini ha aclarado también que por “interpretación” se pueden entender dos actividades distintas: una interpretación “cognitiva”, que consistiría en el análisis de un texto con el objetivo de aclarar sus posibles significados admisibles, y una interpretación “decisoria” que consistiría en atribuir a un texto un determinado significado, agregando que el realismo se circunscribiría a sostener una teoría escéptica sobre la interpretación decisoria (cf., por ejemplo, Guastini 2015). Pero en tal caso sería posible un discurso teórico/cognoscitivo de contenidos normativos como significados admisibles de las disposiciones jurídicas, de manera que no podría imputársele al realismo así entendido la defensa de la tesis de la imposibilidad.

13 Si bien contextualmente parece entenderse porqué Redondo califica a una de ellas como semántica y a la otra como pragmática, creo que habría resultado más claro y caritativo para con el lector que, en lugar de figurar solo en los títulos en los que se expone cada una de tales distinciones, se hubiera dedicado al menos una breve referencia explícita a la razón por la que cada una tiene tal carácter.

14 Cf. Winch 1958: 111-120.

15 Redondo 2018: 211.

16 Redondo 2018: 211.

17 Redondo 2018: 239.

18 Al decir que desde el punto de vista interno2 se pueden formular enunciados puramente normativos o valorativos no estoy reflejando mi propia opinión al respecto, sino lo que se sigue de la caracterización que ofrece Redondo de dicho punto de vista. Por otra parte, como se verá en la sección siguiente, desde el punto de vista externo2 también es posible formular enunciados normativos o valorativos, como lo sería por ejemplo uno que considerara que deben rechazarse ciertos contenidos normativos, pero para poder justificar una práctica social o contenido normativo es preciso adoptar el punto de vista interno2.

19 Cf. Hart 1961/1963: 110-111. A su modo, Hart no solo distingue entre el punto de vista interno de quien se compromete con la aceptación de ciertas normas y el punto de vista externo de quien no se compromete con las normas a las que se refiere, que se corresponderían con el punto de vista interno2 y externo2 de Redondo, sino también entre los enunciados que se refieren a una práctica social o normativa exclusivamente en términos de hechos empíricos y aquellos en los que se toma en cuenta el significado que la práctica tiene para los aceptantes, que se corresponderían con el punto de vista externo1 e interno1 de Redondo, si bien Hart califica a estos dos últimos tipos de enunciados como externos (cf. Hart 1961/1963: 309).

20 Cf. Redondo 2018: 224.

21 Dworkin sostiene que se emplearía un concepto sociológico de derecho cuando se hace referencia a él como un particular tipo de estructura social, institución o patrón de conducta; se utilizaría un concepto taxonómico de derecho cuando se clasifica una regla o principio como jurídico y no como de otra clase; se utilizaría un concepto doctrinario de derecho cuando se expresan proposiciones jurídicas, esto es, afirmaciones acerca de lo que el derecho exige, permite o prohíbe y, por último, se emplearía un concepto ideal (aspirational) de derecho cuando se hace referencia al ideal de la legalidad o del Estado de derecho (cf. Dworkin 2006: 1-5).

22 Cf. Ferrajoli 1989.

23 Cf. Redondo 2018: 214.

24 Cf. Redondo 2018: 214.

25 Cf. Redondo 2018: 226.

26 Cf. Dworkin 1986: 78-85; Dworkin 1996; Dworkin 2004: 141-143 y Dworkin 2011: 40-68.

27 En línea con esta idea, Dworkin ha intentado mostrar que una teoría positivista del derecho como la de Hart tendría consecuencias normativas, se encontraría necesariamente comprometida con valoraciones y, por ello, que no sería posible una teoría del derecho valorativamente neutral (cf. Dworkin 2006: 143-145; en crítica puede verse, entre otros, Endicott 2007 y Perot y Rodríguez 2010). Lo sorprendente es que la propia teoría de Dworkin, que sí se autoproclama comprometida con ciertos valores morales y que no es valorativamente neutral, no permite derivar consecuencias normativas tan fuertes como las que Dworkin le atribuye a Hart (Dworkin 2006: 13-14).

28 Cf. Caracciolo 2003.

29 Cf. Nino 1989: 53.

30 Cf. Redondo 2018: 244 y siguientes.

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References

Electronic reference

Jorge L. Rodríguez, Sobre la posibilidad de un positivismo jurídico internoRevus [Online], 42 | 2020, Online since 24 August 2020, connection on 25 January 2021. URL: http://journals.openedition.org/revus/6061; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.6061

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Jorge L. Rodríguez

Profesor de Teoría general del Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

Dirección: Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata – 25 de Mayo 2855 – B7600GWG Mar del Plata – Buenos Aires – Argentina.

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