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Symposium on the internal legal positivism

El concepto de derecho como concepto funcional

The concept of law as a functional concept
Rodrigo E. Sánchez Brigido

Abstracts

In her book Positivismo jurídico "interno" Cristina Redondo claims that legal theory can be neutral from a moral point of view. An essential part of her argumentation is based on the criticism of an anti-positivist conception of law developed by Fernando Atria, according to which, since law is a functional concept, no descriptive or morally neutral theory of law can be provided. The essay claims that while Atria's conception of law encounters some difficulties, Redondo's criticism is not conclusive. More importantly, there are two types of natural law theories which also claim that law is a functional concept but which do not face Atria's difficulties. One holds that law is a functional kind and the other claims that the concept of law is a normative-functional concept. The latter type of theory seems particularly suitable for avoiding not only Redondo's criticism but also standard objections from the positivist camp. If this type of theory is correct, a theory cannot be morally neutral.

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Full text

1 Introducción

  • 1 Redondo 2018.
  • 2 Buena parte del libro está destinada a contraponer su teoría con el escepticismo. No me ocuparé de (...)

1Hace tiempo que la teoría del derecho discute acerca de sus aspiraciones y límites. El libro Positivismo Jurídico Interno representa una contribución importante a ese debate.1 Cristina Redondo defiende allí una concepción positivista de la teoría del derecho según la cual es posible ofrecer un estudio descriptivo de un objeto normativo y sostiene que el anti-positivismo, que justamente niega esa posibilidad, es inconsistente o enfrenta serias dificultades.2

2El libro presenta con lucidez las ventajas y desventajas de cada enfoque. Además, explica con inusual claridad el modo en que se discute en la literatura sobre los distintos puntos de vista con que la teoría puede abordar su objeto de análisis y propone un argumento sostenido en favor de que dicho punto de vista puede ser neutral. A pesar de todas esas virtudes, creo que el libro tiene una debilidad importante. Redondo hace descansar gran parte de su argumento en una crítica al anti-positivismo de Fernando Atria, quien sostiene que el derecho es un concepto funcional y que, por ende, no puede ser explicado filosóficamente de modo descriptivo o moralmente neutral. El problema es que, si bien la teoría de Atria efectivamente enfrenta varias dificultades, la crítica de Redondo es inconcluyente. Lo que resulta más importante, hay dos tipos de teorías de extracción iusnaturalista que apelan a la idea de concepto funcional que no enfrentan las mismas dificultades que la teoría de Atria y que llamativamente Redondo no discute. Una de ellas apela a la idea del derecho como término de clase y la otra emplea la idea del derecho como un concepto normativo-funcional. No pretendo mostrar que estas teorías son correctas. Pero sí creo que deberían ser consideradas seriamente. En particular, la teoría que apela a la noción de conceptos normativo-funcionales parece particularmente apta no solo para eludir las críticas de Redondo sino también para evitar objeciones positivistas usuales. Si este tipo de enfoque es correcto, una teoría del derecho no puede ser neutral.

3La discusión está organizada del siguiente modo. Caracterizaré primero las tesis que tanto el positivismo como el anti-positivismo, según Redondo, comparten (sección 1). Luego reseñaré cuáles son los puntos en discusión entre ambos enfoques y me concentraré en la cuestión de si la teoría puede ser descriptiva o moralmente neutral (sección 2). Redondo critica al anti-positivismo de Atria y, si bien la crítica está bien orientada, no identifica cuál es el inconveniente principal de esta teoría y, en todo caso, no sirve para descartar que el concepto de derecho sea funcional (sección 3). Consideraré luego otros dos tipos de teorías que también apelan a la idea de que el derecho es un concepto funcional. La primera ha sido defendida por Michael Moore y sostiene que el derecho es un término de clase. La segunda afirma que el concepto designa una institución constituida por un standard normativo de éxito y ha sido defendida, entre otros, por Mark Murphy. Aunque mi intención no es determinar si estas teorías son correctas, trataré de mostrar que ninguna de ellas enfrenta las dificultades de la teoría de Atria y que el segundo tipo de teoría es el más atractivo. Considerar este tipo de enfoque es relevante porque, si es correcto, entonces una teoría del derecho es necesariamente incompleta y superficial si no se pronuncia sobre el valor moral del derecho (sección 4).

2 El positivismo y el anti-positivismo según Redondo

  • 3 Redondo 2018:159.
  • 4 Redondo 2018: 164.
  • 5 Redondo 2018: 165.
  • 6 Redondo 2018: 163.

4Para establecer cómo Redondo caracteriza la disputa entre positivismo y anti-positivismo conviene comenzar con el modo en que ella concibe la controversia con Atria. Según Redondo, la teoría anti-positivista de Atria comparte con el positivismo tres ideas. Por un lado, para ambos enfoques un concepto designa un conjunto de propiedades necesariamente presentes en todo ejemplo de derecho (o en sus casos paradigmáticos) que permiten distinguir al derecho de aquello que no lo es.3 Por otro lado, una de estas propiedades es que el derecho es una entidad institucional que existe solo un si grupo social cree que existe y la acepta. En otras palabras, hay derecho solo si hay aceptantes.4 Finalmente, tanto el positivismo como Atria entienden que el discurso de la teoría jurídica no está necesariamente comprometido con los valores aceptados en un ordenamiento jurídico existente.5 Por consiguiente, la teoría no tiene por qué asumir que el derecho, por el mero hecho de existir o tal como existe, es valioso o digno de obediencia. Para ponerlo de otro modo, la teoría debe asumir un punto de vista distinto al del aceptante.6

  • 7 La idea de que la teoría debe identificar aquello que distingue al derecho necesariamente de otros (...)
  • 8 Redondo 2018: 165.
  • 9 Redondo 2018: 166.

5Redondo caracteriza luego al positivismo y al anti-positivismo de Atria en base a las tesis que no comparten. Si bien ambas teorías pretenden identificar los rasgos que el derecho necesariamente tiene y lo distinguen de otros objetos,7 el positivismo afirma que la teoría puede hacerlo en términos neutrales (es decir, sin atribuir al objeto de estudio un valor moral) mientras que, para el anti-positivismo, la teoría define su objeto de modo no neutral.8 Llamaré a este problema “el problema de la neutralidad”. Por otra parte, según Redondo hay una discrepancia sobre cuál es la dirección de ajuste de la teoría. Para el positivismo, el objetivo de la teoría consiste en describir o informar sobre las características esenciales, es decir, las verdaderas de todo ejemplo de derecho. Mientras que el discurso de los juristas y dogmáticos tiene una dirección de ajuste mundo a mente (o, si se quiere, tiene una relación interna o constitutiva del derecho), el discurso teórico tiene una dirección de ajuste mente a mundo.9 Por el contrario, para una teoría anti-positivista como la de Atria, el discurso de los teóricos y el de los operadores del derecho tienen la misma dirección de ajuste. El discurso teórico no puede captar, analizar o explicar el objeto sin contribuir contemporáneamente a delinearlo. Llamaré a este punto de la discrepancia entre el positivismo y la teoría de Atria “el problema de la dirección de ajuste”.

  • 10 Para un argumento persuasivo en ese sentido respecto de iusnaturalistas como Aquino, Finnis, Moore (...)

6Esta caracterización de la disputa es importante no solo porque constituye la plataforma de la discusión de Redondo con Atria sino también porque sirve para caracterizar el debate con el anti-positivismo en general. En efecto, ninguna teoría anti-positivista necesita negar que el concepto de derecho designe un conjunto de propiedades necesariamente presentes o que el derecho sea una institución que existe solo si hay aceptantes o que el discurso de la teoría jurídica no esté necesariamente comprometido con los valores aceptados en un ordenamiento jurídico existente.10

  • 11 Redondo sostiene acertadamente que no es plausible pensar que las teorías jurídicas sean parte del (...)
  • 12 Más adelante aclararé por qué.

7En lo que respecta a las tesis no compartidas, la tesis de la no neutralidad también caracteriza al anti-positivismo en general, en cualquier versión. Creo, sin embargo, que es muy dudoso que suceda lo mismo con la tesis de la dirección de ajuste. Por ejemplo, hasta donde puedo ver, iusnaturalistas reconocidos como Finnis, Moore o Murphy no dicen que la teoría no puede analizar el concepto de derecho sin contribuir al mismo tiempo a delinearlo. De hecho, hay buenas razones para pensar que esa idea no solo es errónea (en ese sentido, los argumentos de Redondo son convincentes),11 sino también para sostener que el anti-positivismo no tiene por qué suscribirla. Es una tesis que no contribuye en nada a sustentar sus ideas centrales.12

8Dado que me interesa considerar no solo la crítica de Redondo a Atria sino la plausibilidad del anti-positivismo en general, pondré a un costado la tesis de la dirección de ajuste y me concentraré únicamente en la tesis de la no-neutralidad.

3 El problema de la neutralidad

  • 13 Atria 2016: 112.
  • 14 Atria 2016: 115.
  • 15 Atria 2016: 119.
  • 16 Atria 2016: 126.
  • 17 Atria 2016: 133.

9Conviene comenzar con las críticas de Redondo a Atria. Este autor propone un argumento a favor de la tesis de la no neutralidad basado en una distinción entre clases de conceptos. La naturaleza de un objeto cualquiera X es aquello en virtud de lo cual X es lo que es, de manera que no es ajeno a él sino que está en algún sentido en X.13 Ahora bien, según Atria, una clase es nominal si sus elementos no comparten ninguna característica más que recibir la misma denominación. Por su parte, una clase es natural si lo que es interno a ella (a los elementos de la clase, se supone) es su estructura o forma (clase estructural) o su función (clase funcional). Las clases nominales carecen de naturaleza. La posibilidad de que algo sea llamado X, pero en rigor no sea X, es lo que distingue a las clases naturales de las nominales. En ese marco, Atria afirma que, aunque hay conceptos estructurales (como el concepto de agua), los conceptos jurídicos son necesariamente conceptos funcionales.14 Por ejemplo, algo es una pena si cumple la función de expresar reproche.15 Pero los conceptos jurídicos son funcionales en un sentido especial: designan un objeto que tiene una función que solo puede ser cumplida si el objeto es identificado por referencia a ciertos rasgos estructurales y no por la función. Por ejemplo, el concepto de ley (norma general y abstracta que va en interés de todos) se manifiesta en una estructura (el procedimiento legislativo) que permite identificar qué cuenta como una ley sin referencia a su función.16 Y la teoría debe hacer inteligible la estructura por referencia a dicha función.17

  • 18 En verdad, Redondo también sostiene, muy brevemente, que Atria no necesita presionar sobre la noció (...)

10Como puede verse, el argumento de Atria apunta a defender la tesis de la no neutralidad. Si los conceptos jurídicos son funcionales y no estructurales, entonces la teoría no puede adoptar un punto de vista neutral a la hora de dar cuenta del derecho. Redondo propone tres críticas a este argumento.18

  • 19 Redondo 2018: 185.

11La primera de ellas es que la distinción entre tipos de conceptos realizada por Atria es poco feliz porque el propio Atria “reclama” la categoría de concepto estructural “como una noción necesaria de la cual no podemos prescindir si queremos dar cuenta de la naturaleza institucional del derecho”.19 A pesar de que pretende mostrar lo contrario, Atria admite —afirma Redondo— que no podemos abandonar la categoría de concepto estructural y de hecho reconoce que estructura y función son necesarias.

  • 20 Al afirmar que puede haber conceptos mixtos solo estoy diciendo que son conceptos que no son purame (...)

12El alcance de esta crítica no es muy claro pero, según parece, Redondo está adjudicando a Atria ser inconsistente al “reclamar” la categoría de concepto estructural para los conceptos jurídicos y al sostener, al mismo tiempo, que los conceptos jurídicos son funcionales. Creo que esta crítica está bien orientada pero no nos lleva demasiado lejos. La distinción de Atria entre conceptos funcionales y estructurales es algo confusa. La clasificación pretende ser excluyente pero, en verdad, podría haber conceptos que son funcionales y estructurales a la vez (v.g. un concepto según el cual un objeto es un X si tiene ciertas características de modo que pueda cumplir determinada función). La reconstrucción misma de los conceptos jurídicos que Atria propone, según la cual son funcionales en un sentido especial, muestra que en realidad habría conceptos que podríamos denominar “mixtos”, es decir, entre funcionales y estructurales. En otras palabras, puede que, según Atria, los conceptos jurídicos en realidad no sean funcionales sino mixtos.20 Si esto es lo que Redondo quiere decir entonces la crítica de Redondo es correcta. Pero Redondo no ha brindado ningún argumento para mostrar que los conceptos jurídicos no sean mixtos.

  • 21 Redondo 2018: 186, 189 y sig..
  • 22 Redondo 2018: 187.

13La segunda crítica de Redondo es que la teoría de Atria acarrea la consecuencia indeseable de que los conceptos jurídicos no pueden funcionar como criterios que nos permitan individuar instancias de instituciones jurídicas porque, según Atria, el contenido de la institución debería ser identificado sin tener en cuenta la función.21 Esta consecuencia es, según Redondo, paradójica. Normalmente, tener un concepto implica tener un criterio de individuación, como sostiene el positivismo. Por contraste, tener un concepto para Atria sería tener una teoría que lo haga inteligible y explique pero que, sorprendentemente, no sirve como criterio de individuación. De hecho, concluye la autora, si se pone esto a un lado tanto el positivismo como el anti-positivismo de Atria aceptan un criterio de identificación de instituciones basado en la estructura, aunque es oportuno apelar a la función que ellas desempeñan.22

14Tengo serias dudas acerca del alcance de esta crítica y tiendo a pensar que es equivocada. Conviene recordar que los conceptos funcionales de Atria son, en verdad, conceptos mixtos en el sentido que indiqué más arriba. La estructura funciona como criterio de individuación en la teoría de Atria porque (según él lo entiende) la función constitutiva del objeto al que el concepto se refiere así nos lo exige. Por ejemplo, el concepto de ley designa una institución constituida por una función (norma general y abstracta que va en interés de todos) pero se manifiesta en una estructura (el procedimiento legislativo) que permite identificar qué cuenta como una ley concreta sin referencia a su función. Y ello es así, en la terminología de Atria, porque de lo contrario la estructura no haría probable la función. En otras palabras, ese concepto refiere a una institución constituida por una función moral (la ley) que exige individuar las instancias de aplicación del concepto (qué disposiciones concretas cuentan como ley) por referencia a cierta estructura (el procedimiento legislativo). La función sí opera entonces como criterio de individuación, solo que indirectamente. No es verdad entonces, contra lo que sugiere Redondo, que una teoría como la de Atria suponga que el concepto no puede individuar sus instancias de aplicación.

15La última crítica de Redondo sostiene que no es claro cómo Atria podría escapar del escepticismo. En ese sentido, Redondo afirma que Atria enfrenta el problema de que no puede dirimir un desacuerdo acerca de cuál es la verdadera función que hace inteligible a una institución si contamos con dos o más interpretaciones (teorías) con igual o prácticamente idéntico soporte racional. Redondo (2018: 192) se pregunta:

¿Cómo es posible sostener que no cualquier interpretación capta la verdadera función de una institución (aquella con la que guarda una relación interna) sin admitir el contraste entre enunciados que describen o reportan la función que dicha institución efectivamente hace probable, independientemente de la teoría, y enunciados que identifican las funciones que ella verdaderamente debería hacer probable, según la teoría.

16Esta crítica es, según lo veo, algo confusa. La idea de que puede haber dos o más interpretaciones de una institución con igual soporte racional es, a menos que se brinde un ejemplo de dos interpretaciones y un argumento que muestre que tienen las mismas credenciales teóricas, meramente conjetural. Presumiblemente, Atria y autores que pertenecen a su tradición creen que hay criterios para evaluar teorías tales que no todas tienen el mismo soporte racional y, posiblemente, solamente una teoría (la correcta) lo tenga. Por otro lado, la crítica de Redondo que aparece en forma de pregunta presupone que Atria no puede distinguir entre la función que una instancia específica desempeña en los hechos de la función que, según la teoría, el derecho en general y esa instancia en particular debería desempeñar. Pero Atria no tiene por qué negar esa distinción. Si el concepto de derecho es mixto, eso no niega que haya instituciones jurídicas en que la función moralmente valiosa sea desempeñada de modo sub-óptimo, incompleto o degradado.

17En definitiva, las tres críticas de Redondo son poco concluyentes. No parece cierto que los conceptos funcionales de Atria no puedan contener criterios de individuación ni hay razones de peso para sostener que no puede evitar el escepticismo. Y aunque es verdad que la clasificación de los conceptos de Atria es algo idiosincrásica, Redondo no ha descartado que el concepto de derecho pueda ser un concepto mixto.

  • 23 Un árbitro anónimo me hace notar que es posible que Atria no pretenda dar cuenta de la idea general (...)

18Por supuesto, no estoy diciendo que la tesis de Atria sea correcta. A mi modo de ver, el problema central con su teoría radica en que, aun si los conceptos jurídicos que el autor tiene en mente fuesen mixtos (Atria se concentra en conceptos como los de testamento, pena y ley), el concepto de derecho mismo no es mixto. El concepto de derecho es un concepto ordinario, no un concepto jurídico. Para ser mixto, ese concepto tendría que designar un objeto (y nadie niega que ese objeto sea una institución) que tiene una función cuya realización es probable solo si la institución misma es identificada por referencia a ciertos rasgos estructurales y no por la función. Pero eso no parece ser el caso en absoluto. Supóngase, para poner el punto del modo más favorable posible para Atria, que el derecho es una institución que pretende, como sostiene el autor, hacer probable algo naturalmente improbable (que no estemos alienados). No es cierto que, para lograr eso, la institución misma tenga que ser identificada en base a ciertos rasgos estructurales sin aludir a la función.23

  • 24 En este ensayo, dicho libro esta referenciado como Atria 2016.

19En una publicación reciente Atria ha respondido a esta objeción. Allí (Atria 2020: 857-860) sostiene que, si bien se trata de un punto con el que su libro La forma del Derecho (con la sigla: LFD) ha lidiado,24

puede ser útil mencionar que es el mismo tipo de argumento el que usa Raz en su teoría de la autoridad para moverse desde su normal justification thesis a su preemption thesis: si la forma normal de justificar la autoridad del derecho es que al seguir el derecho es más probable que los que lo hacen cumplan con las razones que se aplican a ellos, entonces las directivas en las que consiste el derecho deben poder ser identificables sin descansar en esas razones, porque de lo contrario la autoridad del derecho sería redundante. Lo mismo vale, como nota LFD (p. 154), para las justificaciones contractualistas del Estado (Hobbes, Locke). En lo que Sánchez Brigido caracteriza como “expresar el punto del modo más favorable posible” para mí, el derecho hace probable una vida no alienada. Luego se pregunta por qué ello implicaría la opacidad de la estructura a su función. Una posible respuesta, discutida en LFD (pp. 402-406), es que el derecho permite que en condiciones en que nuestros intereses se nos aparecen en oposición emerja algo que podemos reconocer como un interés común. Eso exige procedimientos de formación de la voluntad común, cuyos resultados serán reconocidos como tales no porque a su respecto estemos substantivamente de acuerdo sino porque las exigencias procedimentales han sido debidamente satisfechas.

20Según lo veo, Atria no ha identificado incorrectamente el alcance de la objeción. La objeción sostiene que hay una diferencia crucial entre conceptos jurídicos como el concepto de ley y el concepto de derecho. Por ejemplo, aun si fuera cierto que solo puedo identificar una disposición determinada como una ley atendiendo únicamente a su estructura (v.g. fue dictada a través de un procedimiento legislativo) porque, de lo contrario, la función (ser una norma general en interés de todos) no podría ser cumplida, no parece cierto que solo puedo identificar un sistema jurídico determinado (v.g. el sistema jurídico italiano) atendiendo a su estructura (v.g. hay una regla de reconocimiento general aceptada por ciertos funcionarios y la población en general sigue las normas identificadas por dicha regla) y sin atender a la función (v.g. lograr que los ciudadanos italianos no estén alienados) porque, de lo contrario, el sistema no cumpliría su función. Puedo perfectamente identificar que en Italia hay un sistema jurídico atendiendo tanto a su estructura como a su función, sin que ello haga improbable que la función sea realizada. Usando el lenguaje que Atria emplea en su respuesta, puedo identificar un sistema en Italia que tiene procedimientos de formación de voluntad común que permite que los ciudadanos italianos reconozcan los resultados del procedimiento como propios. Al hacer eso he identificado un sistema jurídico (es decir, el objeto designado por el concepto de derecho) atendiendo tanto a su estructura como a su función sin que ello conspire en modo alguno contra el cumplimiento de la función del sistema. En otras palabras, no veo ningún modo de sostener que el concepto mismo de derecho sea un concepto mixto.

21Ahora bien, una crítica como la que acabo de proponer quizás sea decisiva contra la teoría de Atria pero todavía es inconcluyente respecto del anti-positivismo en general. Pues podría ser el caso que el derecho sea un concepto funcional en un sentido menos idiosincrásico que el que Atria propone. Podría sostenerse, por ejemplo, que el concepto designa una institución que cumple una función moral sin afirmar que debe ser identificado por su estructura sin aludir a la función. Y es plausible pensar que, si el concepto de derecho es funcional en ese sentido y si la función es moral, la tesis de la no-neutralidad sería correcta.

  • 25 En un sentido similar, véase Ehrenberg 2009: 101.

22Es cierto que Redondo propone algunas consideraciones generales que exceden a la teoría de Atria, sobre los conceptos funcionales. En ese sentido, sostiene que el positivismo no niega que las instituciones jurídicas desempeñen necesariamente alguna o varias funciones sociales, como por ejemplo regular el comportamiento, y tampoco niega que se les pueda atribuir un valor moral. Lo que sostiene (Redondo 2018: 184) es que: 25

aquellas funciones muy generales… son también desempeñadas por otras instituciones normativas como la costumbre, la moralidad o la religión; con lo cual no constituyen un rasgo distintivo del derecho, i.e. no permiten distinguir aquello que es derecho de aquello que no lo es. A su vez, otras funciones más específicas cambian de un derecho a otro, con lo cual tampoco pueden considerarse un rasgo común a todo derecho. En pocas palabras, lo definitorio o esencial del derecho no radica en la o las funciones que éste desempeña, sino en la específica forma en que lo hace.

  • 26 Para una presentación de las funciones que distintos escritores iusnaturalistas como Aquino, Finnis (...)

23A mi entender, este argumento de Redondo es demasiado sumario. Por un lado, la idea según la cual el derecho comparte con otras instituciones funciones generales está sub-argumentada. Hay teorías iusnaturalistas reconocidas que proponen ideas muy articuladas sobre cuál es la función relevante y distintiva del derecho.26 Redondo no ha dicho nada sobre ellas. Por otro lado, aunque fuera cierto que el derecho comparta con otras instituciones ciertas funciones generales y que lo distintivo sea —como pretende Redondo— únicamente el modo en que lo hace, no es claro por qué la teoría podría dar cuenta de ese rasgo del derecho de manera moralmente neutral. Uno podría sostener, plausiblemente, que no podría entenderse cabalmente el modo en que el derecho desempeña una función sin entender adecuadamente la función misma, lo que a su vez hace plausible la tesis de la no-neutralidad si, como argumentan los anti-positivistas, esta función es moralmente relevante.

24En suma, la crítica de Redondo al anti-positivismo en general es inconcluyente. Es necesario argumentar bastante más para descartar que el concepto de derecho sea funcional. De hecho, como veremos a continuación, hay otras teorías que apelan a la idea del derecho como concepto funcional que Redondo no ha examinado y que no enfrentan las dificultades de la teoría de Atria.

4 Dos teorías alternativas

  • 27 Duke 2016: 486.

25Aunque hay distintos modos de concebir al iusnaturalismo, quizás la caracterización que mejor condensa su tesis central es aquella según la cual hay una conexión necesaria entre el derecho y los requerimientos de la razonabilidad práctica.27 En la literatura reciente, hay dos tipos de teorías que suscriben esa tesis y que se apoyan en la idea de función para proponer una caracterización específica del tipo de necesidad involucrada. La primera apela a la noción de términos de clase y la segunda a la de conceptos normativo-funcionales.

4.1 “Derecho” como término de clase

  • 28 Moore 1992: 206-208.

26La teoría del derecho que apela a la noción de términos de clase fue desarrollada por primera vez por Michael Moore y sostiene que “derecho” es un término que refiere a un objeto directamente, sin un tercer elemento (ciertas propiedades designadas por el concepto) que haga las veces de intermediario. El significado de “derecho” viene dado, para esta teoría, por la naturaleza de la cosa referida y no por el concepto. Este tipo de necesidad metafísica depende solo de cómo el derecho es, del mismo modo en que sucede con los términos de clase natural. Que el agua es H2O es una verdad metafísica porque algo no sería agua si no fuera H2O. Ahora bien, aunque se trata de un término de clase, el término “derecho” se diferencia de los términos de clase natural porque, según el autor, se refiere a artefactos cuya naturaleza no viene dada únicamente por su estructura. Moore los llama “términos de clase funcionales”. Se trata de términos que aluden a artefactos cuya naturaleza viene dada por la función que desempeñan y en los que la estructura está al servicio de dicha función.28

  • 29 Moore 1992: 208-213.

27Moore es consciente de que la identificación de cuál sea la función de un artefacto es controvertido. Cree, no obstante, que estamos familiarizados con esa clase de enfoque. Por ejemplo, términos que aluden a los órganos que son parte del cuerpo humano son de ese tipo. Moore considera el caso del corazón. Para identificar la función de este órgano debemos, según el autor, involucrarnos en un procedimiento sujeto a revisiones en base a la mejor evidencia disponible que identifique el bien que el cuerpo produce y el modo en que el órgano en cuestión contribuye causalmente a la promoción de dicho bien. De acuerdo a la mejor teoría disponible según Moore, la función del corazón humano consiste en hacer circular la sangre porque la salud física es el objetivo del cuerpo humano (i.e. aquello para lo que el cuerpo es bueno) y la circulación de la sangre contribuye causalmente al logro de dicho objetivo.29

  • 30 Moore 1992: 213-216.
  • 31 Moore 1992: 218.

28Para Moore el término derecho se refiere a una institución que también tiene una función a la luz de qué es lo que constituye el bien humano y los modos de realizarlo. La mejor teoría disponible sobre ello (según Moore, la de Finnis) muestra que la función del derecho consiste en tratar de lograr el bien común, entendido como un conjunto de condiciones que permite a los miembros de una comunidad lograr para sí objetivos razonables o realizar razonablemente ciertos valores, para cuyo logro deben colaborar entre sí.30 Moore concluye entonces que, “dadas ciertas verdades metafísicas sobre la naturaleza humana, y dadas ciertas verdades necesarias sobre la moral que hacen que algún objetivo del derecho sea bueno, entonces el derecho debe tener metafísicamente ciertos rasgos estructurales”.31 Y dichos rasgos estructurales son los que sirven para cumplir la función.

29Como podrá advertirse, si esta teoría es correcta la tesis de la no-neutralidad lo es. Para dar cuenta del derecho, en el sentido en que tanto el positivismo como el anti-positivismo entienden esta tarea, uno debe dar cuenta de aquello que lo hace ser lo que es. Esto último viene determinado metafísicamente (según la teoría de Moore) por la función que el derecho desempeña, lo que implica concebirlo como un instrumento para la realización del bien humano. Establecer cuál es ese valor requiere necesariamente, a su vez, apelar a la mejor teoría moral disponible, es decir, a una teoría completa sobre lo bueno y lo correcto para cuya elaboración es indispensable el razonamiento moral. Por consiguiente, la teoría del derecho no puede dar cuenta de su objeto (es decir, del derecho como institución) a menos que adopte una postura moral. En otras palabras, no puede dar cuenta del derecho de modo neutral.

30Este enfoque no enfrenta la dificultad que tenía la teoría de Atria, pues no sostiene que la institución deba ser identificada por la estructura únicamente, sin referencia a la función. Por otro lado, la teoría de Finnis a la que Moore apela contiene una elaboración bastante concreta y articulada de la idea de bien común, y Moore propone un argumento bastante detallado acerca de por qué la función es específica y distintiva del derecho. Esa función permitiría distinguir el derecho de otras instituciones. De manera que la teoría, si es correcta, podría superar también las críticas de Redondo. Se trata, en suma, de un enfoque funcional que no enfrenta los inconvenientes de la teoría de Atria y que, si es correcta, mostraría que la defensa de Redondo de la tesis de la neutralidad es inadecuada.

31Eso no significa, por supuesto, que la teoría de Moore no tenga inconvenientes. Por un lado, afirmar que el derecho es un término de clase natural implica adoptar un compromiso metafísico fuerte. Supone que el derecho tiene en algún sentido una naturaleza como otros términos de clase (H20, etc.), lo que resulta como mínimo controvertido. Por otro lado, la teoría de lo bueno y lo correcto en que la defensa de Moore descansa, así como su explicación de la función que el derecho desempeña a la luz de dicha teoría, es controvertida. De todas maneras, si se pretende defender la tesis de la neutralidad, una teoría como la de Moore debería ser considerada seriamente, y descartada.

4.2 “Derecho” como concepto normativo-funcional

32El segundo tipo de argumento funcionalista no sostiene, a diferencia de Moore, que “derecho” sea un término de clase natural. Por el contrario, el concepto de derecho designa ciertas propiedades y son ellas las que permiten identificar el objeto. En una versión que me parece atractiva, el argumento descansa en dos premisas.

  • 32 El denominado “externalismo semántico” es atribuido a Burge 1979: 73–121.
  • 33 Sobre la relevancia de la variedad de conceptos para la teoría del derecho, véase Stoljar 2013: 230
  • 34 Murphy 2005: 21. Un argumento similar puede encontrarse en teoría moral en las llamadas teorías “co (...)
  • 35 Duke 2016: 485-509.

33En primer lugar, es posible que existan distintos tipos de conceptos (de clase natural, de clases identificadas de acuerdo al denominado “externalismo semántico”,32 conceptos interpretativos, conceptos prototípicos, entre otros).33 El concepto de derecho es, junto con otros, de una clase especial. Es un concepto funcional en el sentido de que designa una propiedad que se refiere a un ítem constituido por un standard de éxito normativo. Llamemos a estos conceptos, a falta de un nombre mejor, “conceptos normativo-funcionales”. Por ejemplo, para tomar una versión específica de esta premisa, Mark Murphy sostiene que, en la tradición del derecho natural, el derecho designa necesariamente una pauta racional de conducta. Ese standard (la racionalidad) es interno, parte constitutiva de la naturaleza del objeto. El tipo de necesidad en cuestión no es el mismo que “necesariamente un triángulo tiene tres lados” sino, más bien, del mismo tipo que “necesariamente las chitas son rápidas”. Una figura que no tenga tres lados no es un triángulo pero, según este modo de ver las cosas, un sistema jurídico que no satisfaga el standard sigue siendo un sistema jurídico de todos modos, solo que defectuoso por referencia al standard. En este modo de ver las cosas, según Murphy, la necesidad se predica de la clase, no de los individuos.34 Hay otros autores que defienden una idea similar.35

  • 36 Murphy 2006: 23. Más aun, Murphy afirma que, si uno acepta que ser constitucionalmente capaz de ser (...)
  • 37 Este es uno de los sentidos en que el derecho está conectado, según este enfoque, a la moral. Eso n (...)

34En segundo lugar, el standard es genuinamente normativo. Ello significa que el concepto designa una entidad (en el caso del derecho, una institución) tal que la satisfacción del standard es relevante para nosotros desde un punto de vista normativo o, más generalmente, práctico. Que el standard se satisfaga o no es relevante para la pregunta sobre qué debemos hacer. Eso acarrea como consecuencia que cualquier teoría aceptable sobre la institución esté inscripta en el dominio de la filosofía práctica, lo que a su vez implica que, ya que analizar un concepto consiste en identificar las propiedades necesariamente presentes que distinguen al derecho de otros fenómenos, es necesario adoptar un punto de vista moral para hacerlo. Para seguir con la teoría de Murphy, una teoría del derecho no es satisfactoria “sin una comprensión completa de los requerimientos de la razonabilidad práctica”.36 En otras palabras, si el concepto de derecho es funcional en el sentido destacado, hay que establecer cuál es el standard normativo relevante que lo distingue de otros fenómenos y por qué es genuinamente normativo. Cualquier otro enfoque es incompleto y superficial.37 En consecuencia, si esta teoría es correcta, la tesis de la no neutralidad lo es.

  • 38 La idea puede ser articulada apelando a una metafísica aristotélico-tomista, como sugiere Duke (Duk (...)

35Este tipo de argumento tiene varias ventajas relativas. Por un lado, no tiene las dificultades de la teoría de Atria porque no afirma que las instancias de derecho (los sistemas jurídicos) deban identificarse sin referencia a la función, porque de lo contrario no podrían cumplirla. Tampoco supone que el concepto de derecho sea un término de clase natural y, en consecuencia, no trae consigo un compromiso metafísico fuerte o dudoso, como sucedía con la versión de Moore. La teoría solo sostiene que el concepto de derecho pertenece al dominio de la racionalidad práctica, y hay una gran variedad de formas de articular esa idea.38 No hay ninguna razón ex ante para dudar de sus credenciales conceptuales o metafísicas.

36Por otro lado, este tipo de teoría parece apta para eludir varias objeciones usuales provenientes del campo positivista.

  • 39 En esa línea, Ehrenberg cree que una explicación funcional puede no comprometerse con la cuestión d (...)

37Así, el positivista no puede sostener que es posible dar cuenta del derecho como uno podría dar cuenta de cualquier otro artefacto, es decir, dando cuenta de lo que la gente cree acerca de su función y de lo que la gente cree acerca del pretendido carácter valioso de dicha función.39 Esa posibilidad está bloqueada porque, como dije, la teoría debe necesariamente dar cuenta de cuál es el standard normativo y qué lo hace genuinamente vinculante.

  • 40 En esa línea, Leiter afirma que, entendido caritativamente, el proyecto de Finnis consiste en “trat (...)
  • 41 Murphy 2006: 23.

38El positivista tampoco puede sostener que se trataría meramente de una teoría sobre cómo sería el derecho ideal y que ello no le resulta problemático porque nadie niega que puede haber instancias moralmente ideales.40 Pues la teoría sostiene que a menos que se expliquen filosóficamente las instancias moralmente ideales de derecho no se puede dar cuenta de las instancias reales. Como sostiene Murphy, uno puede tener una teoría completa “sin una teoría exhaustiva del modo en que el derecho puede ser defectuoso, y uno no puede tener una teoría exhaustiva de los modos en que puede ser defectuoso sin una comprensión completa de los requerimientos de la razonabilidad práctica”.41

  • 42 Redondo 2018: 203-208.
  • 43 Redondo 2018: 208-210.
  • 44 Redondo 2018: 244.

39Además, por lo anterior, la teoría elude la objeción habitual proveniente del campo positivista según la cual estaría comprometida con la implausible idea de que toda instancia real de derecho es moralmente valiosa. Redondo también parecer apelar a esa clase crítica en la última parte de su libro. La autora sostiene allí que hay distintos puntos de vista con los que un teórico podría enfocar el derecho. La primera distinción entre puntos de vista es semántica y los discrimina en función del tipo de enunciados proferidos. Así, el punto de vista al que denomina “externo 1” es la perspectiva que pretende describir y explicar solo los aspectos empíricos o conductuales de una institución. El punto de vista “interno 1”, por su parte, capta el modo en que los participantes se refieren a la institución.42 A su vez, se pueden clasificar los puntos de vista en función de los distintos compromisos pragmáticos que pueden asumirse, es decir, dependiendo de si acepta moralmente la institución en cuestión o de si se abstiene de hacerlo. Así, el punto de vista “interno 2” es el que adoptan quienes creen que la institución está justificada, mientras que quienes adoptan el punto de vista “externo 2” no asumen dicho compromiso.43 Según creo, Redondo entiende que la clasificación resultante es exhaustiva e implica que un anti-positivista debería adoptar el punto de vista según el cual, si explicamos instituciones sociales, aceptamos que están justificadas (“punto de vista interno 2”). Para la teoría anti-positivista que acabo de esbozar eso es falso. La clasificación no es exhaustiva porque hay otro punto de vista normativo posible, y, por ende, el anti-positivista no tiene por qué adoptar el punto de vista según el cual toda institución real está moralmente justificada. Incidentalmente, ello muestra por qué no es cierto, contra lo que Redondo sostiene,44 que el anti-positivismo deba terminar admitiendo que el teórico se vuelve un aceptante más. En otras palabras, no hay por qué aceptar que la teoría tiene la misma dirección de ajuste (constitutiva) que la del aceptante. Esa es la razón por la que, según dije más arriba, un anti-positivista no necesita suscribir esa idea.

40Finalmente, el positivista no puede sostener que se puede elegir entre enfocar filosóficamente al derecho desde distintos puntos de vista, según cuáles sean los objetivos que uno persiga. En otras palabras, el punto de vista teóricamente adecuado no es optativo. Me inclino a pensar que Redondo cree que el punto de vista adecuado es optativo pues, al introducir al final de su libro la distinción entre distintos puntos de vista, no dice que solo uno de ellos sea el adecuado, lo que sugiere que es una cuestión opcional. Según el argumento que acabo de delinear eso es falso. El único punto de vista posible es el punto de vista moral. Cualquier otro enfoque es necesariamente superficial e incompleto.

41En definitiva, la teoría que acabo de delinear no tiene ninguno de los inconvenientes de la teoría de Atria y parece perfectamente apta, si es correcta, para sortear las objeciones positivistas usuales. Lo que es más importante, si la teoría es correcta, entonces la tesis de la no-neutralidad es verdadera.

5 A modo de conclusión

42Las teorías que apelan a la idea de función son, en mi opinión, el intento reciente más interesante destinado a sustentar la tesis de la no neutralidad. Se trata de enfoques que pretenden hacer re-pensar, bajo una nueva luz, las pretensiones de la teoría del derecho. Redondo critica este tipo de teorías y lo hace con la profundidad y claridad filosóficas que la caracterizan. He intentado mostrar, sin embargo, que su argumento en contra del funcionalismo enfrenta dos problemas centrales.

43Por un lado, el argumento de Redondo critica la versión del funcionalismo propuesta por Atria pero, si bien la crítica está bien orientada, no identifica cuál es el inconveniente principal de esta teoría y, en todo caso, no sirve para descartar que el concepto de derecho sea funcional.

44Por otro lado, la crítica de Redondo está casi exclusivamente centrada en la teoría de Atria e ignora otras teorías funcionalistas. Una de ellas apela a la idea del derecho como término de clase y la otra emplea la idea del derecho como un concepto normativo-funcional. Este último tipo de teoría parece especialmente atractivo por varias razones: no enfrenta las dificultades de la teoría de Atria, no tiene compromisos metafísicos cuestionables y además parece sortear las objeciones positivistas usuales.

45Estas consideraciones muestran, a mi entender, cuál es la principal debilidad del excelente libro de Redondo. No hay un argumento para descartar que el concepto de derecho sea un concepto funcional en la versión de ese enfoque que parece más promisoria. Se trata de un problema relevante porque este tipo de enfoque, aunque es reciente, en verdad pertenece a una larga tradición —la escuela del derecho natural— y no hay una discusión directa de la tesis central de dicha tradición: que el derecho es un concepto que pertenece al dominio de la razón práctica y, por ende, no se puede dar cuenta filosóficamente de aquello que el concepto designa a menos que se adopte un punto de vista práctico, es decir, a menos que se determine cómo impacta en las razones para actuar que tenemos.

Agradecimientos.— Una versión previa de este trabajo fue presentada y discutida en una reunión académica organizada por la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, con la coordinación de Paula Gaido, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires el 10 de septiembre de 2019. Agradezco a Juan Iosa y a dos árbitros anónimos por sus valiosos comentarios a una versión anterior de este ensayo.

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Notes

1 Redondo 2018.

2 Buena parte del libro está destinada a contraponer su teoría con el escepticismo. No me ocuparé de ello aquí.

3 Redondo 2018:159.

4 Redondo 2018: 164.

5 Redondo 2018: 165.

6 Redondo 2018: 163.

7 La idea de que la teoría debe identificar aquello que distingue al derecho necesariamente de otros fenómenos es ampliamente compartida. Por ejemplo, para muchos positivistas la teoría del derecho es un conjunto de proposiciones sobre el derecho que son necesariamente verdaderas y explican adecuadamente la naturaleza del derecho (cfr. Raz 2004: 324; Dickson 2001: 17). La idea de “explicar la naturaleza” puede entenderse de modos muy diversos pero, bajo cualquier concepción, incluye la noción de identificar aquello que distingue al derecho de otros fenómenos. Por otro lado, tal como surge del argumento que propongo luego en el texto, las teorías iusnaturalistas contemporáneas también aceptan la idea.

8 Redondo 2018: 165.

9 Redondo 2018: 166.

10 Para un argumento persuasivo en ese sentido respecto de iusnaturalistas como Aquino, Finnis, Moore o Murphy, véase Duke 2016: 485-509. El argumento que ofrezco debajo también lo confirma.

11 Redondo sostiene acertadamente que no es plausible pensar que las teorías jurídicas sean parte del conjunto de creencias que constituyen el derecho. Ello sería incompatible con sostener que el derecho es una entidad social y no una entidad teórica y, por otra parte, negar que una teoría puede describir sería auto-frustrante (Redondo 2018: 172). Yo mismo he empleado argumentos similares en otro lugar (Sánchez Brigido 2020: 114-122).

12 Más adelante aclararé por qué.

13 Atria 2016: 112.

14 Atria 2016: 115.

15 Atria 2016: 119.

16 Atria 2016: 126.

17 Atria 2016: 133.

18 En verdad, Redondo también sostiene, muy brevemente, que Atria no necesita presionar sobre la noción de concepto estructural que adjudica al positivismo para proponer una teoría de la jurisdicción (Redondo 2018: 187). En mi opinión, este argumento es muy esquemático y sumario. Por otro lado, su alcance es limitado porque se refiere únicamente al concepto de jurisdicción. En todo caso, parece claro que la tesis de la no-neutralidad bien puede seguir en pie aun si la crítica de Redondo da en el blanco. Pues los conceptos jurídicos bien pueden ser conceptos funcionales aunque Atria no necesite presionar al positivismo sobre la noción de concepto estructural para proponer una teoría de la jurisdicción.

19 Redondo 2018: 185.

20 Al afirmar que puede haber conceptos mixtos solo estoy diciendo que son conceptos que no son puramente funcionales en el sentido en que el propio Atria define esta noción, pues parte de lo que es “interno” a ellos es su estructura y no solamente su función. Ciertamente no estoy afirmando que estructura y función sean independientes una de la otra. De hecho, Atria critica a autores que sostienen eso (los acusa de que “adicionan” las nociones de estructura y función) porque ignoran que, según él lo entiende, la estructura hace probable la función (Atria 2016: 123). Por otro lado, al sostener que los conceptos de Atria en realidad son mixtos tampoco estoy ignorando la idea central de Atria, es decir, que los conceptos en cuestión designan formas jurídicas que hacen probable lo que, de otro modo, sería improbable. Pues un concepto “mixto”, en el sentido que he asignado a ese término, sigue designando una institución en la que estructura y función se comportan como Atria supone.

21 Redondo 2018: 186, 189 y sig..

22 Redondo 2018: 187.

23 Un árbitro anónimo me hace notar que es posible que Atria no pretenda dar cuenta de la idea general de derecho mediante su teoría de los conceptos jurídicos. Aunque quizás el libro pueda interpretarse así, no creo que se trate efectivamente de la postura de Atria. Por un lado, al distinguir entre conceptos nominales y funcionales, Atria es bastante explícito al sostener que el concepto mismo de derecho es también un concepto funcional: “Es en virtud de la estructura del agua que nuestra respuesta a la pregunta por la identidad del agua es correcta o incorrecta. Y si la pregunta sube un nivel, ¿por qué H2O?, la respuesta puede ser: simplemente porque así es el mundo. Nuestra explicación de la naturaleza del agua deja al agua tal como estaba antes de nuestro intento por explicarla. Esto quiere decir que el análisis del “concepto de agua” puede dar al concepto (su “naturaleza”) por sentado, y asumirlo como un dato anterior al análisis (en el sentido de que nuestras explicaciones conceptuales pueden ser refutadas, por ejemplo, por experimentación, es decir, por apelación a cómo el agua “simplemente” es). Y es precisamente en este punto que el derecho se distingue del agua. El derecho —así como los conceptos jurídicos como testamento, contrato, delito, etc.— no tiene una naturaleza anterior al análisis que puede servir como criterio de corrección por vía de la experimentación" (Redondo 2018: 64, énfasis añadido). Por otro lado, tal como digo a continuación en el texto, al responder a mi objeción Atria concede que el concepto de derecho es él mismo funcional. Finalmente, en cualquier caso, si el concepto de derecho mismo no fuera un concepto funcional (o mixto, en la terminología que estoy empleando), se aplicarían las consideraciones que menciono luego en el texto.

24 En este ensayo, dicho libro esta referenciado como Atria 2016.

25 En un sentido similar, véase Ehrenberg 2009: 101.

26 Para una presentación de las funciones que distintos escritores iusnaturalistas como Aquino, Finnis, Moore y Murphy asignan al derecho y de cómo se puede sostener que son funciones distintivas, véase Duke 2016: 495-502.

27 Duke 2016: 486.

28 Moore 1992: 206-208.

29 Moore 1992: 208-213.

30 Moore 1992: 213-216.

31 Moore 1992: 218.

32 El denominado “externalismo semántico” es atribuido a Burge 1979: 73–121.

33 Sobre la relevancia de la variedad de conceptos para la teoría del derecho, véase Stoljar 2013: 230.

34 Murphy 2005: 21. Un argumento similar puede encontrarse en teoría moral en las llamadas teorías “constitutivistas”. Para una revisión de las principales concepciones véase Katsafanas 2018.

35 Duke 2016: 485-509.

36 Murphy 2006: 23. Más aun, Murphy afirma que, si uno acepta que ser constitucionalmente capaz de ser un estándar racional es tanto un mérito como parte de las condiciones de existencia del derecho, entonces un enunciado sobre las condiciones de existencia incluye referencia a los méritos. Murphy 2013: 19-20.

37 Este es uno de los sentidos en que el derecho está conectado, según este enfoque, a la moral. Eso no significa que sea el sentido en el que históricamente el positivismo se ha diferenciado de la escuela de derecho natural. Por ejemplo, un modo en que tradicionalmente se expresa esa diferencia es en el sentido de que no resulta necesario para que una norma sea jurídicamente válida que satisfaga algún criterio moral, o que resulta necesario que no satisfaga un criterio moral. Leiter 2018: 7. El primer sentido podría ser compartido por un iusnaturalista. El segundo, dependiendo de qué contenido exacto se le otorgue, posiblemente no. Cfr. Gardner 2001: 201.

38 La idea puede ser articulada apelando a una metafísica aristotélico-tomista, como sugiere Duke (Duke 2016: 491). O puede apelarse a la idea de conceptos constitutivos (cfr. Katsafanas 2018).

39 En esa línea, Ehrenberg cree que una explicación funcional puede no comprometerse con la cuestión de si la función es realmente valiosa. El autor sostiene que hay una diferencia entre la perspectiva del hombre prudencialmente razonable, que dice “el derecho es una buena cosa porque hace cosas buenas”, y la del teórico, que dice “el derecho es una cosa importante para estudiar y comprender porque la gente cree que hace cosas buenas” (Ehrenberg 2009: 91-113, 111).

40 En esa línea, Leiter afirma que, entendido caritativamente, el proyecto de Finnis consiste en “tratar de explicar los rasgos de sistemas jurídicos moralmente ideales. Ese es un buen proyecto… Pero no establece ninguna disputa con el positivismo como una teoría del derecho” (Leiter 2018: 21). Para un argumento similar, véase Shapiro 2011: 408-409.

41 Murphy 2006: 23.

42 Redondo 2018: 203-208.

43 Redondo 2018: 208-210.

44 Redondo 2018: 244.

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References

Electronic reference

Rodrigo E. Sánchez Brigido, “El concepto de derecho como concepto funcional”Revus [Online], 42 | 2020, Online since 09 September 2020, connection on 25 January 2021. URL: http://journals.openedition.org/revus/6151; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.6151

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About the author

Rodrigo E. Sánchez Brigido

Abogado y Licenciado en Filosofía (Universidad Nacional de Córdoba), Mst. in Legal Research y DPhil (Oxford). Profesor Adjunto de Filosofía del Derecho (en uso de licencia), Universidad Nacional de Córdoba. Profesor de Derechos Fundamentales en la Universidad de San Andrés (Argentina)

Dirección: M. Acha 1908 - CP 1437 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Argentina

E-mail: rodrigosanchezb74 [at] gmail.com

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