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Symposium on the internal legal positivism

Redondo sobre la normatividad del derecho

Redondo on the normativity of law
Ezequiel Monti

Abstracts

In her latest book, Positivismo jurídico “interno”, Cristina Redondo defends a novel theory about the normativity of law. According to this theory, law does not claim legal rules to be (or intend that they be treated as) substantive reasons to act as they require. Rather, she argues, law only intends legal rules to be recognized as logically indefeasible rules to be used as premises in formal arguments whenever they apply. Thus, law claims legal rules to be reasons only in a linguistic-formal sense, independently of their impact on what people ought to do. Here I shall argue thar Redondo’s arguments against the view that law intends legal rules to be substantive reasons (or to be treated as substantive reasons) are misguided, and that her own positive proposal according to which law claims legal rules to be reasons in a merely formal sense ought to be rejected.

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Full text

1 Introducción

  • 1 Redondo 2018: Cap. 2.

1Leer a Cristina Redondo es siempre fructífero y placentero. Su último libro, Positivismo jurídico “interno”, no es una excepción. Allí defiende una novedosa teoría acerca de la normatividad del derecho.1 En este artículo, mi intención es analizar críticamente dicha teoría y los argumentos que Redondo ofrece en su favor.

2El punto de partida de Redondo es la observación de que el derecho intenta o pretende guiar la conducta a través de reglas. En este contexto, la expresión “el derecho” se refiere, entiendo, a las instituciones jurídicas (el Congreso, los tribunales, etc.) o, quizás, a las personas que las conforman (los legisladores, los jueces, etc.) o a un subconjunto de dichas instituciones o personas.

  • 2 Supongamos que un rey corrupto acepta una coima para dictar una regla requiriéndoles a sus súbditos (...)

3Pero ¿qué significa que las instituciones jurídicas intentan guiar la conducta mediante reglas? No puede significar que siempre que dictan una regla tienen la intención de guiar la conducta. La intención con la que actúan las instituciones jurídicas es contingente.2 Entiendo que lo que Redondo está afirmando es que, al dictar una regla, las instituciones jurídicas comunican la intención de guiar la conducta de las personas a través de esa regla. Es posible dictar una regla sin la intención de guiar la conducta de las personas. Pero no es posible dictar una regla sin comunicar la intención de guiar la conducta de las personas: dictar una regla consiste, en parte, en comunicar la intención de que la gente se guíe por ella.

  • 3 No todas las reglas jurídicas son reglas dictadas por un agente (por ejemplo, reglas consuetudinari (...)

4Pero ¿en qué consiste el intento de guiar la conducta mediante reglas? Una respuesta usual es que lo que las instituciones jurídicas pretenden es dar a los destinatarios de la regla una razón para actuar como la regla requiere. Así, al dictar una regla, las instituciones jurídicas estarían comunicando la intención de darles a los destinatarios de la regla una razón para actuar como requiere precisamente en virtud de que la dictaron.3

5Las razones que las instituciones jurídicas comunican la intención de crear son, además, de un tipo característico. No es que las instituciones jurídicas simplemente pretenden dar a las personas alguna razón para hacer lo que las reglas requieren. Intentan darles una razón de un tipo especial, intentan, esto es, obligarlos a actuar como la regla requiere.

6Así, al dictar reglas, las instituciones jurídicas comunican la intención de que la regla que dictan sea o “funcione como” una razón para la acción de un tipo característico. Pero, por supuesto, no siempre logran lo que se proponen. Redondo sostiene que las reglas tienen carácter práctico o son reglas “genuinas” cuando efectivamente la institución que las dictó logra lo que comunicó la intención de hacer, esto es, si y sólo si efectivamente son o funcionan como razones para la acción de un tipo característico.

7A Redondo le interesa discutir precisamente esta idea de regla genuina. Su argumento es el siguiente. En primer lugar, distingue tres sentidos distintos en el que puede afirmarse que las reglas genuinas son o funcionan como razones para la acción. En segundo lugar, identifica dos objeciones que cualquiera que defienda la tesis de que el derecho pretende que las reglas jurídicas sean o funcionen como razones para la acción debe responder. La primera es una objeción epistémica según la cual es imposible saber si una regla genuina existe o no. La segunda es una objeción de carácter justificativo según la cual seguir reglas es irracional. Finalmente, argumenta que sólo uno de los sentidos en el que puede afirmarse que las reglas genuinas son o funcionan como razones para la acción es adecuado para caracterizar la naturaleza práctica del derecho, esto es, sólo en ese sentido es verdad que el derecho pretende que las reglas jurídicas sean razones para la acción. El argumento es que sólo si la tesis es entendida de esa manera es posible responder satisfactoriamente a las objeciones epistémica y justificativa de un modo compatible con el positivismo jurídico.

8Mi objetivo es criticar este argumento de Redondo. Procederé del siguiente modo. Primero, reconstruiré la distinción de Redondo entre los tres sentidos en el que puede afirmarse que las reglas genuinas son o funcionan como razones, a saber, un sentido objetivo, uno subjetivo y otro formal (Sección 2). Segundo, explicaré por qué los argumentos de Redondo en contra de la tesis de que el derecho pretende que las reglas jurídicas sean razones en sentido subjetivo (Sección 3) u objetivo (Sección 4) son inadecuados. Finalmente, argumentaré en contra de la tesis de Redondo según la cual el derecho pretende que las reglas sean razones en un sentido meramente formal (Sección 5).

2 Reglas y razones

2.1 Razones sustantivas, razones premisa y derrotabilidad

9Redondo distingue dos sentidos en que puede afirmarse que un enunciado normativo es o funciona como una razón.

10Por un lado, los enunciados normativos pueden expresar razones sustantivas para actuar que, según su peso relativo, pueden llegar a ser concluyentes en un caso particular.

11Por otro lado, los enunciados normativos pueden ser premisas en un razonamiento formal en el que, por aplicación de las reglas de inferencia apropiadas, se obtiene una conclusión normativa respecto a un caso individual. En este sentido, los enunciados normativos pueden ser razones formales.

12A estos dos sentidos en el que los enunciados normativos pueden ser razones, corresponden dos sentidos en el que los enunciados normativos pueden ser derrotables.

13Desde el punto de vista de las razones sustantivas para la acción, un enunciado normativo puede expresar una consideración totalmente carente de peso, en cuyo caso no expresa una razón en absoluto. Así, debe distinguirse entre reglas que son invariablemente relevantes (esto es, que constituyen una razón para actuar como requieren en todos los casos a los que se aplican) y reglas que no son razones o sólo lo son en algunos casos, pero no en todos. Sin embargo, el hecho de que una regla exprese una razón invariablemente relevante no implica que siempre deba actuarse como requiere. Es posible que un enunciado exprese una razón pero que se trate de una razón pro tanto. Las razones pro tanto cuentan a favor de realizar una acción, pero, en un caso particular, pueden ser derrotadas por otras razones que cuentan en contra de realizarla. Así, es posible que un enunciado normativo exprese una razón pro tanto para que un agente realice Φ pero que, todas las cosas consideradas, el agente no deba Φar. En este sentido, un enunciado normativo es sustantivamente derrotable si y sólo expresa una razón meramente pro tanto.

14Desde el punto de vista formal, en cambio, un enunciado normativo condicional es lógicamente derrotable si y sólo si no le son aplicables la ley de refuerzo del antecedente y el modus ponens. Así, el antecedente no es una condición lógicamente suficiente del consecuente. Se entiende que el antecedente está vinculado a un conjunto de suposiciones implícitas y que sólo en conjunción con ellas constituiría una condición suficiente de su consecuente. De este modo, los enunciados normativos lógicamente derrotables están sujetos a excepciones que los hacen internamente inaplicables.

15El segundo tipo de derrotabilidad (derrotabilidad lógica) afecta a la identidad de las normas y al tipo de relación establecida entre antecedente y consecuente (identificación/estructura). En cambio, el primer tipo de derrotabilidad (derrotabilidad sustantiva) afecta su capacidad en tanto razones sustantivas para determinar lo que debe hacerse todas las cosas consideradas, pero deja intacto su contenido y la posibilidad de obtener conclusiones a partir de ellas.

2.2 Tres interpretaciones de la noción de reglas genuinas

16Teniendo en cuenta la distinción entre razones sustantivas y razones formales, Redondo distingue tres sentidos en que puede afirmarse que las reglas genuinas son o funcionan como razones, a saber:

17(a) Sentido sustantivo-objetivo: En un primer sentido, una regla es una regla genuina si y sólo si, objetivamente, es (o expresa) una razón sustantiva invariablemente relevante de un tipo característico.

18(b) Sentido sustantivo-subjetivo: En un segundo sentido, una regla es una regla genuina si y sólo si los agentes a quienes está dirigida la tratan como (o consideran que expresa) una razón sustantiva invariablemente relevante de un tipo característico.

19(c) Sentido linguístico-formal: En un tercer sentido, en cambio, el seguimiento de reglas jurídicas implica meramente un comportamiento lingüístico y formal en un discurso, que nada dice acerca de las razones subjetivas que efectivamente motivan la acción ni acerca de las razones objetivas que cuentan a favor de realizarla. En este sentido, una regla es una regla genuina si y sólo si: (i) es reconocida como un condicional lógicamente inderrotable; (ii) es ofrecida como una razón-premisa (esto es, como una razón en sentido formal) en todos los casos en que es aplicable; y (iii) en su caso, se expresan explícitamente las razones por las que un determinado caso -que se reconoce comprendido bajo su alcance- no es resuelto conforme a la regla.

20Nótese que, en un aspecto importante, el tercer sentido es más débil que los otros dos. Para que las reglas sean, o sean tratadas como, razones sustantivas invariablemente relevantes deben ser, o ser tratadas como, lógicamente inderrotables. Pero, en cambio, las reglas pueden ser reconocidas como lógicamente inderrotables sin que sean, o sean tratadas como, razones sustantivas invariablemente relevantes. La tesis central de Redondo es que lo que el derecho pretende es, simplemente, que las reglas sean razones en este sentido meramente formal y más débil. No pretende, en cambio, que las reglas sean razones sustantivas, sea en un sentido subjetivo u objetivo. Esto es, creo, un error. En las dos secciones que siguen examinaré y rechazaré los argumentos de Redondo en contra de la tesis de que lo que el derecho necesariamente pretende es que las reglas sean razones sustantivas en sentido subjetivo (Sección 3) u objetivo (Sección 4).

3 El derecho pretende que las reglas jurídicas sean tratadas como razones sustantivas invariablemente relevantes

3.1 La objeción epistémica

21Si se interpreta que las reglas genuinas son razones en sentido subjetivo-sustantivo, entonces lo que el derecho necesariamente pretende es que las reglas jurídicas sean tratadas por los ciudadanos como razones sustantivas invariablemente relevantes. Redondo ofrece dos argumentos fundamentales en contra de esta tesis.

22La primera es una objeción epistémica. La idea es que es imposible determinar si un agente trata a una regla jurídica como expresando una razón sustantiva invariablemente relevante o no. Por lo tanto, sería imposible determinar si las reglas jurídicas son o no reglas genuinas en el sentido relevante. Las dificultades serían dos.

23Primero, aunque los individuos actúen siempre conforme a una regla, no es posible determinar si lo hacen motivados por la regla. Ni siquiera es suficiente que los individuos invoquen la regla como justificación de su comportamiento. Muchas veces los individuos invocan las reglas para racionalizar conductas en las que las reglas no jugaron ningún rol motivacional. Por lo tanto, conformidad con la regla no es suficiente para concluir seguimiento de la regla.

24Segundo, el hecho de que los individuos, en ocasiones, no actúen conforme a una regla no implica que no la acepten como una razón invariablemente relevante. Es posible, en efecto, que consideren que, aunque invariablemente relevante, es también sustantivamente derrotable. El problema es que es epistémicamente imposible distinguir entre aquellos casos en los que un agente incumple una regla porque directamente no considera que constituya una razón y los casos en los que la incumple porque, aunque la considera una razón, juzga que concurren otras de mayor peso. Por lo tanto, incumplimiento de la regla no es suficiente para concluir no-seguimiento de la regla.

25Esta objeción debe rechazarse. Primero, no está claro por qué sería un problema que fuera epistémicamente imposible determinar si los individuos actúan o no como el derecho pretende que lo hagan. Quizás la idea es que, en ese caso, el derecho (digamos, los jueces) no podría controlar que los individuos actúen como pretende. Pero es un error creer que el derecho necesariamente controla que los agentes actúen como pretende que actúen (más sobre esto después).

26Segundo, es simplemente falso que sea epistémicamente imposible determinar si alguien acepta una regla como una razón o no. Es cierto que es posible que alguien actúe conforme a una regla sin actuar motivado por ella. Pero esto no implica que no haya evidencia ulterior que nos permita determinar razonablemente si alguien actúa motivado por la regla o por otras razones. Si alguien normalmente actúa conforme a la regla, debe haber alguna motivación del agente que explique su comportamiento. Si la mejor explicación es que actúa motivado por la regla, entonces, tenemos razones para creer que ese es efectivamente el caso. A efectos de determinar cuál es la mejor explicación, lo que el agente dice y cree sobre su propia motivación, cómo reacciona frente a los incumplimientos de otros, lo que sabemos en general acerca de la motivación de los seres humanos, etc., es evidencia relevante. También es cierto que a veces la gente miente o tiene creencias falsas acerca de lo que motiva sus acciones. Pero ello no implica que nunca estemos justificados en confiar en sus testimonios. Sabemos que mienten o que se mienten, cuando lo hacen, porque tenemos evidencia de que lo hacen.

27También es cierto que es posible que alguien que acepta una regla como una razón invariablemente relevante actúe en contra de lo que requiere. Pero, de nuevo, hay muchos elementos que sirven para distinguir entre los incumplimientos de un aceptante y de alguien a quien la regla no podría importarle menos. Por ejemplo, si yo acepto que tengo la obligación de ayudarte a mudarte el fin de semana porque te lo prometí y no lo hice para quedarme a cuidar a mi mamá enferma, probablemente llame para pedirte perdón o sienta remordimiento o intente compensarte después. Pero si considerara que mi promesa no me obliga, que no es una razón en absoluto, entonces, probablemente no haga ninguna de estas cosas, o las haga sólo por razones de reputación, etc, en cuyo caso, nuevamente, habrá más elementos que permitan determinarlo.

  • 4 Alguien podría creer que mi respuesta a la objeción de Redondo es superficial o incompleta. Después (...)

28Nuestras motivaciones son muchas veces difíciles de determinar. Pero no son epistémicamente inaccesibles. Muchas veces sabemos que alguien actuó motivado por x o que no lo hizo por y. Y no hay ninguna razón para creer que las reglas son especiales en este respecto.4

3.2 La objeción de “investigar los motivos”

29La segunda objeción de Redondo es la siguiente. Si fuese cierto que el derecho pretende que aceptemos las reglas jurídicas como razones sustantivas, ello implicaría que el derecho pretende no sólo que actuemos de determinada manera sino que lo hagamos por determinados motivos. Pero ello sería, sigue la objeción, profundamente iliberal. Y, de hecho, ni ciudadanos ni jueces son investigados (por otros jueces o funcionarios) acerca de los motivos por los que actúan, lo que sugiere que el derecho no pretende que actuemos por un motivo determinado.

30Esta segunda objeción también debe rechazarse. En primer lugar, una cosa es cómo pretende el derecho que actuemos y otra diferente es qué monitorea o controla. Es posible que el derecho pretenda que actuemos motivados por las reglas pero que la tarea de los jueces se limite a controlar que actuemos conforme a las reglas, independientemente de nuestros motivos. Y no veo por qué habría de considerarse iliberal que el derecho meramente pretenda que actuemos por determinados motivos, en la medida que no pretenda controlar si efectivamente lo hacemos o no.

31Segundo, la tesis podría ser reformulada para evitar esta crítica (y también, por cierto, la objeción epistémica). Así, podría decirse que el derecho pretende que actuemos como actuaría externamente alguien que actuara motivado por las reglas. Hasta donde puedo ver, esta variación de la concepción sustantiva-subjetiva conserva todas las ventajas de la otra y evita las críticas que le dirige Redondo.

3.3 La objeción justificativa: sobre la racionalidad de seguir reglas

32Redondo considera, asimismo, una objeción justificativa según la cual tratar a las reglas como razones sustantivas invariablemente relevantes es irracional. Esto implicaría que el derecho necesariamente pretende que actuemos irracionalmente, lo que es implausible. Redondo rechaza esta objeción. Aunque coincido en que debe ser rechazada, considero que sus argumentos no son convincentes.

33Reconstruir “la” objeción justificativa no es sencillo porque, en rigor, Redondo engloba bajo ese rótulo objeciones que son muy distintas entre sí. Una primera razón por la que alguien podría creer que seguir reglas es irracional es la siguiente. Las instituciones jurídicas dictan reglas en base a las razones que los ciudadanos tienen para comportarse de cierto modo en determinadas circunstancias (ie, las así llamadas “razones subyacentes”). Las reglas, empero, a veces requieren acciones que no están justificadas a la luz de las razones subyacentes e incluso acciones que, de acuerdo a las razones subyacentes, el agente debería abstenerse de realizar. Sin embargo, se supone que las reglas genuinas son una razón para actuar como requieren incluso (y especialmente) cuando lo que requieren no está justificado de acuerdo al balance de razones subyacentes. De lo contrario, no harían ninguna diferencia práctica. Así, en una primera aproximación, la objeción de irracionalidad es la siguiente ¿cómo puede la regla ser una razón en aquellos casos en que las razones que justificaron su dictado (ie, las razones subyacentes) requieren desobedecerla?

34Nótese que la objeción asume que la explicación de por qué las reglas constituyen razones para la acción depende, de alguna manera, de las razones subyacentes. En efecto, si la explicación de por qué las reglas son razones no apelara a las razones subyacentes ¿por qué sería un misterio que las reglas sean una razón incluso cuando las razones subyacentes recomiendan desobedecerla? Para dejar constancia, yo considero que el modo característico en el que las reglas jurídicas son razones no apela necesariamente a las razones subyacentes, por lo que este no es un problema para mí.

  • 5 Ver, por ejemplo, Raz 2001.

35Pero es cierto que una de las explicaciones estándar de por qué las reglas genuinas son razones sí apela crucialmente a las razones subyacentes. En este sentido, Joseph Raz sostiene que las reglas son razones porque ayudan a las personas a mejorar su conformidad con las razones subyacentes.5 La idea es que las reglas son una razón para actuar como requieren cuando siguiéndolas el agente mejorará su conformidad con las razones subyacentes (en comparación al nivel de conformidad con esas razones que alcanzaría siguiendo su propio juicio acerca de lo que requieren). Pero, crucialmente, las reglas sólo pueden ayudar a las personas a mejorar su conformidad con las razones si siguen la regla “haciendo caso omiso” (más sobre esto enseguida) de lo que el balance de razones subyacentes requiere en cada caso particular.

  • 6 Redondo 2018: 120.

36Con este trasfondo, ahora podemos formular la objeción justificativa en otros términos: ¿cómo puede ser que sea racional hacer caso omiso de las razones subyacentes? (como explicaré más adelante, esta formulación no es equivalente a la primera). Alguien podría decir: una decisión racional simplemente es aquella que se basa en la previa consideración de todas las razones aplicables a un caso.6 En la medida en que seguir reglas implica hacer caso omiso de las razones subyacentes entonces es, por definición, irracional.

37Redondo concede que, en efecto, seguir reglas es (en algún sentido) irracional en la medida en que implica no considerar todas las razones aplicables al caso. Sin embargo, argumenta que el hecho de que seguir reglas sea irracional en ese sentido no implica que no sea el procedimiento de toma de decisión que debamos adoptar, todas las cosas consideradas. Así (Redondo 2018: 121), aunque

el procedimiento de decisión apoyado en reglas no tiene o no promueve el valor de la racionalidad, dado que éste no es el único valor aplicable, ni es siempre el de mayo peso, es perfectamente posible […] que en ciertas circunstancias esté justificado decidir irracionalmente.

38Esta respuesta es, creo, inadecuada. Por un lado, es insuficiente para responder a la primera versión de la objeción y, por el otro, concede demasiado a la segunda versión de la objeción. Déjenme explicar.

  • 7 Véase Darwall 2010.
  • 8 Darwall 2009: 16.

39Supongamos que, en efecto, todas las cosas consideradas, sería mejor si tratáramos a las reglas como razones independientes haciendo caso omiso de las razones subyacentes. Esto, todavía, no sería suficiente para responder a (la primera versión de) la objeción. Aun cuando haya razones para tratar a una regla como si fuera una razón independiente, ello no es suficiente para que efectivamente lo sea.7 En efecto, no toda razón para una actitud hace que dicha actitud sea apropiada o esté justificada en sus propios términos. Una razón para una actitud es del tipo apropiado si y sólo si es un factor “en base al cual alguien podría […] adoptar esa actitud como conclusión de un proceso para determinar si ha de hacerlo”.8 Considérese, por ejemplo:

Un premio por una creencia:
Un millonario excéntrico le ofrece $1.000 a Juan si simplemente cree que
p.

40El hecho de que creyendo que p Juan recibirá $1.000 es una razón práctica para Juan para hacer que sea el caso que cree que p, pero no es una razón que haga apropiado que Juan crea que p: sólo razones vinculadas con la verdad de p son del tipo apropiado.

41Análogamente, el hecho de que tratando a la regla como una razón independiente en el largo plazo mejoraré mi conformidad con las razones es una razón práctica para hacer que sea el caso que la trate como una razón independiente, pero no es una razón que haga apropiado que la trate así: sólo consideraciones vinculadas a si efectivamente la regla es una razón que cuenta a favor de hacer lo que requiere en este caso particular son razones del tipo apropiado para tratarla como tal.

42En este sentido, la pretensión del derecho de que tratemos a las reglas como razones con peso independiente aunque no lo sean, sería equivalente a la pretensión de un amigo de Juan de que forme la creencia que p a efectos ganar el premio, aunque p sea evidentemente falsa. Todas las cosas consideradas, es mejor que Juan crea que p (porque ganará $1.000). Sin embargo, lo que hace que sea mejor que Juan crea que p no es una razón del tipo apropiado para que Juan crea que p. Y, en este sentido, sería irracional que Juan crea que p (carece de razones apropiadas para hacerlo). Del mismo modo, en un sentido, sería mejor que yo tratase a las reglas jurídicas como razones (en el largo plazo, ello mejorará mi conformidad con las razones subyacentes). Sin embargo, lo que hace que sea mejor que trate a las reglas jurídicas como si fuera razones no son razones del tipo apropiado para tratarlas así. En este sentido, seguir reglas sería irracional a menos que las reglas sean efectivamente razones. Pero la objeción es que las reglas no son razones (¿cómo podrían serlo en los casos en que las propias razones subyacentes recomiendan desobedecerlas?). Y el punto es que es implausible que el derecho necesariamente pretenda que tratemos a las reglas de un modo que es inapropiado (y, en este sentido, irracional) tratarlas.

  • 9 Para mi respuesta a esta objeción, veáse Monti 2018.

43Como anticipé, yo no creo que esta objeción sea exitosa.9 Mi punto aquí es simplemente que para responderla no es suficiente con afirmar, como hace Redondo, que hay circunstancias en las que, todas las cosas consideradas, sería mejor tratar a las reglas como razones. Porque ello no muestra que efectivamente lo sean. Y si no lo son, entonces no importa cuán bueno sea que las tratemos como si lo fueran, seguiría siendo inapropiado e irracional que las tratemos como tales.

44Nótese que esta objeción tiene que ver con el primer modo en que introducimos el problema antes que con el segundo. El problema es ¿cómo puede el hecho de que mejoraré mi conformidad con las razones subyacentes siguiendo la regla contar a favor de hacer lo que la regla requiere en este caso en particular en el que las razones subyacentes recomiendan desobedecerla? Por supuesto, puede que ello sea una razón práctica para convencerme de que la regla es una razón para actuar incluso en esos casos y, así, a la larga, mejorar mi conformidad con las razones subyacentes. Pero no es una razón para hacer lo que la regla requiere en este caso. En esta objeción, el hecho de que seguir reglas implica, además, hacer caso omiso de las razones subyacentes no está ni aquí ni allá.

45¿Qué debemos decir, entonces, con respecto a la segunda objeción según la cual seguir reglas es irracional simplemente porque implica hacer caso omiso de las razones subyacentes? Aquí Redondo concede demasiado. En efecto, no es cierto que el “modelo de decisión basado en reglas” implique que los individuos no deban considerar todas las razones aplicables al caso particular o que, habiéndolas considerado, no deban actuar en base al balance de las razones aplicables. Lo que defienden los defensores de la concepción raziana de la racionalidad de seguir reglas es, simplemente, que entre las razones que los agentes deben evaluar hay razones excluyentes, esto es, razones para no actuar por otras razones. El punto no es que seguir reglas requiere que a veces el agente actué en contra del balance de razones. La tesis es mucho más débil: seguir reglas requiere que, a veces, el agente actué en contra del balance de razones de primer orden; pero ello sólo porque actuar en contra del balance de razones de primer orden es lo que se debe hacer todas las cosas consideradas, esto es, considerando no sólo sus razones de primer orden sino también las de segundo orden, esto es, las razones para actuar o no actuar por sus razones de primer orden. Así, el modelo requiere hacer “caso omiso” de algunas razones (i.e., requiere no actuar por ciertas razones) porque hay otras razones (razones excluyentes) para hacerlo. No veo cuál sería la irracionalidad. En todo caso, irracional sería actuar por razones por las que uno tiene razones decisivas para no actuar. Por supuesto, alguien podría sostener que el concepto de razones excluyentes no tiene sentido o que no hay razones excluyentes o que las razones excluyentes no pueden justificarse del modo en que Raz sostiene que pueden justificarse. Pero esta es una objeción de una naturaleza completamente distinta. La discusión no sería, entonces, entre quienes creen que está justificado actuar irracionalmente (en contra del balance de razones) y quienes lo niegan, sino entre quienes sostienen que entre las razones que integran el balance de razones hay razones excluyentes y quienes lo niegan.

  • 10 Veáse Dancy 2004.

46Una última aclaración. Redondo asocia esta serie de objeciones con el particularismo.10 Pero lo cierto es que uno no necesita ser particularista para plantear ninguna de esas objeciones (ni está forzado a aceptar que son correctas si lo es). ¿Hay alguna objeción justificativa asociada especialmente con el particularismo? Una objeción de este tipo que, nuevamente, Redondo no distingue suficientemente de las anteriores, es la siguiente. De acuerdo a la tesis que estamos considerando, el derecho pretende que las personas traten a las reglas como razones sustantivas invariablemente relevantes. Pero, dice el particularista, no hay razones invariablemente relevantes. El hecho de que un hecho cuente a favor de una acción en un contexto no asegura que cuente a favor de esa acción en todos los contextos. Por lo tanto, en la medida que seguir reglas implica tratarlas como razones invariablemente relevantes, seguir reglas es irracional. Consideraré esta objeción en la siguiente sección, al examinar la tesis de que el derecho pretende que las reglas sean razones en sentido objetivo.

4 El derecho pretende que las reglas jurídicas sean razones sustantivas invariablemente relevantes

47Si se interpreta que las reglas genuinas son razones en sentido objetivo-sustantivo, entonces, al dictar una regla, las autoridades jurídicas comunican la intención de que esa regla efectivamente constituya una razón invariablemente relevante para hacer lo que requiere (no que sea meramente tratada como tal) en virtud de haber sido dictada. Lamentablemente, Redondo centra sus esfuerzos críticos en la concepción subjetiva-sustantiva, sin decir demasiado acerca de por qué deberíamos rechazar la objetiva-sustantiva. Esto es sorprendente, entre otras cosas, porque ni la objeción epistémica ni la objeción de “investigar los motivos” se aplican a la tesis de que el derecho pretende que las reglas sean razones objetivas.

48En efecto, no hay ninguna dificultad epistémica especial en determinar si las reglas jurídicas son o no razones para la acción (contrario a lo que quizás sucede con determinar si la gente actúa motivada por ellas). Y que el derecho pretenda que sean razones para actuar no implica que el derecho pretenda que la gente actúe motivada por ellas. El derecho sólo afirma que las reglas jurídicas son razones para actuar como requieren. Pero no afirma que haya razones para que la gente actúe como ellas requieren porque ellas lo requieren antes que por cualquier otro motivo.

4.1 Razones objetivas y positivismo jurídico

49¿Por qué rechazar, entonces, esta concepción de la naturaleza práctica del derecho? El argumento de Redondo es que es incompatible con el positivismo jurídico. Esta objeción es, creo, incorrecta.

50En primer lugar, como la propia Redondo parece conceder, hay una versión débil de la tesis que es perfectamente compatible con el positivismo jurídico. Según esta versión débil, las instituciones jurídicas simplemente pretenden que las reglas jurídicas son razones invariablemente relevantes. Esto es compatible con que las reglas jurídicas no sean, de hecho, razones; e incluso con que los funcionarios relevantes (jueces o legisladores) no sean sinceros al afirmar que lo son o al comunicar la intención de que lo sean.

51En segundo lugar, incluso la tesis más fuerte según la cual necesariamente los agentes tienen razones objetivas para actuar como tienen la obligación jurídica de actuar es compatible con el positivismo jurídico. El positivismo jurídico es compatible, de hecho, con la tesis de acuerdo con la cual tener la obligación jurídica de realizar Φ consiste en tener razones de cierto tipo para realizar Φ.

52Para explicar este punto, debemos distinguir entre las reglas jurídicas (y lo que ellas requieren y establecen) del contenido del derecho, esto es, de las obligaciones y derechos jurídicos que se obtienen en virtud de las reglas jurídicas.

53Cuando una institución jurídica dicta una regla que requiere que los ciudadanos realicen la acción Φ en las circunstancias C lo que está haciendo es comunicar la intención de crear la obligación de que los ciudadanos realicen Φ en las circunstancias C por medio de ese mismo acto de comunicación (esto es, comunica la intención de crear razones de cierto tipo a favor de que los ciudadanos realicen Φ en las circunstancias C). Decimos que existe una regla jurídica que requiere que los ciudadanos realicen Φ en C, precisamente, si y sólo si una institución jurídica comunicó la intención de crear una obligación de que los ciudadanos realicen Φ en C.

54Si la institución jurídica tiene la autoridad que afirma tener, entonces, tendrá éxito en crear las obligaciones (razones) que comunica la intención de crear. Las obligaciones jurídicas son las obligaciones que las instituciones jurídicas crean de este modo, en virtud de su autoridad. Si, en cambio, la institución jurídica no tiene la autoridad que afirma tener, entonces fracasará en crear las obligaciones (razones) que comunicó la intención de crear. Y, consecuentemente, no habrá dado lugar a la existencia de ninguna obligación (razón) jurídica.

55De acuerdo a esta concepción, las obligaciones jurídicas consisten en razones objetivas para actuar de cierto tipo. Y, sin embargo, es compatible con tres tesis características del positivismo, a saber:

T1. El contenido del derecho está determinado exclusivamente por hechos sociales.

T2. Es posible que una regla jurídica requiera que A realice Φ y que, sin embargo, A no tenga ninguna razón para realizar Φ.

T3. Es posible que A tenga la obligación jurídica de realizar Φ y, sin embargo, todas las cosas consideradas, está justificado que no realice Φ.

56Comencemos por (T1). Para que sea verdadera es suficiente con que las obligaciones que las instituciones jurídicas crean en virtud de su autoridad sean idénticas a las que comunican la intención de crear. Es cierto que, en esta concepción, la existencia de obligación jurídicas depende de la existencia de hechos morales. Pero ello no implica que los hechos morales determinen el contenido del derecho. Los hechos morales explican la autoridad de la institución jurídica en cuestión; esto es, por qué la regla jurídica dictada tiene éxito en crear una obligación. No determinan, empero, el contenido de esa obligación. El contenido de la obligación está completamente determinado por el contenido de la regla jurídica dictada, esto es, es equivalente a la obligación que la institución comunicó la intención de crear.

57(T2) es verdadera en la medida en que es posible que las instituciones jurídicas carezcan de la autoridad que pretenden tener.

58(T3) es verdadera en la medida en que es posible que las obligaciones creadas por las instituciones jurídicas en virtud de su autoridad sean derrotadas por razones (no excluidas) de mayor peso.

59En resumen, esta concepción no está abierta a la objeción epistémica ni a la objeción de “investigar los motivos” y, contra lo que sugiere Redondo, es compatible con el positivismo jurídico.

4.2 De nuevo sobre la objeción justificativa: el desafío particularista

60Finalmente, tampoco creo que está concepción sea vulnerable a “la” objeción justificativa. De hecho, las objeciones consideradas en la Sección 3.3 fallan por las mismas razones que fallan cuando se las dirige contra la tesis de que el derecho pretende que los ciudadanos traten a las reglas como razones sustantivas. Nos queda, empero, considerar el desafío particularista según el cual es implausible que el derecho pretenda que las reglas sean (o sean tratadas como) razones sustantivas invariablemente relevantes simplemente porque ninguna razón es invariablemente relevante.

61Esta objeción es plausible. Sin embargo, es importante no exagerar sus alcances. En este sentido, uno podría simplemente aceptar la objeción y modificar las correspondientes tesis de modo que afirmen que lo que el derecho pretende es que las reglas jurídicas sean (o sean tratadas como) razones sustantivas de un tipo característico, sin que lo sean invariablemente.

62Redondo podría objetar que una regla que no es una razón invariablemente relevante no es una regla genuina. Pero no hay ninguna razón para restringir la noción de regla genuina de ese modo. Redondo plantea, en efecto, un falso dilema (FD):

(FD) O bien las reglas son razones invariablemente relevantes o bien son un mero recurso útil que compendia lo que debe hacerse normalmente o en situaciones ordinarias pero que carece de todo peso independiente.

63Este es un falso dilema. No contempla la posibilidad de que las reglas sean razones independientes, aunque no en todos los casos a los que se aplican. Para ejemplificar esa posibilidad, considérese, nuevamente, la justificación raziana del seguimiento de reglas. Nadie duda que en la concepción de Raz las reglas tienen peso independiente. Sin embargo, como mostraré, para Raz las reglas no son razones invariablemente relevantes.

64De acuerdo a la concepción raziana, básicamente, si siguiendo la regla R el agente A mejorará su conformidad con determinadas razones, entonces el hecho de que R requiera que A realice Φ es una razón para que A realice Φ y para que no se abstenga de Φar por esas mismas razones con las cuales mejorará su conformidad.

65Esto es consistente con que la regla que sirve a A para mejorar su conformidad con las razones no sea invariablemente relevante por al menos dos razones. En primer lugar, puede que las circunstancias cambien de modo que ya no sea cierto que actuando de conformidad con la regla A mejorará su conformidad con las razones. En ese caso, una regla que era una razón protegida para actuar deja de serlo.

  • 11 Raz 1986: 62.

66Quizás lo que Redondo quiere decir es que, aunque una regla pueda dejar de ser una razón en la medida en que cambien las circunstancias “generales”, una regla que normalmente es una razón para actuar no puede no constituir una razón en un caso concreto en virtud de las propiedades de ese caso en particular. Pero esto tampoco es cierto. Raz admite que es compatible con su concepción sostener que si, en un caso concreto, la regla requiere que el agente realice una acción manifiestamente incorrecta (ie, que no debe hacer todas las cosas consideradas), entonces, en ese caso la regla no constituye una razón para hacer lo que requiere.11

67Por lo tanto, debemos rechazar la tesis según la cual las reglas genuinas son razones invariablemente relevantes. Y, consecuentemente, entiendo que no habría ninguna razón para insistir en que es necesario que las reglas genuinas sean lógicamente inderrotables.

5 Las reglas jurídicas como razones formales

68Consideremos, ahora, la propuesta positiva de Redondo. La idea básica es que el derecho pretende que las reglas jurídicas, consideradas como lógicamente inderrotables, sean ofrecidas como razones formales (ie, premisas de un argumento) en el marco de un discurso justificativo en todos los casos a los que se aplican (y, en su caso, que se den razones cuando se decide contrario a lo que requieren). Considero que esta concepción tiene al menos tres problemas.

69En primer lugar, de acuerdo a esta concepción, parece que el derecho pretende guiar únicamente la conducta de los funcionarios y, particularmente, de los jueces. Sería absurdo creer que el derecho exige que articulemos y expresemos lingüísticamente argumentos cada vez que las reglas jurídicas se nos aplican. Hay una regla jurídica que prohíbe matar a otros. El derecho no puede pretender que articule un argumento discursivamente cada vez que se me aplica la regla que prohíbe matar (¡casi todo el tiempo!). Por lo tanto, para que la propuesta de Redondo sea plausible, debe interpretarse que lo que el derecho pretende es que los jueces, al resolver los casos sometidos a su consideración, argumenten discursivamente deduciendo todas las consecuencias normativas de las reglas cuyos antecedentes están satisfechos en el caso a resolver. Esto es, empero, problemático. Como observó hace tiempo HLA Hart (1961/2012: 40):

Las principales funciones del derecho como medio de control social no han de ser vistas en los litigios privados o en las causas penales […] Han de ser vistas, en cambio, en las diversas formas en que el derecho es usado para controlar, guiar y planear la vida fuera de los tribunales.

70En segundo lugar, las reglas jurídicas únicamente pueden desempeñar el rol de razones formales de un argumento precisamente en la medida en que se las considere razones sustantivas. Supongamos que la autoridad dicta una regla jurídica según la cual quien compra un helado tiene la obligación de pagar $10 de impuestos. Juan compró un helado. Se sigue, aparentemente, que Juan tiene la obligación de pagar $10 de impuestos. Pero ¿cómo es exactamente el argumento? Considérese (A):

A1. La autoridad dictó una regla jurídica según la cual quien compra un helado tiene la obligación pagar $10 de impuestos.

A2. Juan compró un helado.

A3. Juan tiene la obligación de pagar $10 de impuestos.

71Este argumento es obviamente inválido. En particular, (A3) no se sigue de (A1) y (A2) por modus ponens. ¿Cómo se supone, entonces, que las reglas jurídicas operen como razones formales? Querríamos algo así como (B):

B1. La autoridad dictó una regla jurídica según la cual quien compra un helado tiene la obligación de pagar $10 de impuestos (ie, la autoridad comunicó la intención de imponer a quienes compran helando la obligación de pagar $10 de impuestos).

B2. Dado (B1), quienes compran helado efectivamente tienen la obligación de pagar $10 de impuestos.

B3. Juan compró helado.

B4. Juan tiene la obligación de pagar $10 de impuestos.

72Este argumento es válido. Pero ¿sobre qué versan los enunciados (B2) y (B4)? Claramente, no son enunciados acerca de lo que requieren las reglas dictadas por la autoridad. Así, por ejemplo, (B4) no es equivalente a “La autoridad dictó una regla que requiere que Juan pague $10 de impuestos”. Entre otras cosas, eso no se seguiría de (B1)-(B3). La autoridad dictó una regla que requiere que quienes compren helado paguen un impuesto, pero no dictó una regla que requiere que Juan pague un impuesto. La alternativa más plausible es que dichos enunciados se refieren a lo que “genuinamente” los destinatarios de la regla (y Juan en particular) tienen la obligación de hacer, esto es, a lo que tienen razones sustantivas de un tipo característico para hacer.

73Por último, normalmente al menos, el derecho pretende no sólo guiar nuestra conducta sino también hacernos responsables (accountable) los unos frente a los otros por la realización de ciertas acciones. Al dictar una regla jurídica que establece la obligación de realizar Φ, las instituciones jurídicas comunican la intención de hacer que sea el caso que ahora es apropiado exigir la realización de Φ y reprochar a quienes no Φan sin excusa ni justificación. Una hipótesis plausible es que ambas pretensiones están vinculadas. El derecho pretende darnos razones de un tipo especial para realizar Φ, esto es, razones que, precisamente, hacen apropiado exigir Φ, y reprochar a quienes no Φan sin excusa ni justificación. Pero si el sentido en que el derecho pretende que las reglas jurídicas sean razones fuera meramente formal y lingüístico, entonces, claramente dichas “razones” no podrían hacer que sea apropiado exigirnos que actuemos conforme a las reglas jurídicas y reprocharnos si no lo hacemos. Solo razones sustantivas, parece, puede hacer el trabajo requerido. Resulta pues que, aunque la tesis de Redondo explicara adecuadamente la pretensión del derecho de guiar la conducta, tendría serias dificultades para explicar la (igualmente importante) pretensión del derecho de hacernos responsables en el sentido indicado.

6 Conclusión

74Para Redondo el derecho pretende que las reglas jurídicas sean razones en un sentido meramente lingüístico-formal. No pretende que cuenten a favor de realizar la acción que requieren o que sean tratadas como si contaran a favor de realizarla. Simplemente pretende que sean usadas como premisas de argumentos formales, independiente de su impacto sobre lo que las personas deben hacer. Aquí he argumentado que debemos rechazar esta sugerencia. Por un lado, la objeción epistémica (Sección 3.1), la de “investigar los motivos” (Sección 3.2) y la justificativa (Secciones 3.3 y 4.2) no constituyen argumentos decisivos en contra la tesis de que el derecho pretende que las reglas jurídicas sean (o sean tratadas como) razones sustantivas. Por otro lado, dicha tesis es perfectamente compatible con el positivismo jurídico (Sección 4.1). Finalmente, la propuesta de Redondo tiene serios déficits: (i) no es plausible sostener que el derecho pretende que las reglas sean usadas como razones formales por los ciudadanos por lo que Redondo debería concluir que el derecho pretende guiar exclusivamente la conducta de jueces y funcionarios, lo que es implausible; (ii) las reglas sólo pueden ser razones formales en la medida que se las considere razones sustantivas; (iii) la pretensión del derecho de que las reglas sean razones en sentido formal no podría explicar adecuadamente la pretensión del derecho de que somos responsables los unos a los otros por actuar como requieren.

Agradecimientos.— Presenté una versión preliminar de este artículo en un taller sobre el libro de Cristina Redondo Positivismo jurídico "interno" realizado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, organizado por Paula Gaido, con el auspicio de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho, y del que participara la propia Cristina. Agradezco a Cristina por darme la oportunidad de discutir con ella algunas de mis inquietudes sobre sus ideas, y a Paula por haberme dado la oportunidad de participar del taller con la generosidad que la caracteriza. Agradezco también a los dos referís anónimos por sus valiosos comentarios.

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Bibliography

Dancy, J. (2004). Ethics Without Principles. Oxford University Press.

Darwall, S. (2009). The Second-Person Standpoint: Morality, Respect and Accountability. Harvard University Press.

Darwall, S. (2010). Authority and Reasons: Exclusionary and Second-Personal. Ethics 120, 257-278.

Hart, HLA (2012). The Concept of Law (3rd ed.). Oxford University Press. (Original work published 1961)

Monti, E. (2018). On Darwall’s Case Against the Normal Justification Thesis. Ethics 128, 432-445.

Raz, J. (1986). The Morality of Freedom. Oxford University Press.

Raz, J. (2001). Reasoning with Rules. Current Legal Problems, 54, 1-18.

Redondo, C. (2018). Positivismo jurídico “interno”. Klub Revus.

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Notes

1 Redondo 2018: Cap. 2.

2 Supongamos que un rey corrupto acepta una coima para dictar una regla requiriéndoles a sus súbditos que asistan a la iglesia los domingos. No le interesa en los más mínimo guiar la conducta de sus súbditos: no le interesa que vayan a la iglesia, ni darles una razón para que lo hagan. Su intención es, simplemente, cobrar la coima. Sin embargo, hace aquello para lo cual le pagaron, esto es, dicta una regla requiriéndoles que lo hagan. Mi sugerencia es que, al dictar la regla, el rey está comunicando la intención de darle a sus súbditos una razón para que asistan a la iglesia por medio de ese mismo acto de comunicación. Pero, por supuesto, esto no implica que efectivamente tenga dicha intención. Uno puede comunicar intenciones que no tiene.

3 No todas las reglas jurídicas son reglas dictadas por un agente (por ejemplo, reglas consuetudinarias o case law). Para generalizar el punto del texto, debería decirse que la afirmación de que “el derecho pretende guiar la conducta mediante reglas” significa que las reglas jurídicas son dictadas por las instituciones jurídicas con la intención de guiar la conducta de las personas o, si no fueron dictadas por nadie, son al menos tratadas por las instituciones jurídicas como si efectivamente guiaran la acción precisamente en el mismo sentido en que alguien que las hubiera dictado habría comunicado la intención de que lo hagan. Aunque esta generalización requeriría una serie de precisiones, no creo que afecte sustancialmente el argumento.

4 Alguien podría creer que mi respuesta a la objeción de Redondo es superficial o incompleta. Después de todo, digo demasiado poco acerca de qué evidencia efectivamente nos permitiría distinguir entre conformidad motivada por la regla y conformidad motivada por otras razones y entre la no-conformidad de alguien que considera que la regla es una razón derrotada por otras y la de alguien que no considera que sea una razón en absoluto. Pero no es mi intención proveer una teoría detallada acerca de qué evidencia es relevante y cuál no para concluir que alguien acepta una regla como una razón. Mi punto es que no hay ninguna razón para creer que no es posible que exista evidencia adecuada. En este sentido, mi intención es transferir la carga de la prueba. Normalmente asumimos que podemos conocer los motivos por los que actúan las personas. Redondo, asumo, no niega esto. Pero entonces tiene la carga de la prueba de mostrar qué hay de especial acerca de las reglas como motivo para la acción que hace que no podamos conocer si las personas actúan motivadas por reglas. El hecho de que uno pueda actuar conforme a la regla sin actuar motivado por ella y el hecho de que podrían ser consideradas como razones sustantivamente derrotables no distingue a las reglas de otros motivos para la acción (es posible saber que maté a mi padre para cobrar la herencia aunque podría haber actuado conforme a esa razón motivado por otras consideraciones y aunque considere que esa razón es sustantivamente derrotable, por ejemplo, cobrar la herencia no justificaría traicionar a mi mejor amigo). Por lo tanto, Redondo todavía no hizo nada para satisfacer la carga de la prueba que pesa sobre ella.

5 Ver, por ejemplo, Raz 2001.

6 Redondo 2018: 120.

7 Véase Darwall 2010.

8 Darwall 2009: 16.

9 Para mi respuesta a esta objeción, veáse Monti 2018.

10 Veáse Dancy 2004.

11 Raz 1986: 62.

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References

Electronic reference

Ezequiel Monti, “Redondo sobre la normatividad del derecho”Revus [Online], 42 | 2020, Online since 09 September 2020, connection on 25 January 2021. URL: http://journals.openedition.org/revus/6177; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.6177

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Ezequiel Monti

Profesor Asistente, Universidad Torcuato Di Tella (Argentina).

Dirección: Av. Pres. Figueroa Alcorta 7350 - C1428BIJ - Buenos Aires - Argentina

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