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Symposium on the internal legal positivism

Convenciones interpretativas y positivismo jurídico

Interpretative conventions and legal positivism
María Gabriela Scataglini

Abstracts

The thesis that the content of the law depends on the "interpretative conventions" of legal practice implies that what the rules establish is not always determined by their literal meaning. To leave aside the literal interpretation of a word (by extending or limiting its ordinary meaning) or the literal interpretation of a rule (for example, by taking into account a circumstance as an exception, even if it is not explicitly mentioned) and to argue that it is what the law requires means to enter the realm of the implicit. But what is "the implicit"? Does it consist in the criteria implicit in the social practice of law (i.e. in the interpretative conventions "without restrictions") or only in what the legislator has implicitly established (i.e. in the interpretative conventions "with restrictions")? In light of this distinction, recently pointed out by Cristina Redondo, I discuss some of the questions she raises about the "relevance thesis" of the legal system as something other than the "relevance hypothesis", and I critically discuss her view that the choice between the interpretive conventions "without restrictions" and those "with restrictions" implies a choice between the inclusive and exclusive legal positivism.

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Full text

1 Introducción

  • 1 Bayón 2002.
  • 2 En este trabajo usaré indistintamente los términos “significado literal” y “significado ordinario”, (...)
  • 3 Bayón 2002: 79. Cabe señalar que compartir convenciones interpretativas consiste en tener una habil (...)
  • 4 Bayón 2002: 63.

1La tesis de que el contenido del derecho depende de las “convenciones interpretativas” de la práctica jurídica1 implica que lo que las normas establecen no siempre es función de su significado literal u ordinario.2 Las convenciones interpretativas constituyen criterios implícitos sobre cómo comprender y/o aplicar una palabra o una norma (i.e. saber qué cuenta o no como una instancia de estas en el marco de la práctica jurídica) compartidos por los participantes. El contenido de las convenciones interpretativas se muestra en el acuerdo en torno a ciertos casos paradigmáticos que se reconocen -en tanto tales- como aplicaciones correctas de la regla en cuestión.3 De este modo, el núcleo claro de casos fijado por las convenciones semánticas, puede ser diferente del núcleo claro de casos determinado por las convenciones semánticas más las convenciones interpretativas.4

  • 5 Bayón 2002: 63.

2Aceptar lo anterior supone rechazar un “positivismo simple” que, o bien no cae en la cuenta de la existencia de convenciones interpretativas, o bien se limita a dar por sentado que nuestra única convención interpretativa es la regla simple del significado literal.5 Así, para el positivismo simple los “casos fáciles” serán aquellos determinados por el significado literal u ordinario, y aquellos no determinados (o no determinables) de ese modo serán “casos difíciles” sujetos a la discreción judicial. Más allá de que se trata de un tema controvertido en la literatura jurídica, el criterio que considero para delimitar los “casos fáciles” de los “casos difíciles” es que los primeros -a diferencia de los últimos- tienen una respuesta correcta en el ámbito del derecho (amén de que dar con ella pueda presentar una complejidad epistémica variable). De acuerdo a ello, si se acepta que las convenciones interpretativas determinan el contenido del derecho, se debe admitir que hay casos fáciles que tienen una “respuesta correcta” pero que ella no responde al significado literal u ordinario de la norma en cuestión.

  • 6 En esta apretada caracterización de las “convenciones interpretativas” me abstengo deliberadamente (...)

3En el ámbito de la interpretación jurídica, apartarse de la interpretación literal de un término (extendiendo o restringiendo el sentido que tiene en el uso ordinario) o de una norma (por ejemplo, considerando como una excepción alguna circunstancia no expresamente mencionada) y sostener, a su vez, que eso es lo que el derecho dispone, implica adentrarse en el terreno de lo implícito. Esto es, admitir que existen criterios de corrección propios de la práctica jurídica, no necesariamente explícitos, que determinan cómo comprender y/o aplicar un término o una norma.6

  • 7 Siguiendo a Alchourrón (2000), puesto que casi todos los enunciados condicionales poseen excepcione (...)

4Ahora bien, una vez en ese ámbito emerge una cuestión sobre la que podemos interrogarnos. ¿Qué es lo “implícito”? En particular, ¿qué es -exactamente- aquello “no expreso” a lo que consideramos como determinante del contenido del derecho? ¿Se trata de los criterios implícitos de la práctica interpretativa vigente sin más o sólo de lo que está implícito en lo que el legislador estableció, aún sin haberlo mencionado expresamente (i.e. la “tesis de relevancia del sistema”7)? Esta alternativa ha sido señalada por Cristina Redondo (2018: 144-7), quien ha puntualizado que existe un contraste entre dos modos posibles de aceptar las “convenciones interpretativas”, en tanto que determinantes del contenido del derecho: o bien “sin restricciones”, esto sería, atendiendo a lo que surge de la práctica interpretativa imperante sin sujeción alguna; o bien “con restricción a lo que el legislador estableció (explícita o implícitamente).”

  • 8 Alchourrón y Bulygin 1971/2002.
  • 9 Redondo señala que en Bulygin 2006 se admiten las convenciones interpretativas “sin restricciones”, (...)

5Redondo formula dicha alternativa en el marco de una crítica a la obra de Eugenio Bulygin, cuando reprocha al jurista argentino -y coautor con Carlos Alchourrón del célebre Normative Systems-8 que su posición oscila ambiguamente entre esos dos modos posibles de aceptar las convenciones interpretativas, sin definirse por alguno de ellos,9 sugiriendo, además, que, según el sentido en que se las entienda, la aceptación de las convenciones interpretativas podría resultar incompatible con algunas de las tesis principales de la obra mencionada.

6Independientemente de lo que Bulygin pudiere alegar en su defensa, de lo que me ocuparé en este trabajo es, en primer lugar, de analizar la presunta incompatibilidad planteada por Redondo, la cual reconstruyo así: 1) la aceptación de las “convenciones interpretativas” podría no ser compatible con asumir: 1.1: que la identificación de la tesis de relevancia de un sistema jurídico es siempre un acto de descripción; y 1.2: que siempre es posible trazar una distinción neta entre la tesis de relevancia del sistema y una hipótesis de relevancia. En segundo lugar, discutiré críticamente la sugerencia de Redondo de que: 2) la opción entre aceptar las convenciones interpretativas “sin restricciones” o aceptarlas “con restricción a lo que el legislador estableció” constituye en sí misma la alternativa entre adherir al positivismo incluyente o al positivismo excluyente, respectivamente.

2 Acerca de aceptar las “convenciones interpretativas”

7(2.1) La aceptación de las “convenciones interpretativas” podría no ser compatible con asumir que identificar la tesis de relevancia de un sistema jurídico es siempre un acto de descripción.

  • 10 Redondo 2018: 144.
  • 11 Redondo 2018: 144.

8Eso es lo que sostiene Redondo. Señala, asimismo, que si se aceptan las convenciones interpretativas como determinantes del contenido del derecho, se debería admitir que en ciertas ocasiones la tesis de relevancia de un sistema podría ser controvertida o contestable, pero que, a la vez, su identificación seguiría siendo un acto cognoscitivo (de identificación) y no discrecional (no una elección). Ahora bien, el obstáculo surgiría, según puntualiza la autora, en torno a si “[p]ueden considerarse parte de la tesis de relevancia descriptiva de un sistema contenidos sobre los que hay desacuerdo (concediendo que aún quepa llamarlos convencionales)”.10 Esta pregunta, cuya respuesta afirmativa no me parece problemática, sí lo es para Redondo en base a la idea -que introduce en nota al pie citando a Jorge Rodríguez- de que ninguna afirmación sobre contenidos controvertidos puede considerarse descriptiva.11

  • 12 A esta distinción refiere Bayón (2002: 83) al distinguir entre convencionalismo respecto de las con (...)
  • 13 Bayón 2002: 76-80.

9Bien, creo que esta última idea puede ser cuestionada o, al menos, relativizada. Y con ello se disiparía el problema que plantea Redondo. Al respecto, debe aclararse algo que involucra al uso del término “convencionalismo”. Primeramente, cabe precisar que una cosa es asumir una ontología convencionalista respecto de la existencia del derecho y otra distinta es dar una respuesta convencionalista al tema del seguimiento de reglas. Se trata de cuestiones independientes.12 Se puede sostener que el derecho es, ontológicamente hablando, un objeto convencional (en un sentido mínimo y laxo de “convencionalismo” que alude a ser un producto de las relaciones sociales y acuerdos intersubjetivos entre los humanos) y, a la vez, no dar una respuesta convencionalista a la pregunta sobre el seguimiento de reglas; esto es: no asumir que lo que una regla requiere (i.e. su contenido; su significado) está dado por el acuerdo unánime y explícito de la comunidad en sus aplicaciones concretas. La distinción de Bayón entre un “convencionalismo profundo” en contraposición a un “convencionalismo superficial”13 es -según la entiendo- relativa a la cuestión del seguimiento de reglas.

10En el marco del convencionalismo profundo -que parte de las nociones de trasfondo y práctica social- es posible distinguir entre el acuerdo explícito de la comunidad y aquello (otro) que hace correctas a las aplicaciones de una regla, a saber: el trasfondo compartido de criterios -no necesariamente transparente ni explicitable para los agentes que participan de la práctica- en razón del cual reconocen ciertos casos como paradigmáticos. Bien, de acuerdo a la caracterización de Bayón, el trasfondo compartido de criterios que determina las aplicaciones correctas -i.e. las convenciones interpretativas- puede, a la vez, coexistir con algún grado de desacuerdo y/o error en las aplicaciones particulares. Entonces, dentro del convencionalismo profundo se puede afirmar que la corrección respecto de lo que una regla requiere depende de la existencia de esos criterios compartidos o práctica social pero no necesariamente del consenso efectivo en las aplicaciones, sobre las cuales se admite que podría haber controversia.

  • 14 Bayón 2002:76-80. Como ejemplo de este ejercicio de deliberación tendiente a dar con una convención (...)

11Lo que me parece que sucede es que en ocasiones, al decir, por ejemplo, que el contenido de una regla (i.e. su significado) depende de las convenciones interpretativas, aludiendo a “la práctica,” ello se entiende como haciendo referencia a la existencia de un consenso en las aplicaciones. Pero este uso de “práctica” debe ser desambiguado. El trasfondo de convenciones interpretativas no se identifica como se identifica un consenso, una regularidad o una convención (superficial). La identificación de convenciones profundas, no consiste en una verificación empírica, en una contrastación por observación. Bayón alude, en cambio, a una suerte de razonamiento holista, una práctica deliberativa al modo de un equilibrio reflexivo.14

  • 15 Explica Bayón (2002: 92): “El convencionalismo profundo admite la posibilidad de un error generaliz (...)

12De acuerdo a lo anterior, si se entiende adecuadamente la noción de “convenciones profundas” -i.e. no como la descripción de una realidad empírica observable, pero aún como un acto de identificación del contenido del derecho-, la idea de que ninguna afirmación sobre contenidos controvertidos puede considerarse una tesis descriptiva resulta refutada: el desacuerdo podría obedecer a que algunos (o aún muchos15) podrían estar equivocados respecto de lo que los criterios de trasfondo de la comunidad establecen como el contenido de una regla; mas esa circunstancia no impide que haya una respuesta jurídica correcta -i.e. la que esos criterios determinan- ni que la misma pueda ser objeto de descripción o identificación.

13Por lo tanto, parece que aceptar las “convenciones interpretativas” profundas como determinantes del contenido del derecho y, a su vez, sostener que la tesis de relevancia de un sistema jurídico puede ser controvertida pero aún susceptible de identificación o descripción, es perfectamente factible.

  • 16 En Alchourrón y Bulygin (1971: 156-7) se distingue entre la “tesis de relevancia” de un sistema nor (...)

14(2.2) La aceptación de las “convenciones interpretativas”, podría no ser compatible con asumir que siempre es posible trazar una distinción neta entre la tesis de relevancia del sistema y una hipótesis de relevancia.16

  • 17 Redondo 2018: 147.

15Redondo afirma como cuestión problemática que si se reconoce que la identificación de convenciones interpretativas es un proceso complejo o en pasos, no hay un modo de garantizar una tesis de relevancia estable, es decir, que “no cambie de un momento a otro según la discrecionalidad de los jueces o de cualquier otro intérprete”. Agrega que lo que se debe excluir es que la tesis de relevancia “cambie a voluntad del intérprete, o dependa del mismo17 Esto así formulado parece apresurado, y podría malentenderse: en primer lugar, las “convenciones interpretativas” podrían cambiar si cambia la práctica de trasfondo, sin que la discrecionalidad entre en juego; pero dejemos de lado esa hipótesis, bastante remota, por cierto. Lo importante es esto: la determinación del contenido de las convenciones interpretativas, en tanto es identificación del derecho, excluye conceptualmente la discrecionalidad (recaiga esta en cabeza del juez, de un intérprete particular o de la comunidad; en adelante hablaré indistintamente de el intérprete). Por lo tanto, concluir que la alternativa es entre estabilidad, por un lado, y discreción o voluntad del intérprete, por el otro, sería erróneo. La identificación de las convenciones interpretativas está de facto a cargo del intérprete; mas nada impide que el intérprete identifique convenciones interpretativas (ni tampoco que esa identificación tenga, eventualmente, un carácter estable). Me explico:

16Redondo presenta el contraste ya aludido entre identificar las convenciones interpretativas “sin restricciones” e identificarlas “con restricción a lo que el legislador estableció (explícita o implícitamente)”. En los términos en que ella presenta el análisis, la contrapartida a “la restricción a lo que el legislador estableció” parecería ser la inestabilidad de la tesis de relevancia y/o la derrotabilidad de las normas.

  • 18 Como señala Jorge Rodríguez (en prensa: 377): “un jurista podría estar tratando genuinamente de rec (...)

17Ahora bien, cabe aclarar que aceptar las convenciones interpretativas “sin restricciones” no implica necesariamente que cuando el intérprete interpreta esté postulando una hipótesis de relevancia entendida esta como una alternativa o crítica a la tesis de relevancia establecida por el legislador (i.e. una hipótesis de relevancia prescriptiva). El intérprete no siempre está formulando -de manera subrepticia o no- su opinión acerca de cómo el derecho debe ser. Por el contrario, cuando identifica convenciones interpretativas, lo que el intérprete hace es describir cuál es el derecho que es, de acuerdo a los criterios implícitos que rigen esa práctica jurídica (i.e. hipótesis de relevancia descriptiva).18

18Ese es precisamente el desafío que plantea Bayón al distinguir las convenciones interpretativas del mero ejercicio de la discreción y, a su vez, destacar que dichas convenciones no se identifican mediante verificación empírica. Cabe recordar que los criterios de trasfondo que constituyen las convenciones interpretativas son, en un sentido amplio, normativos (constituyen un saber hacer, el dominio de una técnica: cómo se entiende algo correctamente, qué argumentos/razones son jurídicamente admisibles o no para introducir excepciones); con todo, pueden ser identificados descriptivamente.

  • 19 Veasé la nota 7, citando a Alchourrón (2000: 25-27), y la nota 18, citando a Rodríguez (en prensa: (...)

19Una vez aclarado que cuando se habla de identificar las “convenciones interpretativas” de lo que se trata es de formular una hipótesis de relevancia descriptiva, recién entonces -y sin abandonar esa aclaración- surge el contraste planteado por Redondo: en el marco de esa reconstrucción/descripción se puede poner el acento en la voluntad del legislador, esto es, formular una hipótesis de relevancia descriptiva del sistema axiológico presupuesto por la autoridad (lo que podría parecerse, por ejemplo, al método propuesto por el enfoque disposicional de Carlos Alchourrón o al señalado por Jorge Rodríguez),19 o esforzarse más bien por describir/identificar los criterios de trasfondo implícitos en la práctica jurídica entendida como práctica social (lo que se parece más a la idea de convenciones profundas compartidas à la Bayón).

20Ese matiz interpretativo existe. Y Redondo acierta al señalarlo. Pero lo que debe dejarse en claro es que el mismo no corre en paralelo con la oposición entre tesis de relevancia (descriptiva)/hipótesis de relevancia (prescriptiva). En ambos supuestos -i.e. convenciones interpretativas con o sin restricciones- se trata de reconstruir el derecho que es (hipótesis de relevancia descriptiva). Solo que en el primero, con un sesgo más originalista. La diferencia de sesgo me parece que responde más bien a cómo se concibe el derecho. Esto es, una concepción que pone el acento en la noción de sistema y otra en la noción de práctica social. Lo anterior no implica afirmar que ambos extremos constituyen una oposición, sino más bien una cuestión de enfoque o énfasis en el marco de una concepción general sobre el derecho. Pero, trasladándonos de nuevo al ámbito interpretativo y retomando la cuestión de la estabilidad, ese énfasis no parece bien reconstruido alineando legislador/tesis de relevancia estable, por un lado, e intérprete/hipótesis de relevancia (prescriptiva) inestable, por el otro.

  • 20 Alchourrón y Bulygin 1971/2002.

21En conclusión, reformulado el planteo original de Redondo, creo que se puede afirmar que la noción de “convenciones interpretativas”, aún en sus dos versiones “sin restricciones” o “con restricción a lo que el legislador estableció”, no entra en colisión con la posibilidad de mantener una neta distinción entre la tesis de relevancia del sistema y una hipótesis de relevancia tal como se la concibe en Normative Systems,20 siendo que a lo que en esa obra se alude es a una hipótesis de relevancia prescriptiva.

3 La opción entre positivismo incluyente o excluyente

  • 21 Redondo (2018: 148) afirma textualmente: “El positivismo incluyente sostiene –tal como también sost (...)

22Redondo plantea que la opción entre aceptar convenciones interpretativas “sin restricciones” o “con restricción a lo que el legislador estableció” constituye la alternativa entre adherir al positivismo incluyente o al positivismo excluyente, respectivamente.21 Discrepo con esta idea.

23Ya he afirmado que Bayón presenta a la determinación de las convenciones interpretativas como un modo de identificación del derecho (amén de que esta tarea pueda resultar epistemológicamente compleja); y ello implica distinguir ese ejercicio, por un lado, de la discreción, y, por el otro, del razonamiento moral.

  • 22 Moreso y Vilajosana 2004.

24Ahora bien, conforme a la clásica caracterización de Moreso y Vilajosana,22 el positivismo incluyente admite en ocasiones la incorporación del razonamiento moral a los fines de identificar el contenido del derecho.

  • 23 Esta conclusión parece razonable, dado que en el mismo trabajo en el cual caracteriza las convencio (...)

25Entonces, si se acepta: i) que la determinación de las convenciones interpretativas es identificación del derecho (en contraposición a razonamiento moral o discreción), y ii) que el positivismo incluyente supone introducir a los efectos de la identificación de las normas jurídicas un razonamiento moral; entonces, la determinación del contenido del derecho según las convenciones interpretativas -más allá de si dicho proceso adquiere un sesgo originalista o no- cae siempre dentro del marco del positivismo excluyente.23

26De acuerdo a lo anterior es preciso concluir que la opción entre los dos modos de identificar convenciones interpretativas -con o sin restricciones- no guarda relación con la necesidad o la contingencia de la tesis de la separación entre derecho y moral que caracteriza respectivamente al positivismo excluyente o incluyente -si se toma esa contingencia como asumiendo que, en algunos casos, la determinación del contenido del derecho puede depender de la moral y no de fuentes sociales-.

  • 24 Esta es la vía que se intenta en Orunesu 2007.

27Sin embargo, se podría no aceptar la hipótesis de Bayón -esto es, i)- y entonces insistir en que, dado que, como cuestión de hecho, nada impide que las convenciones interpretativas remitan a la moral, en esas ocasiones la identificación del derecho sí dependería de la argumentación moral. Y, para eludir la crítica bayoniana de que de ese modo se habría abandonado la ontología convencionalista inherente a cualquier positivismo, construir un argumento tendiente a mostrar que puede existir tal cosa como una convención que remite a un criterio no convencional, y que no se trataría por ello de una convención aparente o vacía.24

  • 25 Redondo 2018: 154.

28Pero Redondo va por otro camino. Distingue, por una parte, la cuestión conceptual acerca de qué es el derecho (diferenciable, por ejemplo, de otros órdenes normativos como el de la moral), de aquélla otra acerca de qué es derecho en España, en Italia, en Argentina, etc., la cual se relaciona con cómo se identifica la tesis de relevancia de (ese) sistema. Según la autora, en el positivismo excluyente la primera cuestión –conceptual- impone una restricción a la segunda -relativa a la identificación de la tesis de relevancia de un sistema particular- a saber: que todo lo que no es relevante en el sistema del legislador es descriptivamente irrelevante, lo cual establecería un límite acerca de lo que puede ser derecho en cada sistema jurídico. Señala Redondo que esta restricción conceptual -que hace de la anterior una afirmación necesariamente verdadera- no sería una mera estipulación sino un rasgo implícito de una correcta comprensión del concepto de derecho y su conexión con la noción de autoridad. Dicha conclusión, considera la autora, “puede parecer inadmisible o excesiva”.25

  • 26 Redondo 2018: 151. No es claro aquí si con “convenciones” Redondo alude a convenciones en el sentid (...)

29Por su parte, al caracterizar la respuesta del positivismo incluyente a la “cuestión conceptual”, Redondo señala que el mismo no toma posición ni establece ninguna restricción respecto de los criterios o contenidos en cuestión, por lo que puede incluir criterios morales (no convencionales) como criterios interpretativos, siempre que sean aceptados por la práctica. Redondo reconoce aquí que el positivista incluyente estaría admitiendo lo que el concepto positivista de derecho precluye, a saber: recurrir a la moral para determinar qué es derecho. Sin embargo, le sugiere una salida: dice que el positivista incluyente podría abandonar la ontología convencionalista respecto del concepto de derecho en pos de sostener que el derecho es un objeto institucional à la Searle: esto es, “que tiene origen y depende de las creencias y actitudes pero que no es necesariamente un objeto convencional y no se identifica necesariamente como se identifican las convenciones”.26

30Bien, si aceptamos por un momento el planteo general de Redondo y tenemos además en cuenta que, para la autora, la restricción de las convenciones interpretativas a lo que el legislador estableció podría parecer excesiva o inadmisible, cabría preguntar: ¿está Redondo sugiriéndonos aceptar las convenciones interpretativas “sin restricciones” y con ellas el positivismo incluyente (según los términos en que ella ha definido esa posición), y desechar el positivismo excluyente y con él la ontología convencionalista?

  • 27 Una podría preguntarse: ¿qué significaría exactamente que una convención interpretativa “remita a l (...)

31Para despejar la cuestión debe recordarse la distinción que precisé en 2.1 entre el “convencionalismo” respecto de la existencia o el status ontológico del derecho y el “convencionalismo” respecto del contenido del mismo o en torno al seguimiento de reglas. Si se toma el planteo general de Redondo, la aceptación de las convenciones interpretativas “sin restricciones,” a los fines de determinar el contenido de un sistema en particular, significaría adherir al positivismo incluyente, ya que se acepta que esas convenciones eventualmente, remitan a la moral.27 Ello llevaría no solo al abandono del convencionalismo en lo que respecta al contenido del derecho (i.e. se aceptaría que el mismo a veces no depende de fuentes sociales), sino también en lo que hace a su existencia (i.e. el derecho ya no sería un “objeto convencional”). Aquí las dos cuestiones que distinguí respecto de “convencionalismo” parecen yuxtaponerse, correr la misma suerte. Creo que por ello ese análisis es desencaminado.

32En cambio, si se acepta mi propuesta, el convencionalismo respecto de la existencia y el convencionalismo respecto del contenido del derecho son separables, y, por lo tanto, las convenciones interpretativas “sin restricciones” resultan compatibles con el positivismo excluyente. Ello es así ya que respecto del contenido del derecho es posible rechazar el “convencionalismo superficial” (i.e. el que sostiene que el consenso efectivo determina lo que una regla requiere) en pos de un “convencionalismo profundo” y, a su vez, respecto de la existencia del derecho, mantener un convencionalismo ontológico como rasgo propio del positivismo; esto es, entender que el derecho es un fenómeno convencional, en el sentido laxo de ser un producto de las relaciones sociales y acuerdos intersubjetivos entre los humanos (ie. una práctica social).

33En realidad, esto último es bastante parecido al “objeto institucional” de Searle al que alude Redondo, por lo que no estaríamos en desacuerdo en torno a esa cuestión. El punto en discrepancia sería que, bajo mi reconstrucción, admitir las convenciones interpretativas “sin restricciones” en tanto no supone abandonar el convencionalismo respecto de la existencia del derecho, ni tampoco un convencionalismo profundo -aunque sí el superficial- respecto del contenido del mismo, no conlleva rechazar el positivismo excluyente.

34Entonces, y a su vez, en el marco de mi análisis sería posible mostrar que el “Positivismo Jurídico Interno” (que es la posición novedosa que Redondo nos presenta en su valioso libro así titulado) no es –ni va de la mano con- el positivismo jurídico incluyente.

Agradecimientos.— Una versión preliminar del presente trabajo fue presentada en el Taller Especial sobre el libro de Cristina Redondo Positivismo jurídico “Interno” (Klub Revus, 2018), coordinado por Paula Gaido y organizado por la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho el 10 de septiembre 2019 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Agradezco a los participantes del Taller Especial y a los referís anónimos de esta publicación por sus comentarios y sugerencias.

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Bibliography

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Notes

1 Bayón 2002.

2 En este trabajo usaré indistintamente los términos “significado literal” y “significado ordinario”, ya que así son utilizados en el artículo de Bayón al que hago referencia, y en general entre los juristas. Sin embargo, considero que el término “significado literal” resulta ambiguo y filosóficamente problemático. En Scataglini (en prensa) he sugerido prescindir de él y utilizar directamente “significado ordinario” con referencia al sentido que las palabras tienen en el uso cotidiano, en contraposición al significado que pueden adquirir en la práctica jurídica. Es que si por “significado literal” se entiende un significado totalmente acontextual –esto es, sólo determinado por reglas lingüísticas o convenciones semánticas, sin incidencia de factores pragmáticos- tal cosa no existe ni siquiera en el uso ordinario del lenguaje.

3 Bayón 2002: 79. Cabe señalar que compartir convenciones interpretativas consiste en tener una habilidad, la de saber reconocer si, por ejemplo, una excepción o una interpretación ampliada o restrictiva de un término resultan jurídicamente aceptables. Dicha habilidad implica dominar una técnica de uso, tener un know how (no necesariamente un know that -i.e. un saber expresable mediante proposiciones-). Por supuesto, no se trata de ningún saber esotérico, sino de la destreza que puede adquirir quien -entrenamiento mediante- participa y se familiariza con la práctica jurídica, actuando con otros en el marco de esa práctica social. Dado que se trata de criterios “sustantivos”, resultaría inadecuado describir a las convenciones interpretativas como un “método interpretativo”. Otra cuestión -independiente de la anterior- es la de qué método puede usar el teórico para identificar o dar con las convenciones interpretativas vigentes.

4 Bayón 2002: 63.

5 Bayón 2002: 63.

6 En esta apretada caracterización de las “convenciones interpretativas” me abstengo deliberadamente de dar por supuesta la distinción entre norma y formulación normativa (Bulygin 1991). Se trata de una distinción vastamente aceptada (en ocasiones también aludida como aquella entre norma y regla o norma y disposición), pero frente a la cual mantengo ciertas reservas. En particular, me parece problemático concebir al significado como una entidad abstracta que a la manera de “halo” rodea o “informa” a un texto desnudo; pero no puedo detenerme aquí en este punto. Para un mayor desarrollo ver Scataglini (en prensa). Una crítica radical a la distinción entre norma y formulación normativa, se encuentra en Narváez Mora 2015.

7 Siguiendo a Alchourrón (2000), puesto que casi todos los enunciados condicionales poseen excepciones implícitas, lo que a primera vista aparecería como la tesis de relevancia del sistema -lo explícitamente promulgado- podría, sin embargo, incluir -en un segundo análisis- aquello que el legislador no ha expresado, pero que, ello no obstante, se considera que estableció de manera implícita. En el marco de lo que Alchourrón llama un enfoque disposicional, de lo que se trata es de interpretar contrafácticamente cuál habría sido la solución del legislador de haber considerado determinada circunstancia, que, de hecho, no consideró. No se trata de una investigación fáctica, sino contrafáctica e interpretativa de los valores del legislador. Por ejemplo, si se arribara a la conclusión de que determinada circunstancia –de haber sido considerada por el legislador- habría sido tomada por él como una excepción, debe entenderse -dice Alchourrón- que, aunque pueda parecer paradójico, la circunstancia en cuestión siempre fue una excepción contenida en la norma dictada. Alchourrón 2000: 25-27.

8 Alchourrón y Bulygin 1971/2002.

9 Redondo señala que en Bulygin 2006 se admiten las convenciones interpretativas “sin restricciones”, pero en Bulygin 2005 se las toma como haciendo referencia exclusivamente a lo establecido explícita o implícitamente por el legislador.

10 Redondo 2018: 144.

11 Redondo 2018: 144.

12 A esta distinción refiere Bayón (2002: 83) al distinguir entre convencionalismo respecto de las condiciones de existencia y el convencionalismo respecto del contenido del derecho, y sostener que el positivismo está necesariamente comprometido con el primero, mas no con el último.

13 Bayón 2002: 76-80.

14 Bayón 2002:76-80. Como ejemplo de este ejercicio de deliberación tendiente a dar con una convención interpretativa podría señalarse la reflexión de la dogmática penal en torno al significado de “arma” en la norma que agrava el tipo de robo por el uso de arma. La convención interpretativa de la práctica jurídica incluye revólveres de juguete, jeringas presuntamente infectadas, u otros objetos que no se ajustan al significado literal u ordinario de “arma”. El debate doctrinario pone de relieve cuáles son los criterios jurídicamente relevantes para considerar a algo un arma, como ser, por ejemplo, que no se exige su idoneidad para causar un daño (puesto que carecen de ella el revolver de juguete o el arma descargada), mas sí el efecto intimidatorio que el objeto provoca en la víctima. Estos criterios salen a la luz cuando se pone en práctica ese ejercicio –si se quiere teórico- del equilibrio reflexivo. Ahora bien, la particularidad de las convenciones interpretativas es que ellas no dependen de esa teorización; al contrario, cuando existen, generalmente funcionan de modo fluído y opaco, sin que su existencia dependa de su eventual explicitación y/o representación. Por ello, cuando se intenta dar un ejemplo de convención interpretativa surge cierta cuestión paradojal, porque la explicitación del significado, en general, resulta trivial (y ello es así inclusive en el marco de una práctica específica como la jurídica). No necesitamos decir cómo reconocemos algo en tanto que algo, cuando sabemos hacerlo. El trasfondo implícito opera de manera autónoma y automática. La necesidad de explicitación surge, en general, cuando hay algún desajuste o factor discordante que nos conmina a “volvernos” reflexivamente sobre ese trasfondo para tratar –mediante conjeturas y ajustes- de articular los criterios que estamos poniendo en juego.

15 Explica Bayón (2002: 92): “El convencionalismo profundo admite la posibilidad de un error generalizado de la comunidad acerca de lo que requiere una regla en un caso dado, pero al mismo tiempo, pone un límite a la cantidad de error colectivo que puede admitirse con sentido: porque sostener que es posible que (casi) todos estén equivocados acerca de (casi) todos los casos equivaldría a negar la existencia misma de ese trasfondo de criterios compartidos que es lo que precisamente nos permitiría decir, en un caso dado, que el conjunto de la comunidad se equivoca”. Cabe entonces agregar que la existencia de desacuerdo no es un punto con el cual quien evita una respuesta convencionalista al tema el seguimiento de reglas deba lidiar. Permítaseme aclarar brevemente este punto: sólo para el “convencionalista superficial” el desacuerdo constituye un desafío para afirmar que una regla existe. Ello, porque sólo quienes creen que la existencia de las reglas depende de la existencia de acuerdos unánimes en las aplicaciones se ven forzados a dar cuenta de que esos acuerdos efectivos existen, para poder afirmar que, en consecuencia, existen las reglas en cuestión. Más allá de que no puedo abordar aquí la compleja cuestión acerca de la existencia de reglas, señalo que lo que se requiere para afirmar que una regla existe es que seamos capaces de reconocer -al menos algunos- casos paradigmáticos de la misma (i.e. de comprenderla). Esto es distinguible de la exigencia de acuerdos en las aplicaciones efectivas de la regla e incluso de que se verifique empíricamente una mayoría de casos fáciles.

16 En Alchourrón y Bulygin (1971: 156-7) se distingue entre la “tesis de relevancia” de un sistema normativo como la proposición que identifica un conjunto de propiedades que son relevantes para un universo de acciones, y la “hipótesis de relevancia” como la proposición que identifica el conjunto de propiedades que deben ser relevantes para un universo de acciones. En este sentido, la tesis de relevancia supone un criterio descriptivo, mientras que la hipótesis de relevancia supone un criterio prescriptivo o axiológico aplicado por un intérprete.

17 Redondo 2018: 147.

18 Como señala Jorge Rodríguez (en prensa: 377): “un jurista podría estar tratando genuinamente de reconstruir aquellas propiedades que deberían ser consideradas relevantes de acuerdo con el sistema axiológico presupuesto por la propia autoridad normativa, y no proponiendo sus propios juicios de valor de modo solapado. Al dictar ciertas normas, la autoridad normativa presupone un sistema axiológico determinado. Y si es verdad en cierto caso que una propiedad no ha sido considerada relevante debido a que no fue tomada en cuenta al tiempo de la promulgación de las normas, pero que, de haber sido considerada por la autoridad normativa, esta habría correlacionado el caso con una solución normativa diferente, entonces podría afirmarse que esa propiedad debe ser considerada relevante de acuerdo con el sistema axiológico presupuesto por la autoridad. /…/ A partir de esta lectura descriptiva de la hipótesis de relevancia, y aceptando la premisa adicional de que el sistema axiológico desde el cual ella es derivada es una reconstrucción del sistema axiológico presupuesto por la autoridad normativa, podría sostenerse que la propiedad en cuestión es relevante en el sistema normativo, no que debería serlo.”

19 Veasé la nota 7, citando a Alchourrón (2000: 25-27), y la nota 18, citando a Rodríguez (en prensa: 377).

20 Alchourrón y Bulygin 1971/2002.

21 Redondo (2018: 148) afirma textualmente: “El positivismo incluyente sostiene –tal como también sostiene Bulygin en El Positivismo Jurídico– que los criterios de identificación del derecho dependen de las “convenciones interpretativas” imperantes, sin restricción. De esta tesis se sigue que lo que el legislador quiso o intentó legislar ha de ser tenido en cuenta sólo en la medida que así lo establezcan las convenciones interpretativas en vigor. En contraste, el positivismo excluyente entiende –tal como sostiene Bulygin– que para identificar la tesis de relevancia de un sistema es preciso tener en cuenta solo aquello que el legislador (la autoridad) estableció. De esta tesis se sigue que las convenciones interpretativas han de ser tenidas en cuenta sólo en la medida en que sirvan a captar el contenido de lo que, explícita o implícitamente, el legislador de hecho quiso o intentó legislar.”

22 Moreso y Vilajosana 2004.

23 Esta conclusión parece razonable, dado que en el mismo trabajo en el cual caracteriza las convenciones interpretativas Bayón (2002: 73) critica al positivismo incluyente como una posición inestable, que o bien colapsa en iusnaturalismo o bien en positivismo excluyente.

24 Esta es la vía que se intenta en Orunesu 2007.

25 Redondo 2018: 154.

26 Redondo 2018: 151. No es claro aquí si con “convenciones” Redondo alude a convenciones en el sentido técnico de Lewis -i.e. una regularidad de conducta que es seguida o preferida por lo agentes porque los demás también la siguen o prefieren, en aras a solucionar un problema de coordinación (Lewis 1969)-, o si simplemente está hablando en un sentido general, al solo efecto de hacer referencia a “acuerdos,” con el objeto de indicar que su modo de identificación sería empírico. Con todo, resulta discutible que la noción de convención de Lewis sea aplicable al derecho, por ejemplo como una buena manera de caracterizarla regla de reconocimiento de un sistema jurídico. Para una discusión al respecto, ver Vilajosana 2010.

27 Una podría preguntarse: ¿qué significaría exactamente que una convención interpretativa “remita a la moral”? Hablar de “normas que remiten a la moral” resulta inteligible, ello sucede cuando esa remisión se efectúa en forma expresa (por ejemplo, al usar la consigna: “de acuerdo a la moral y a las buenas costumbres”). Otra cosa distinta es afirmar que cuando una norma jurídica contiene términos valorativos (como, por ejemplo, “trato cruel y degradante”) nuestras convenciones interpretativas respecto de ella remiten a la moral. Por supuesto que los contenidos de los deberes jurídicos y los deberes de “la moral” (sea como sea que se entienda a esta) generalmente se solapan, pueden ser coextensivos. Pero ello no implica que las convenciones interpretativas de la práctica jurídica remitan a la moral, ni mucho menos que los contenidos que ellas determinan devengan jurídicos porque son morales.

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References

Electronic reference

María Gabriela Scataglini, “Convenciones interpretativas y positivismo jurídico”Revus [Online], 42 | 2020, Online since 05 November 2020, connection on 25 January 2021. URL: http://journals.openedition.org/revus/6416; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.6416

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About the author

María Gabriela Scataglini

Doctora en filosofia del derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina)

Dirección: Amenábar 3546 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1429) - Argentina

E-mail: g_scataglini [at] hotmail.com

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