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El negocio de la profecía

Concepción de la ciencia jurídica, teoría de las decisiones judiciales y teoría de la interpretación de los documentos legislativos en la obra de Max Radin
The business of prophecy: conception of legal science, theory of judicial decisions and theory of interpretation of legal texts in Max Radin’s work
Luca Malagoli
Translated by Julieta Rábanos

Abstracts

The aim of the essay is to analyze some relevant features of the legal philosophy of Max Radin. The essay is divided into three sections dealing with (i) Radin’s conception of legal science, (ii) his theory of judicial decisions, and (iii) his theory of statutory interpretation. Examining these elements not only provides a better understanding of Radin’s contribution to legal theory, but also a deeper insight into the distinction between legal realism and legal formalism, especially with regard to important issues such as legal certainty and predictability of legal decisions.

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Full text

1 Premisa

1El presente artículo está dedicado a la reconstrucción (naturalmente, sin pretensiones de exhaustividad) de algunos aspectos centrales en la producción iusfilosófica de Max Radin (1880-1950). El trabajo se articula en tres secciones, dedicadas respectivamente a la concepción de la ciencia jurídica elaborada por Radin (sección 2); a elementos de su teoría de las decisiones judiciales (sección 3); y a algunas consideraciones breves acerca de su teoría de la interpretación de los documentos legislativos (sección 4).

2Antes de proceder al examen de cada uno de los puntos mencionados anteriormente, es necesario hacer algunas consideraciones breves a modo de premisa.

  • 1 Dado que el presente trabajo está, con programático “minimalismo”, concentrado en la reconstrucción (...)
  • 2 Véase, para una tanto sintética como elocuente exposición de los asuntos teóricos centrales de dich (...)
  • 3 Duxbury 1995: 131. Por otra parte, tesis análogas e incluso más categóricas se leen también en Gilm (...)

3En su examen de los (a menudo evasivos) perfiles teóricos del realismo jurídico estadounidense, Neil Duxbury (1995: 130-131) considera que puede identificarse una tensión – sino una verdadera y propia contradicción – subyacente a la empresa teórica a la que estarían dedicados los autores adscribibles a esta corriente.1 Por una parte, los realistas toman como punto de partida una “declaración de guerra” (supuestamente, sin cuartel) al formalismo de matriz langdelliana.2 Por otra parte, y al mismo tiempo, insisten fuertemente acerca de la previsibilidad de las decisiones judiciales (y la oportunidad relacionada de elaborar instrumentos idóneos para incrementarla), a fin de promover la certeza del derecho. Con esta insistencia, sin embargo, los realistas terminarían por reemplazar a una concepción formalista del derecho con otra igualmente formalista.3

  • 4 Duxbury 1995: 131. La referencia (cfr. notas 315-316) es aquí a Radin 1925.
  • 5 Radin 1925: 358 citado en Duxbury 1995: 131. Si bien Duxbury omite dar cuenta al respecto, la image (...)
  • 6 Radin 1925: 362, citado en Duxbury 1995: 131.

4Según Duxbury, esta tensión puede apreciarse con toda claridad en la obra de Max Radin: en particular, en su análisis de las decisiones judiciales.4 Al respecto, por un lado, Radin critica al formalismo por haber proporcionado una representación de la disputa jurídica como “una moneda en una máquina tragamonedas”,5 y a la decisión judicial relativa como el resultado de una aplicación mecánica del precedente apropiado (también seleccionado mecánicamente). Por el otro, Radin afirma – sin solución de continuidad – que la tarea del realismo jurídico es, justamente, la “profecía”: esto es, el desarrollo de instrumentos idóneos para predecir las decisiones judiciales con cada vez mayor precisión, consiguiendo al respecto un nivel de precisión tal de alcanzar casi completamente la certeza.6

  • 7 Duxbury 1995: 131.

5De acuerdo con Duxbury, este presupuesto – que se pueda llegar (al menos en algunos casos) a prever las decisiones judiciales con un grado de precisión extremadamente significativo y próximo a la certeza, siempre que se utilicen los instrumentos adecuados – no se diferencia de modo particularmente considerable de la convicción formalista de Langdell. Esta última, recordemos, aspiraba a que la doctrina jurídica se redujera a un conjunto relativamente exiguo de principios aplicables de modo no controvertido a toda controversia jurídica futura.7

6Radin, en pocas palabras, sería un ejemplo paradigmático de la incapacidad del realismo jurídico estadounidense para liberarse realmente de aquel formalismo cuya refutación, además, constituía uno de los (pocos) puntos programáticos sobre el cual concordaban todos los exponentes de la corriente realista.

7Aceptando el “desafío” de Duxbury, en el presente trabajo examinaré algunas de las tesis principales formuladas por Radin e intentaré mostrar cómo la lectura duxburiana ofrecida de estas tesis resulta bastante apresurada y, decididamente, poco caritativa. Además, me esforzaré por poner de relieve cómo la supuesta “tensión” o “contradicción” inherente al realismo (de la cual Radin sería una encarnación) es, en gran medida, el fruto de un malentendido tanto acerca de los objetivos perseguidos por los realistas como acerca de las críticas por ellos dirigidas al formalismo langdelliano. Para ello, como he anticipado al inicio, consideraré aquí tres aspectos del pensamiento de Radin: la concepción de la ciencia jurídica, la teoría de decisión judicial y la teoría de la interpretación de los documentos legislativos. Veamos cada uno de ellos.

2 Concepción de la ciencia jurídica

  • 8 Radin parece entender tal locución como “conocimiento científico del derecho”, perseguido a través (...)

8Comenzaré por el análisis de la concepción de la ciencia jurídica8 elaborada por Radin, en el marco del cual destacaré debidamente tanto su estatus epistemológico como su método y sus objetivos.

  • 9 Radin 1931b.
  • 10 El volumen fue introducido por un célebre ensayo de Oliphant y Hewitt (1929), destinado a volverse (...)
  • 11 Radin 1931b: 167.
  • 12 Radin 1931b: 166.
  • 13 No es posible aquí reconstruir en detalle el debate en cuestión, sobre el cual se reenvía a Twining (...)

9Al reseñar9 la edición estadounidense del volumen From the Physical to the Social Sciences de Jacques Rueff (1929),10 Radin desarrolla un intenso examen crítico de la tesis central de este autor: el rechazo de la distinción entre ciencias físicas y ciencias sociales,11 y la pretensión correlacionada de aplicar el (mismo) método científico a los “hechos” objeto de disciplinas diferentes (tales como, para sólo señalar algunas, la física, la ética y la economía).12 Es importante destacar que, al debatir las tesis de Rueff, Radin estaba también tomando posición en el debate que, a fines de los años veinte, había dividido a los realistas: por un lado, aquellos que sostenían que el conocimiento en el ámbito de las ciencias sociales podía (y debía) satisfacer los criterios fijados por las “ciencias físicas”; por el otro, aquellos decididamente más escépticos en relación con la “analogía con las ciencias naturales”.13

  • 14 Radin 1931b: 167-168.
  • 15 Radin 1931b: 167.

10En la reconstrucción de Radin, el argumento de Rueff a favor del rechazo de la distinción entre ciencias físicas y ciencias sociales se articula de la siguiente manera.14 Una “ley física” puede ser entendida como la generalización de observaciones que han hallado, de modo recurrente, una determinada secuencia de fenómenos. Sin embargo, también las así llamadas “leyes morales” o “leyes sociales” consisten en generalizaciones análogas de observaciones de secuencias fenoménicas. La diferencia principal entre estos dos tipos de ley, observa Rueff, puede reconducirse a la hipótesis según la cual las “leyes físicas” serían invariables, mientras que aquellas “sociales” estarían expuestas a fluctuaciones y transformaciones frecuentes.15

11Sin embargo, en opinión de Rueff, tal consideración sería refutable fácilmente. En efecto, el enunciado que expresa la ley física según la cual “el agua hierve a cien grados centígrados” es verdadero solo si, y solo cuando, se dan determinadas condiciones (por ejemplo, que el recipiente con el agua esté colocado al nivel del mar, que se verifiquen determinados valores de presión atmosférica, etcétera).

12Si tales condiciones no se verifican, entonces no podemos afirmar que el agua hervirá a cien grados centígrados. Esto, como es obvio, ciertamente no autoriza a sostener que la ley física no sea válida: solo precisa, por así decir, sus condiciones de validez.

13De modo análogo, el hecho de que (por poner un único ejemplo) la esclavitud fuera legal en determinados lugares y determinadas épocas y que ya no lo sea en otros no autoriza, siguiendo el análisis de Rueff, a afirmar que exista alguna fluctuación caprichosa e imponderable en los fenómenos sociales. Ello así pues la legalidad de la esclavitud en la Antigua Roma era el producto del conjunto de las condiciones socioeconómico-antropológicas allí existentes; del mismo modo, la ilegalidad de la esclavitud en los ordenamientos actuales es el producto del conjunto de las condiciones socioeconómica-antropológicas existentes en la actualidad.

  • 16 Radin 1931b: 167.
  • 17 Radin 1931b: 167-168.

14Radin considera que este esquema argumentativo es deplorablemente frágil, especialmente por haber sido presentado por quien se proclamaba orgullosamente un “pupilo de Boutroux y Henri Poincaré”.16 Aun cuando podamos predecir con “bastante certeza” que el agua destilada hervirá a cien grados centígrados si se verifican las condiciones mencionadas anteriormente, igual certeza no puede acompañar la predicción de que eventuales sociedades futuras, si se encontraran viviendo en condiciones socioeconómicas y tecnológicas equivalentes a las de los romanos y de los atenienses, sin lugar a duda instaurarían la esclavitud.17

  • 18 Radin 1931b: 168.

15Desde luego, se podría contraargumentar lo siguiente: dado que la ebullición del agua como el uso (legal) de esclavos son hechos dependientes de determinadas condiciones, la diferencia entre las leyes que regulan los dos fenómenos sería puramente cuantitativa.18 En el primer caso, conocemos a fondo (prácticamente) todas las condiciones necesarias para la ebullición del agua. En el segundo caso, sin embargo, conocemos (parcialmente) solo algunas entre aquellas condiciones (extremadamente numerosas y complejas) que han determinado la institución de la esclavitud.

  • 19 Refiriéndose a la dicotomía analizada y discutida en el volumen de Rueff, Radin usa en efecto la no (...)
  • 20 Radin 1931b: 168.

16Desafortunadamente, observa Radin, esta estrategia argumentativa nos llevaría a concluir que, en realidad, no existe ninguna “ley social” (política, moral o jurídica19) que podamos decir que conocemos. Ello así pues en ningún caso podemos afirmar que tengamos conocimiento de (prácticamente) todos los factores que han permitido el surgimiento de la situación en la cual la ley en cuestión era operativa.20

  • 21 Radin 1931b: 168.
  • 22 No es necesario señalar que, si hubiese escrito el ensayo algunos años después, con toda probabilid (...)

17El hecho de que la consideración anterior represente una reductio ad absurdum se hace evidente por el hecho de que, en efecto, acerca de algunas “leyes sociales” es posible formular predicciones caracterizadas por un grado de confiabilidad y precisión casi (aun cuando nunca del todo) análogo al de las así llamadas “leyes físicas”. A título ilustrativo, Radin propone la “ley” social según la cual “en ningún país de Europa o América, que exista actualmente o que pueda existir […] será legalmente permisible el homicidio deliberado de un ser humano adulto a manos de otro”.21 Para formular tal predicción, basta con tener conocimiento acerca de las disposiciones normativas o jurídicas relativas al homicidio que se encuentran presentes en los ordenamientos de los países en cuestión, así como de las creencias socioculturales acerca del homicidio que se encuentran allí difundidas.22

18Por lo tanto, pace Rueff, incluso el conocimiento de un número de factores considerablemente inferior respecto de aquellos de los cuales tenemos conocimiento acerca de eventos físicos (como la ebullición del agua) nos permite una “predicción segura”: que en cada uno de esos países la disposición jurídica relativa al homicidio será en general aplicada, aunque no siempre con éxito.

  • 23 Radin 1931b: 169.
  • 24 Radin, en resumen, está aquí sometiendo a prueba la analogía entre la regularidad de las “leyes” na (...)
  • 25 Radin 1931b: 169.
  • 26 Radin 1931b: 169. Véase, además, Radin 1942: 1276.

19La cuestión, observa Radin, es que – circunscribiendo el discurso al derecho – son muy pocas las normas jurídicas cuyo funcionamiento sea igualmente previsible como la del homicidio.23 Muchas de esas normas, en efecto, no admiten previsión alguna, mientras que otras admiten solamente previsiones caracterizadas por amplios márgenes de incertidumbre.24 En definitiva, mientras que el margen de incertidumbre en el caso de las “leyes físicas” está dado por una (mínima) variación “entre lo casi seguro y lo menos seguro”,25 en el caso de las leyes judiciales el margen va desde una ligera ventaja de las probabilidades a favor de la actuación hasta un grado muy alto de probabilidad.26

  • 27 Radin 1931b: 169-170.

20Para volver su exposición menos abstracta, Radin propone considerar un ejemplo tomado del panorama jurídico contemporáneo en su tiempo:27 una controversia jurídica, del estado de Ohio, que estaba atrayendo la atención de la prensa.

21La cuestión era la siguiente: el acto de expresar a través de la prensa críticas vehementes hacia un juez en relación con un caso ya decidido, ¿constituye o no “desacato al tribunal”? En el derecho inglés, diversas decisiones habían establecido que tal conducta constituía, en efecto, desacato al tribunal; asimismo, varios tribunales de diversos estados de los Estados Unidos habían llegado a una conclusión similar.

22Dada la tendencia (corroborada por – pero no limitada al – sistema de precedentes) de los jueces a conformarse a decisiones pasadas, era razonablemente previsible que, en Inglaterra y en esos estados, el autor del artículo objeto de la disputa fuese condenado por desacato al tribunal. En otros estados de los Estados Unidos, en cambio, sentencias judiciales anteriores habían decidido en sentido opuesto: en tales estados, entonces, la probabilidad se inclinaba por tanto a favor de una decisión opuesta acerca del caso.

23Sin embargo, la cuestión es que, en el caso de Ohio, hasta ese momento no había sido nunca tomada una decisión sobre la materia. En ese caso, el problema consistía por tanto en establecer si fuese posible o no formular una previsión no tautológica acerca de la decisión de los jueces locales; y, en el caso de que la respuesta fuese afirmativa, cuál fundamento y cuánta fiabilidad podrían caracterizar tal previsión.

  • 28 Radin 1931b: 169.
  • 29 Radin se encarga de precisar que el hecho (claramente puesto de manifiesto por autores como Holmes (...)

24Radin indica28 una serie de factores cuyo conocimiento era particularmente importante para el caso en análisis. En primer lugar, indica un conjunto de factores que podrían denominarse “técnico-institucionales”. A este conjunto pertenecen, por ejemplo, la formación y los hábitos argumentativos de los jueces de Ohio, sobre todo aquellos de la Corte Suprema del estado,29 y su consideración hacia los tribunales de otros estados que hubiesen ya decidido sobre la misma materia.

  • 30 Véase, sobre el punto, también Radin 1931a: 824.

25En segundo lugar, indica un conjunto de factores que podrían denominarse “psico-sociológicos”. A este conjunto pertenecen, por ejemplo, los intereses y las preferencias axiológicas, tanto conscientes como inconscientes, de los jueces; sus visiones del mundo; sus prejuicios;30 la mayor o mejor asiduidad con la cual estos jueces siguen las polémicas periodísticas; sus tendencias a ser influenciados por estas polémicas o, por el contrario, a reaccionar hacia éstas de forma antagónica; e, incluso, la actitud de los jueces hacia “palabras simbólicas” como la fórmula libertad de expresión.

26Disponer de datos y conocimiento respecto de tales factores, señala Radin, permitiría formular una previsión que, aunque mejor fundada que una simple “conjetura”, de todas formas estaría lejos de poder ser entendida como “segura”. Ello así pues en la decisión en cuestión hay involucrados muchos otros factores, además de aquellos explícitamente enumerados.

  • 31 Radin 1931b: 170.
  • 32 Radin 1942: 1276: “si nadie nunca se hubiera abierto camino a través de la quinta de otro, nunca ha (...)

27La cuestión relevante, en todo caso, es que la gran mayoría de las cuestiones que conforman el objeto del “estudio jurídico” son mucho más parecidas a la controversia de Ohio que al ejemplo de la disposición sobre el homicidio.31 Sin embargo, esto no es sorprendente: el simple hecho de que un tribunal deba pronunciarse sobre una determinada cuestión implica que aquella cuestión se ha vuelto materia de duda. Y si bien es indudable que existe un gran número de casos caracterizados por márgenes de duda decididamente exiguos, la atención de los juristas y de los estudiosos del derecho no puede sino enforcarse principalmente en los casos controvertidos. En efecto, aunque esas controversias de por sí no constituyan la “sustancia” del derecho, sin embargo constituyen los “experimentos” a través de los cuales los juristas pueden reconstruir el derecho.32 Este punto es de importancia crucial en el examen del pensamiento de Radin, por lo cual merece ser analizado con mayor detalle.

  • 33 Radin 1942: 1270.

28Las decisiones de los jueces en relación con las controversias se generalizan progresivamente en enunciados que, debidamente sistematizados y organizados, constituyen “el derecho” de aquel ámbito específico. Del mismo modo, el “derecho” como un todo es el conjunto de las “generalizaciones” (se llamen “reglas” o “principios”) de las decisiones tomadas en el pasado por los jueces y por otros funcionarios públicos investidos de funciones análogas, o de las previsiones de sus decisiones futuras.33

  • 34 Radin 1942: 1270.

29Tales decisiones se encuentran influenciadas en diverso grado por valores éticos, socioeconómicos, políticos y, en todo caso, extrajurídicos. Asimismo, están determinadas por el contexto histórico, tienen carácter misceláneo y contingente, son frecuentemente contradictorias y, como tales, sólo pueden ser reconstruidas imperfectamente como un “sistema”.34

  • 35 Radin 1942: 1270.
  • 36 Radin 1942: 1270.

30A pesar de esto, y a pesar de los cambios a los que están sujetas (a través de reformulaciones, exclusiones e inclusiones), tales “generalizaciones” son suficientemente “estables” como para permitir el estudio del “derecho” y para fundar (justificar) nuevas decisiones, en la medida en que estas últimas se ajusten al sistema de las generalizaciones existentes.35 Radin también se encarga de destacar que esta fundación no es absoluta, ni la justificación es exhaustiva, sino que representan meramente una “base para la elección” cuando varias decisiones, todas igualmente válidas con base en los criterios mencionados, son posibles.36

31Al respecto, se requieren algunas aclaraciones.

32El “derecho” en su conjunto, así como a menudo es incoherente, siempre es incompleto: ello así porque, además del corpus de las cuestiones y de las materias ya decididas en el pasado, el derecho siempre está lidiando con cuestiones y controversias específicas todavía no decididas. La “prognosis” de las decisiones a este respecto, como se decía, se basa en la estimación de los factores que influenciarán la decisión. Como ya fue subrayado, a pesar de la gran entidad y de la disparidad no menos conspicua de estos factores, en un número (significativo) de casos tal estimación anticipada puede efectuarse con gran precisión, y la regla (o el principio) puede ser enunciada con claridad.

  • 37 Radin 1942: 1271.
  • 38 Radin 1942: 1271.

33Con toda probabilidad, entonces, la regla en cuestión no será sometida al test judicial, ya que la mayor parte de los miembros de la sociedad considerará que la decisión de los tribunales al respecto es casi segura. Es esta la razón por la cual, como se anticipaba anteriormente, los tribunales deben pronunciarse sobre los que Radin define como “casos marginales”: casos en relación con los cuales la “prognosis” es extremadamente incierta y difícil.37 Esta es, asimismo, la razón por la cual el cuerpo completo de las sentencias judiciales parece ser menos estable de lo que realmente es.38

  • 39 Radin 1942: 1276. Como un revisor anónimo sugiere oportunamente, confrontar estas consideraciones d (...)

34Téngase en cuenta lo siguiente: en la exposición de Radin, “marginales” no es sinónimo de “poco importante, de escasa relevancia”. Como se ha visto, son precisamente los “casos marginales” aquellos que los tribunales son llamados a afrontar con mayor frecuencia; y son, por tanto, justamente los “casos marginales” los que, posibilitando el cambio del derecho, dan forma (en el sentido de establecer límites, incluir o excluir soluciones, reformular reglas o principios) al ordenamiento. Es precisamente por este motivo que los “casos marginales” constituyen el objeto privilegiado del “estudio jurídico” (legal study): su riqueza heurística, en efecto, los vuelve instrumentos particularmente esclarecedores a fin de investigar cuál es el derecho.39

  • 40 Leiter 2007: 77-78.
  • 41 Como Leiter, describiendo la diferente concepción de los “casos marginales” en Hart y en los realis (...)

35En este sentido, obsérvese (aunque sea solo de pasada) que la reconstrucción de la posición de Radin hecha por Brian Leiter en un trabajo célebre40 corre el riesgo de ser engañosa. Limitándose a citar el pasaje sobre los “casos marginales” y la estabilidad general del derecho, tal reconstrucción omite – o, al menos, corre el riesgo de omitir – dar cuenta adecuada de la importancia heurística de estos casos, y de su consiguiente imprescindibilidad para el estudio científico del derecho en su conjunto. Tampoco la mera cuestión cuantitativa es el punto de la discusión41: no se trata, en efecto, de censar la frecuencia de tales casos, sino de comprender su centralidad para la empresa teórica.

36No importa si se trata de un caso de violación de la propiedad privada de un propietario dudoso, o la mucho más famosa controversia de Ohio: es, en cualquier caso, en relación con casos de este tipo que se juega la posibilidad o no de asimilar la “ciencia del derecho” a las “ciencias naturales”.

  • 42 Radin 1942: 1276.

37En efecto, ya que justamente los “casos marginales” representan el “laboratorio” en el cual es producido constantemente nuevo derecho, a través de las decisiones de los tribunales y de sus sucesivas “generalizaciones” por parte de los juristas y de la cultura jurídica en general, son estos casos las “muestras” en las cuales debe centrar su atención la ciencia jurídica. Considerando esto, parece claro que la mencionada “estabilidad” del derecho definitivamente no es comparable con la de las “leyes científicas”. Estas últimas, en efecto, una vez descubiertas es probable que sean bastante permanentes. En cambio, las leyes obtenidas via generalización por parte de la “experimentación jurídica” de la resolución de conflictos, a través de la acción de los tribunales, están caracterizadas sólo por una “permanencia limitada”; permanencia que, por otra parte, está también sujeta a modificaciones graduales.42

  • 43 Radin 1931b: 170.

38Pues bien, observa Radin:43 el “método científico” adoptado por las “ciencias físicas” (como, justamente, la física y la química) es aplicable solo a aquellos fenómenos en los cuales la predictibilidad alcanza porcentajes muy elevados. Por supuesto, también es cierto que instrumentos matemáticos como el cálculo de probabilidades son aplicables a todos los conjuntos de datos, independientemente de los indicios de probabilidad que los caractericen. Sin embargo, en el caso de fenómenos donde el “margen de error” de previsiones y evaluaciones es muy elevado (como los fenómenos sociales y, justamente, jurídicos), todo aquello que puede ser alcanzado incluso por los instrumentos matemáticos más refinados es el simple registro de ese margen de error.

  • 44 Para otro, y no menos ilustre, ejemplo de reflexión desarrollada en el ámbito del realismo jurídico (...)
  • 45 Radin 1931a: 827.
  • 46 Radin 1931a: 827. Véanse, al respecto, las consideraciones dedicadas por Llewellyn al problema del (...)

39Como todas las “ciencias sociales”,44 por lo tanto, también la “ciencia jurídica” es una “ciencia blanda”, estructuralmente “no sistemática”, capaz de servirse de los aportes de disciplinas como la estadística y la psicología.45 Asimismo, incluso sin negar la posibilidad de dotarse de un lenguaje simbólico codificado y formalizado análogo a aquel de las “ciencias físicas”, sin embargo debe elaborar de manera clara un lenguaje que derive del (y se ajuste al) propio objeto, y que sea funcional a los fines (así como respetuoso de los límites) de la disciplina al servicio del cual se pone.46

3 Teoría de las decisiones judiciales

  • 47 Tema sobre el cual la contribución más conocida y específica del autor está representada, obviament (...)
  • 48 Radin 1931a: 826.

40A la luz de todo lo expuesto hasta ahora, parece claro que uno de los ámbitos privilegiados en el cual el estudio del derecho debe centrar su atención es el del razonamiento y la decisión judiciales.47 Por supuesto, precisamente en relación con este ámbito era necesario que el enfoque realista en filosofía del derecho dedicara sus esfuerzos a refutar la representación teórica (tanto persistente como, en muchos sentidos, engañosa) de la cual se había vuelto promotor el “conceptualismo” formalista.48

  • 49 Radin 1931a: 826.

41En la reconstrucción de Radin,49 se identifica al eje teórico principal del conceptualismo con la tesis según la cual el derecho sería reducible a un núcleo (relativamente exiguo) de principios sistemáticamente ordenados y enunciables de forma esquemática. Pues bien, cualquiera sea la situación que se presente ante el juez, ésta podrá, “casi a primera vista”, ser reconducida fácilmente al campo de aplicación de uno de esos principios: el alcance del principio resulta convenientemente limitado mediante el uso oportuno de “deducción pseudo-formal” hasta lograr que el caso específico resulte subsumible lógicamente dentro de una subclase de este principio, oportunamente obtenida. No se trataba solo de refutar una representación teórica insatisfactoria, si no engañosa: se trataba también de oponerse a un estilo argumentativo y a un conjunto de directivas técnico-interpretativas que, en virtud de la comodidad de uso y de la “engañosa apariencia de certeza” que las caracterizan, no dejan de tener influencia sobre los tribunales.

  • 50 Radin 1931a: 827: “En el intento de dominar una de las fuentes primarias del derecho – la vasta his (...)

42Por supuesto, precisa Radin, la polémica contra el “conceptualismo” formalista no debe dar lugar a malentendidos: si se consideran como instrumentos útiles pero con límites, los esquemas de razonamiento en los cuales se basa tal enfoque tienen de hecho una utilidad (secundaria, pero no por esto despreciable) en el bagaje del jurista.50

43Sin embargo, la cuestión es llegar a una comprensión adecuada de las decisiones judiciales, elaborando una reconstrucción teórica que sepa dar cuenta eficazmente de los diversos factores involucrados en éstas, sin omisiones, distorsiones o censuras ideológicas.

  • 51 Radin 1925: 361: “Tenemos que pensar con los jueces y, si queremos ganarnos el pan, pensar cómo ell (...)
  • 52 Me remito aquí (aunque sea apartándome parcialmente) al análisis de la posición de Radin presentada (...)
  • 53 Radin 1925: 357.
  • 54 Radin 1925: 357.

44El procedimiento que utiliza Radin para estudiar el razonamiento y la decisión judiciales51 es el de recurrir a un “juez imaginario”,52 Zurishaddai Perkins “del gran estado de Connecticut, un nombre de austero linaje puritano y un conocimiento casi increíble”.53 Con arreglo a estas características notables, el juez Perkins parece estar dotado convenientemente de toda una serie de conocimientos que lo vuelven especialmente idóneo para desarrollar sus tareas: estos van desde el catálogo completo de los precedentes del Common Law de Connecticut y el corpus completo de los textos legislativos allí vigentes, hasta los principios últimos de la justicia y la (obviamente eterna) distinción entre el bien y el mal.54

  • 55 Radin 1925: 357.Véase, además, Anderson 1996: 30.
  • 56 Radin 1925: 357.

45Equipado sólidamente, el juez Perkins se prepara para pronunciarse acerca de una controversia interpuesta por un almacenero que ha vendido y entregado bienes a un adquirente, y este adquirente no ha efectuado el pago relativo.55 Pues bien, adoptando la representación teórica del razonamiento judicial ofrecida por el conceptualismo, uno debe representarse al juez Perkins como absorto en un proceso laborioso “de división y subdivisión, clasificación y análisis”56 de los principios de Common Law y de justicia; proceso que encuentra su punto culminante en la obtención de una categoría capaz de calificar perfectamente la relación entre el almacenero y su cliente. Tal representación le parece absolutamente inadecuada a Radin. Mucho más plausible es, en cambio, una representación alternativa propuesta por el autor.

46Al margen de sus aspectos más accidentales, la situación de una persona que contrata por determinadas mercancías, acepta pagar un determinado precio por éstas y retirarlas en virtud de una promesa de pagar en una determinada fecha futura, es una situación común. Frecuentemente ocurren casos similares: no completamente idénticos, por supuesto (un saco de papas es una mercancía bastante diferente de una limusina Cadillac); pero, en cualquier caso, suficientemente similares en sus aspectos fundamentales.

47Por este motivo, al abordar el caso del almacenero y de su adquirente incumplidor, en la mente del juez (sea del ínclito Perkins como en la de su colega menos brillante) se presentará con facilidad una “situación generalizada” con dichas características.

  • 57 Radin 1925: 357.
  • 58 Radin 1925: 358. Como se puede ver, por lo tanto, Duxbury hacía un uso bastante descuidado de la ci (...)

48Tal situación trae consigo un cierto número de reglamentaciones y consecuencias jurídicas específicas: entre estas la norma que establece que, en circunstancias como las del caso, una persona como el adquirente debe a una persona como el almacenero la suma pactada.57 Pues bien, observa Radin, la situación generalizada se ajusta tan cómodamente al caso del almacenero versus adquirente que es lícito afirmar que el razonamiento del juez, al decidirlo, encaja limpiamente en el modelo de la “máquina tragamonedas evocado por Kantorowicz.58 Hasta aquí, parecería en efecto que, aunque con una reconstrucción muy diferente del razonamiento judicial, la representación teórica radiniana no resulta muy lejana de aquella del conceptualismo formalista.

  • 59 Radin 1925: 358.
  • 60 Radin 1925: 358. Recuérdese lo dicho en la sección anterior en relación a los así llamados casos ma (...)
  • 61 Radin 1925: 358.

49Sin embargo, precisamente en virtud de la simplicidad e inmediatez que lo caracterizan, rara vez se le presentará al juez un caso como este – o por lo menos no de esta forma, donde la categoría o categorías en las cuales debe ser encuadrado el caso se presenten tan rápida y claramente en su mente.59 En realidad, gran parte de las cuestiones que son presentadas al juez son “complejas, largas, cruelmente difíciles”,60 objeto de múltiples dudas y controversias intrincadas. En tales casos, para utilizar la metáfora anteriormente evocada, la “máquina tragamonedas no puede sino atascarse: no será posible la simple subsunción del caso en el ámbito de una determinada situación generalizada y, por lo tanto, desafortunadamente no habrá ninguna “sentencia recubierta de chocolate61 disponible. El hecho es que, en la gran parte de los casos presentados ante los tribunales, hay una pluralidad de situaciones generalizadas involucradas, respecto de las cuales son posibles diversas (y concurrentes) elecciones, selecciones y decisiones.

  • 62 Radin 1925: 359.

50Es justamente en relación con esta serie de casos muy vasta y extremadamente significativa que la representación teórica “conceptualista” muestra sus límites más importantes. En casos como estos, en efecto, el juez lidia con diferentes “situaciones-tipo, cada una de las cuales podría legítimamente encuadrar el caso en examen (conduciendo a muy diferentes resultados judiciales). Por este motivo, no lleva adelante un minucioso proceso lógico-deductivo para identificar la categoría “correcta” y por tanto capaz de suministrar la solución “correcta” al caso, sino que opta por aquella situación-tipo que parece conducir a un resultado deseable.62

  • 63 Radin 1925: 358-359.

51Para ilustrar adecuadamente su concepción del razonamiento judicial, Radin propone un ejemplo tomado de John Chipman Gray.63 El ejemplo toma como punto de partida el incidente de una persona que ordena una ensalada de camarones en un restaurante, que le provoca una intoxicación alimentaria. Pues bien: la cuestión que debe determinarse aquí es si la transacción entre el dueño del restaurante y su cliente es o no configurable como “venta”. Si lo es, en virtud de la garantía de salubridad vigente, el dueño del restaurante está obligado a pagar una indemnización. Si, en cambio, la transacción no es configurable como “venta”, tal garantía no se aplica y el dueño del restaurante no está obligado a pagar ninguna indemnización.

52Puestas frente a un caso como este, la Corte de Apelaciones de Nueva York y la Corte Suprema de Connecticut llegaron a dos conclusiones opuestas. Mientras que el tribunal de Nueva York decidió que la transacción era, a todos los efectos, equiparable a una venta (comprar un plato de camarones en un restaurante es una acción jurídicamente idéntica a la compra de un saco de papas en un almacén), el tribunal de Connecticut estableció que la transacción no constituía una venta (apelando, para esto, a la antigua doctrina de la Corte del King’s Bench en virtud de la cual líquidos y sólidos comprados en esas circunstancias no son introducidos en el cuerpo con fines de alimentación, sino con un propósito recreativo).

  • 64 Radin 1925: 358. El análisis del razonamiento judicial delineado aquí por Radin se inscribe perfect (...)
  • 65 Radin 1925: 358.

53La cuestión es, por lo tanto, identificar el razonamiento que condujo a los dos tribunales a decisiones opuestas en relación con el mismo caso. Pues bien, observa Radin, es muy plausible hipotetizar que, en lugar de “trabajar hacia atrás” y llevar a cabo un análisis minucioso de principios, precedentes, y categorías relevantes de los cuales luego deducir de modo lógico-deductivo la conclusión necesaria, los tribunales en cuestión tengan “trabajo hacia adelante”. Es decir: trabajo examinando y seleccionando los diferentes resultados, eligiendo aquel más deseable como fin y entonces adoptando, como criterio al cual reconducir el caso individual, aquella “situación generalizada” más adecuada para asegurarlo.64 El tribunal de Nueva York, evidentemente, consideró que la solución más deseable era que el propietario del restaurante pagara la indemnización al cliente, con el debido respeto a los jueces del King’s Bench (que, después de todo, “ninguna cenaron en restaurantes baratos de Nueva York”).65 Por el contrario, el tribunal del Connecticut, considerando a la gestión de restaurantes como una actividad tanto laboriosa como beneficiosa para el público, consideró además que la clase de los gestores de tales locales no debía cargarse excesivamente de obligaciones adicionales (como, justamente, la indemnización para el cliente intoxicado); en este sentido, encontró un apoyo útil en la venerable doctrina del King’s Bench mencionada anteriormente.

54En ambos casos, observa Radin, es más que lícito suponer que la cuestión “esencialista” acerca del hecho de si cenar en un restaurante constituye o no una venta no haya tenido nada que ver con la decisión. La cuestión dirimente, en efecto, parece ser el “resultado deseable” perseguido por la decisión misma, respecto de la cual la situación generalizada elegida como criterio representa simplemente el medio adecuado para obtener el mencionado resultado.

  • 66 Radin 1925: 359.
  • 67 Al respecto, por otra parte, Radin subraya que muchos de los factores que influyen sobre la decisió (...)

55Se vuelve posible así apreciar la crucial importancia del análisis de los múltiples factores mencionados en la sección anterior (desde los técnico-institucionales a los sociopsicológicos) para formular una previsión acerca del criterio66 que los jueces emplearán para establecer que un determinado resultado es “deseable”.67

4 Teoría de la interpretación de los documentos legislativos

  • 68 Véase, al respecto, la observación de apertura de Radin 1930: 863: “el derecho angloamericano está (...)
  • 69 Un análisis atento y agudo de los elementos de teoría de la interpretación de los textos normativos (...)
  • 70 Radin 1925: 360.
  • 71 Radin 1925: 361.
  • 72 Radin 1925: 361.

56Queda aún por aclarar un aspecto ulterior en relación con el razonamiento del juez. En efecto, junto con el common law (y, en ciertos aspectos, en posición todavía más preeminente),68 también los documentos legislativos figuran entre las fuentes de las cuales el juez está obligado a extraer el derecho que aplicará en su decisión. Será necesario, por lo tanto, examinar si (y en qué medida) los textos normativos vinculan al juez, y cuáles instrumentos interpretativos figuran en su bagaje.69 En primer lugar, Radin precisa que un texto normativo es un enunciado general y, en cuanto tal, describe y regula una situación general.70 Por tanto, las indicaciones que suministra están, frecuentemente, lejos de ser rigurosa y estrictamente vinculantes: “las indicaciones inequívocas, y las implicancias irresistibles, son pocas”.71 En otras palabras: se ofrece al juez una amplia gama de posibilidades para formular convenientemente la norma extraída del texto, de modo tal de incluir o excluir de su campo de aplicación (según el “resultado deseable” perseguido) el caso sobre el que debe decidir.72

57En este sentido, se requieren algunas aclaraciones.

  • 73 Radin 1930: 867.
  • 74 Radin 1930: 867.
  • 75 Radin 1930: 868. En Tarello 1962: 180-182 se formulan perspicaces consideraciones acerca de los pun (...)

58Como dice un conocido brocardo, reiterado frecuentemente por los tribunales, “no hay espacio para la interpretación cuando el significado es 'claro'”.73 Subyacente a esta regla, señala Radin, parece estar la (tácita) convicción de que ese significado claro generalmente existe y que se identifica con el significado autoevidente en la lectura del texto por parte de un hombre común razonable.74 Tal convicción, desafortunadamente, es errónea. Si, como se decía, un texto normativo es un enunciado que identifica y regula una situación generalizada (o, mejor, un grupo de eventos posibles dentro de una situación), éste inevitablemente se encuentra abierto a una pluralidad de atribuciones de significado.75

  • 76 Radin 1930: 880.
  • 77 Radin 1930: 880-881.

59Por lo tanto, la situación regulada por un documento normativo contempla una gama de posibilidades que va de un máximo a un mínimo de extensión.76 Sin duda, es posible entender que el área determinada por tales límites sea el mencionado significado claro, siempre y cuando sea claro que la célebre máxima citada anteriormente no se seguiría de ningún modo de esto: ello así pues tal área permite un amplio espacio de elección discrecional entre “las construcciones liberales y las construcciones restrictivas”.77

  • 78 Véase, en particular, Radin 1930: 876-879. Sobre el análisis de los “códigos interpretativos” desar (...)
  • 79 Cfr. Radin 1930: 881: “Pero dado que una elección implica motivos, es obvio que, en algún lugar, de (...)
  • 80 Radin 1930: 881, n. 35.

60Si el significado claro resulta ser mucho menos “claro” de que lo que continúa sosteniendo una tradición tenaz, el escenario no cambia ni siquiera con otros “métodos” interpretativos tomados en consideración por Radin.78 En efecto, tanto el “fin de la ley” (que da origen a una jerarquía de fines “próximos” y “ulteriores” cuya elaboración incumbe, naturalmente, al propio intérprete) como el ya mencionado método del “resultado deseable” (que conduce, inevitablemente, a una serie de previsiones que el juez sólo está imperfectamente equipado para llevar a cabo) ponen en evidencia la ineludible centralidad de la elección discrecional del intérprete, amén del peso de sus preferencias ético-políticas subjetivas.79 En este sentido, Radin manifiesta80 una cierta dosis de escepticismo incluso hacia aquellos juristas sociológicos que insisten en la alegada “objetividad” de sus propios métodos, que garantizarían la persecución de valores y objetivos (el “bienestar social”, la “utilidad general) claros y demostrables.

  • 81 Radin 1930: 881, n. 35.

61Tal pretensión de objetividad es, para Radin, deplorablemente ingenua. En efecto, un juez conservador podrá, “con base en principios sociológicos sólidos”,81 optar por una decisión que asegure la propiedad, corrobore la moral convencional y reprima el descontento. A su vez, un juez “radical”, esgrimiendo un aparato metodológico-argumentativo igualmente “sociológico”, puede adoptar una decisión que esté mucho menos preocupada por lograr tales fines.

  • 82 Radin 1930: 881-885. Sobre el punto, véase además Chiassoni 1992: 292.

62Aun si la discrecionalidad judicial es por tanto un elemento imposible de erradicar, puede sin embargo ser reducida y contenida en mayor o menor grado. En este sentido, con un objetivo no ya teórico-descriptivo sino programático-reformista, Radin realiza algunas propuestas dirigidas a transformar la interpretación en una actividad controlable objetivamente (tanto como sea posible).82

  • 83 Radin 1930: 884.
  • 84 Radin 1930: 884.
  • 85 Radin 1930: 885. Véase, además, el ya citado Chiassoni 1992: 292.
  • 86 Radin 1930: 885.

63En primer lugar, se trata de prescripciones dirigidas al legislador, a fin de que evite emplear “palabras pretenciosas, circulares, grandilocuentes”83 y “términos casi indefinidamente extensibles”84 en la redacción de los textos normativos. Del mismo modo, los fines de los textos normativos deben ser expresados del modo más claro y comprensible posible, y se debe limitar el recurso a cláusulas generales tanto como sea posible. En relación con las técnicas y los métodos interpretativos, Radin aboga – sin, a decir verdad, excesiva confianza en su viabilidad – por la adopción de un sistema de reglas claro y unitario para la interpretación de los textos normativos, basado en el cálculo caso por caso de las consecuencias probables de las diversas interpretaciones posibles85. Finalmente, Radin postula la introducción de tribunales (disciplinarios) para sancionar de diversas formas a los jueces que decidan “contra legem”.86

5 Conclusiones

64Como conclusión del (sucinto) análisis de las posiciones de Radin en relación con los ámbitos hasta aquí examinados (concepción de la ciencia jurídica, teoría de las decisiones judiciales, teoría de la interpretación de los documentos legislativos), ahora es posible poner a prueba la validez de la tesis de Duxbury que fue citada al inicio del presente trabajo. Como se recordará, Duxbury sostiene que Radin sería un exponente de la contradicción, típica de los realistas estadounidenses, entre la “revuelta contra el formalismo” y la reintroducción de un modelo teórico cripto-formalista (basado en la cientificidad del saber jurídico, y preocupado por la previsibilidad de las decisiones judiciales y de la certeza del derecho).

65Al respecto, en primer lugar es necesario señalar un malentendido fundamental que parece invalidar las consideraciones de Duxbury.

  • 87 Como, siguiendo a Norberto Bobbio, hace notar Chiassoni 1992: 280.
  • 88 Chiassoni 1992: 280. Las consideraciones de Chiassoni, dirigidas a criticar algunas afirmaciones de (...)

66En efecto, con el debido respeto por el estudioso británico, que el saber jurídico pueda ser “científico” no es una tesis peculiar del “formalismo jurídico” estadounidense, sino que es “una idea […] presente en el pensamiento jurídico desde el Medioevo”.87 Por lo tanto, no “parece teóricamente provechoso calificar como “formalista” a cualquier corriente iusfilosófica a la cual sea adscribible la idea – sea como sea que se la precise – de la cientificidad de la doctrina jurídica”.88

  • 89 Chiassoni 1992: 278-280. Para una concisa pero eficaz presentación de las principales tesis de Lang (...)

67La cuestión es, en todo caso, indagar y esclarecer las diferentes concepciones de la cientificidad del saber jurídico que poseen los formalistas y los realistas. En este sentido, por ejemplo, Langdell89 miraba al modelo de las ciencias físicas como la química o la botánica, y exigía a los juristas que procedieran a clasificar todos los materiales en los cuales se basaba esa ciencia (en su mayor parte, decisiones judiciales) buscándolos en “libros impresos. Sin embargo, parece claro que las posiciones sobre este punto de los realistas (y, notablemente, de Max Radin) eran muy diferentes.

68Como se ha podido ver en el curso del análisis, en efecto, la ciencia jurídica es para Radin una ciencia social y, como tal, una ciencia blanda, dotada de un estatus epistemológico que no puede sobreponerse al que caracteriza a las ciencias físicas. Además, los materiales en los cuales esta ciencia basa su investigación están muy lejos de encontrarse disponibles cómodamente en libros impresos: para limitarse a la cuestión de la previsión de las decisiones judiciales, por ejemplo, se ha podido constatar cuán complejos sean los factores que al respecto es necesario examinar.

  • 90 Agradezco a Pierluigi Chiassoni por las útiles aclaraciones suministradas en relación con este punt (...)

69Si Langdell, en efecto, insistía en la representación del razonamiento judicial como un complejo de operaciones lógico-deductivas, privas de características evaluativas y espacios discrecionales, Radin presenta en cambio una reconstrucción diferente del razonamiento del juez. Se trata de una reconstrucción en la cual los aspectos meramente (re)cognitivos, aunque presentes, sin embargo juegan un rol subsidiario, mientras que la discrecionalidad y la elección constituyen elementos cruciales. Sobre todo, es necesario destacar que la cientificidad, para formalistas y realistas, pertenece a ámbitos diversos. Para los formalistas de impronta langdelliana, tiene carácter científico la actividad jurisdiccional de identificación de las premisas normativas aplicables a los casos. Para los realistas como Radin, en cambio, es científica la actividad de la doctrina jurídica que consiste en formular previsiones sobre cómo decidirán los jueces, mientras que la actividad jurisdiccional no es científica sino decisoria y discrecional, incluso si incluye (también) actividades genuinamente cognoscitivas.90

70En la visión de Radin, la previsión de las decisiones judiciales es una actividad que presenta un amplio grado de variabilidad probabilística: de la (casi) certeza que caracteriza algunas decisiones (piénsese en el caso del almacenero versus el adquirente examinado anteriormente) a la extrema falta de certeza que caracteriza otras decisiones; y son estas últimas decisiones las que, como se ha visto, corresponden a los casos de mayor relieve e importancia a fin de determinar la fisionomía del derecho.

71En último lugar, pero no por ello menos importante: la cuestión de la “certeza del derecho”.

72También al respecto parece haber en la argumentación de Duxbury un error ulterior de fondo, esta vez relativo al precedente. Del mismo modo en que la cientificidad del estudio del derecho no es atributo exclusivo del formalismo, también la preocupación por la certeza del derecho no es exclusiva prerrogativa di Langdell y sus discípulos.

  • 91 Por otra parte, el pensamiento de Frank – especialmente si es abordado en las fuentes originales y (...)
  • 92 Chiassoni 1992: 281.

73Sostener esto significa, implícitamente, identificar al realismo con las posiciones (o, más a menudo, con una caricatura de las posiciones) de los así llamados “realistas extremos” como Jerome Frank.91 En otras palabras: el realismo jurídico estadounidense no podría de ningún modo perseguir la “certeza del derecho”, pues le serían adscribibles sólo posiciones absolutamente escépticas y destructivas sobre el tema.92

74En realidad, como se ha podido constatar, las posiciones de Radin al respecto son mucho más complejas y articuladas. En sus escritos, el análisis de los múltiples factores que inciden sobre la decisión judicial y el irreprimible margen de discrecionalidad que la acompañan coexiste con propuestas y sugerencias dirigidas a limitarla, amén de coexistir con la búsqueda de instrumentos aptos para acrecentar la previsibilidad de las decisiones judiciales.

  • 93 Radin 1925: 362.

75Desde luego, como se ha visto, los instrumentos en cuestión pueden permitir “el cien por ciento de certeza” solo como ideal regulativo al cual aproximarse parcialmente. Por lo demás, como Radin no dejaba de señalar a sus lectores y colegas juristas: nuestro negocio es la profecía y, si la profecía fuese segura, no habría mucho mérito en profetizar”.93

—Agradecimientos.— Agradezco a Julieta Rábanos por la traducción al castellano del presente artículo. Agradezco también a los dos revisores anónimos por sus muy valiosos y útiles comentarios y sugerencias. Una primera versión del artículo ha sido presentada en el marco de los “III Diálogos transandinos de filosofía del derecho” (Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina) el 6 de diciembre de 2019. Agradezco a Claudina Orunesu y a Jorge L. Rodríguez por su muy amable invitación; a Eugenio Camadro por las interesantes observaciones brindadas en su contraponencia; y a Sebastián Agüero, Leticia Morales, Felipe Paredes, Sebastián Figueroa Rubio y a todos los demás participantes por la muy provechosa discusión del trabajo. Finalmente, agradezco a Pierluigi Chiassoni por su indispensable auxilio para revisar y mejorar el primer borrador de este artículo.

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Notes

1 Dado que el presente trabajo está, con programático “minimalismo”, concentrado en la reconstrucción de algunas tesis de Max Radin, omito afrontar aquí la cuestión (antigua, intrincada y controvertida) de la “definición” del realismo jurídico estadounidense o americano. Me limito, en relación con esto, a señalar dos textos “canónicos” de Karl N. Llewellyn (A Realistic Jurisprudence - The Next Step (1930) en Llewellyn 1962: 3-41; Some Realism about Realism (1931) en Llewellyn 1962: 42-76) y al menos algunas de las principales contribuciones de literatura secundaria: además del ya citado Duxbury 1995: 65-159, también Horwitz 1992: 169-192, Kalman 1986 y, para un reexamen teórico de los lineamientos iusfilosóficos del movimiento, Leiter 2007. Finalmente, para una panorámica teórico-historiográfica global del realismo jurídico estadounidense, no se puede no hacer referencia al clásico Tarello 1962. Del mismo Duxbury, por último, se debe señalar también Duxbury 2001: una revisión comparativa de las nociones de “predictivismo” que pueden encontrarse, respectivamente, en el ámbito del realismo jurídico estadounidense y en la obra de Alf Ross. Además, también en esta obra, Duxbury (véase, en particular, Duxbury 2001: 410-412) desarrolla algunas consideraciones complementarias a aquellas ya formuladas en el trabajo de 1995, y discutidas en este artículo.

2 Véase, para una tanto sintética como elocuente exposición de los asuntos teóricos centrales de dicha corriente, Langdell 1871: v-vii.

3 Duxbury 1995: 131. Por otra parte, tesis análogas e incluso más categóricas se leen también en Gilmore 2014: 78 (que Duxbury cita, aunque sea con cierta cautela y alguna distinción) y Kalman 1986: 230-231.

4 Duxbury 1995: 131. La referencia (cfr. notas 315-316) es aquí a Radin 1925.

5 Radin 1925: 358 citado en Duxbury 1995: 131. Si bien Duxbury omite dar cuenta al respecto, la imagen de la máquina tragamonedas se debe a Kantorowicz como Radin se ocupa de precisar.

6 Radin 1925: 362, citado en Duxbury 1995: 131.

7 Duxbury 1995: 131.

8 Radin parece entender tal locución como “conocimiento científico del derecho”, perseguido a través del estudio doctrinal de éste.

9 Radin 1931b.

10 El volumen fue introducido por un célebre ensayo de Oliphant y Hewitt (1929), destinado a volverse uno de los textos “canónicos” del realismo jurídico estadounidense.

11 Radin 1931b: 167.

12 Radin 1931b: 166.

13 No es posible aquí reconstruir en detalle el debate en cuestión, sobre el cual se reenvía a Twining 1985: 56-69. Para la (prudente y equilibrada) posición de Karl N. Llewellyn al respecto, véase además Twining 1985: 188-196.

14 Radin 1931b: 167-168.

15 Radin 1931b: 167.

16 Radin 1931b: 167.

17 Radin 1931b: 167-168.

18 Radin 1931b: 168.

19 Refiriéndose a la dicotomía analizada y discutida en el volumen de Rueff, Radin usa en efecto la noción de “ley social” con una acepción amplia, y en la cual son incluidas normas ético-sociales y jurídicas.

20 Radin 1931b: 168.

21 Radin 1931b: 168.

22 No es necesario señalar que, si hubiese escrito el ensayo algunos años después, con toda probabilidad Radin habría expresado una evaluación muy diferente de estos factores. Por otro lado, incluso el (clamoroso) “contraejemplo” de la Alemania nazi, aunque invalide el ejemplo propuesto por Radin, sin embargo confirma (dramáticamente) su tesis principal: son verdaderamente pocas las “leyes jurídicas” respecto de las cuales es posible formular previsiones análogas respecto de aquellas que pueden formularse para las “leyes físicas”.

23 Radin 1931b: 169.

24 Radin, en resumen, está aquí sometiendo a prueba la analogía entre la regularidad de las “leyes” naturales y la eficacia de las normas jurídicas.

25 Radin 1931b: 169.

26 Radin 1931b: 169. Véase, además, Radin 1942: 1276.

27 Radin 1931b: 169-170.

28 Radin 1931b: 169.

29 Radin se encarga de precisar que el hecho (claramente puesto de manifiesto por autores como Holmes y Cardozo) de que el funcionamiento de una determinada regla jurídica dependa de las acciones futuras de jueces y funcionarios parecidos-a-jueces no debe confundirse con la regla del stare decisis, ya que este hecho se da tanto en aquellos ordenamientos donde se declara que se observa la regla en cuestión como en aquellos donde se declara que no se la observa.

30 Véase, sobre el punto, también Radin 1931a: 824.

31 Radin 1931b: 170.

32 Radin 1942: 1276: “si nadie nunca se hubiera abierto camino a través de la quinta de otro, nunca habríamos conocido el alcance y limitación del derecho del propietario a excluir a terceros” (“if no one had ever broken through another’s close, we should not know the extent and limitation of the right of the owner to exclude others”).

33 Radin 1942: 1270.

34 Radin 1942: 1270.

35 Radin 1942: 1270.

36 Radin 1942: 1270.

37 Radin 1942: 1271.

38 Radin 1942: 1271.

39 Radin 1942: 1276. Como un revisor anónimo sugiere oportunamente, confrontar estas consideraciones de Radin acerca de los “casos marginales” con el célebre debate entre Hart y Dworkin (con particular atención a los casos difíciles) podría resultar un ejercicio histórico-teórico no privo de utilidad e interés. Sin embargo, para poder ser adecuadamente desarrollada, una confrontación tal requeriría el examen detallado de un conjunto complejo de las tesis y de los problemas involucrados en las diferentes posiciones del debate. Ésta, sin embargo, es una tarea que excede la extensión y, sobre todo, las ambiciones del presente trabajo, concentradas minimalistamente (como se decía al inicio) en la recuperación y la profundización de algunos aspectos del pensamiento de Radin que resultan tan relevantes como injustamente desatendidas por la literatura. En este sentido, pues, el presente artículo aspiraría a ser nada más que un trabajo prodrómico a relecturas más articuladas y sofisticadas de la obra de Max Radin a la luz de los desarrollos sucesivos que ha experimentado el debate iusfilosófico.

40 Leiter 2007: 77-78.

41 Como Leiter, describiendo la diferente concepción de los “casos marginales” en Hart y en los realistas (Leiter 2007: 78) parece sugerir.

42 Radin 1942: 1276.

43 Radin 1931b: 170.

44 Para otro, y no menos ilustre, ejemplo de reflexión desarrollada en el ámbito del realismo jurídico estadounidense acerca de la colocación del derecho en el ámbito de las ciencias sociales, véase el clásico artículo de Llewellyn Law and the Social Sciences- Especially Sociology (1949) en Llewellyn 1962: 352-371. Para los aspectos más puramente metodológicos de la cuestión, reenvío a Legal Tradition and Social Science Method- A Realist’s Critique (1931) en Llewellyn 1962: 77-100.

45 Radin 1931a: 827.

46 Radin 1931a: 827. Véanse, al respecto, las consideraciones dedicadas por Llewellyn al problema del estatus epistemológico de la ciencia jurídica: “el conocimiento no tiene que ser científico, para poder aproximarse a la Ciencia. Tampoco tiene que ser científico para ser extremadamente útil. Es hora de que los “científicos” sociales reconozcan esto abiertamente […] Lo que necesitamos es conocimiento que se aproxime cuidadosa y sagazmente hacia el polo científico, acompañado por alguna indicación tentativa de su latitud actual. Ese es el camino científico hacia la Ciencia. Y el progreso en ese camino es valioso paso a paso […]” (“Knowledge does not have to be scientific, in order to be on the way toward Science. Neither does it have to be scientific in order to be extremely useful. It is time that social “scientists” should recognize this openly […] What we need is knowledge moving carefully and cannily toward the scientific pole, accompanied by some rough indication of its present latitude. That is the scientific road toward Science. And progress on that road is valuable step by step […]”). Citado en Twining 1985: 191. Consideraciones más amplias sobre el tema del desarrollo de la ciencia jurídica se encuentran en Llewellyn 1962: 92-100.

47 Tema sobre el cual la contribución más conocida y específica del autor está representada, obviamente, por Radin 1925. Sin embargo, elementos importantes al respecto pueden encontrarse también en Radin 2000 (quizás el análisis más amplio dedicado por el autor a temas de teoría del derecho), mientras que menciones más breves pero no menos significativos se encuentran además en Radin 1928, Radin 1929, Radin 1931a y, como me ha señalado oportunamente un revisor anónimo, Radin 1933. En este último trabajo, por otra parte, reseñando y comentando una importante contribución de Llewellyn (Llewelyn 1933) acerca del tema, Radin esboza (aunque concisamente) algunos perfiles de una teoría del precedente cuya adecuada profundización requeriría, sin embargo, un tratamiento apropiado y por tanto no puede ser afrontada en el presente artículo.

48 Radin 1931a: 826.

49 Radin 1931a: 826.

50 Radin 1931a: 827: “En el intento de dominar una de las fuentes primarias del derecho – la vasta historia que incluye cada una de las formas del derecho pasado, ya sea encarnadas en las instituciones jurídicas o ilustradas en precedentes judiciales o hecha un mandato presente a través de leyes promulgadas válidas – son casi prerrequisitos esenciales una formulación conceptual y una disposición lógica” (“In the attempt to master one of the primary sources of law – the vast history which includes every form of past law, whether embodied in legal institutions or illustrated in judicial precedents or made a present mandate by valid statutes– a conceptual formulation and a logical arrangement are almost essential prerequisites”).

51 Radin 1925: 361: “Tenemos que pensar con los jueces y, si queremos ganarnos el pan, pensar cómo ellos” (“We have to think with the judges and, if we wish to earn our bread, think like them”). Véase, además, Radin 1925: 362: “Todos nosotros somos no sólo abogados sino docentes de derecho. Debemos enseñar derecho, si a nadie más, al menos a nuestros clientes. Debemos por tanto enseñarles qué es lo que los jueces piensan acerca de sus asuntos” (“We are all of us not only lawyers but teachers of law. We must teach law, if to nobody else, at least to our clients. We must therefore teach them what judges think about their business”).

52 Me remito aquí (aunque sea apartándome parcialmente) al análisis de la posición de Radin presentada en Anderson 1996: 29-30.

53 Radin 1925: 357.

54 Radin 1925: 357.

55 Radin 1925: 357.Véase, además, Anderson 1996: 30.

56 Radin 1925: 357.

57 Radin 1925: 357.

58 Radin 1925: 358. Como se puede ver, por lo tanto, Duxbury hacía un uso bastante descuidado de la cita, en su reconstrucción del pensamiento de Radin.

59 Radin 1925: 358.

60 Radin 1925: 358. Recuérdese lo dicho en la sección anterior en relación a los así llamados casos marginales, o sea (recuérdese) los casos que constituyen la gran parte de aquellos presentados ante los tribunales. Radin cita como ejemplo paradigmático el caso de la Corte Suprema estadounidense Richardson vs. Shaw (209 U.S. 365, 1908), tan complejo, dudoso y controvertido que incluso el gran disidente juez Holmes, aunque confesando, en su opinión concurrente, que se inclinaba hacia una solución diferente, sin embargo no creía tener los elementos suficientes para poder realizar un disenso abierto. Al respecto, Radin comentaba invitando al lector, no sin malicia, a considerar cuán dudoso debe ser un caso cuando el Sr. Juez de la Corte Suprema Holmes no puede estar seguro de que la mayoría está totalmente equivocada (how doubtful a case must be when Mr. Justice Holmes cannot be sure that the majority is hopelessly wrong) (Radin 1925: 358).

61 Radin 1925: 358.

62 Radin 1925: 359.

63 Radin 1925: 358-359.

64 Radin 1925: 358. El análisis del razonamiento judicial delineado aquí por Radin se inscribe perfectamente en la corriente iusteórica del realismo jurídico estadounidense dedicada al tema, con referencia particular a la “reversión” del modelo de razonamiento jurídico propuesto por las descripciones teóricas de corte conceptual-formalista. Véase, al respecto, un elocuente pasaje de Anderson 1996: 6: “Según Dewey y Frank, entender el proceso de decisión en términos de lógica tergiversa cómo realmente se toman las decisiones. Dewey piensa que “la justificación lógica implica la existencia previa y dada de particulares y universales” y que una visión tal implica que para cada caso posible, hay a mano una regla antecedente fija; que el caso en cuestión es simple o inequívoco, o puede resolverse examinando directamente una colección de hechos simples e indiscutibles. Más bien, como sostiene Frank, el juicio comienza al revés” […] con una conclusión más o menos vagamente formada; un hombre normalmente comienza con una conclusión tal y luego trata de encontrar premisas que la corroborarán. Si no puede, tal como lo desea, encontrar argumentos adecuados para conectar su conclusión con premisas que encuentra aceptables, él, a menos que sea arbitrario o esté loco, rechazará la conclusión y buscará otra” (“According to Dewey and Frank, understanding the decisión process in terms of logic misrepresents how decisions are actually reached. Dewey thinks that “logical justification implies the prior and given existence of particulars and universals”; and that such a view implies that for every possible case, there is a fixed antecedent rule already at hand; that the case in question is either simple or unambiguous, or is resolvable by direct inspection into a collection of simple and indisputable facts. Rather, as Frank states, judging begins the other way around “ [...] with a conclusion more or less vaguely formed; a man ordinarily starts with such a conclusion and afterwards tries to find premises which will substantiate it. If he cannot, to his satisfaction, find proper arguments to link up his conclusion with premises which he finds acceptable, he will, unless he is arbitrary or mad, reject the conclusion and seek another”). Sobre el análisis del razonamiento judicial en Frank, véase, por lo menos, Frank 2009: 24-45; 108-126.

65 Radin 1925: 358.

66 Radin 1925: 359.

67 Al respecto, por otra parte, Radin subraya que muchos de los factores que influyen sobre la decisión judicial son los mismos a los que están sujetos los otros miembros de la sociedad: “si, por lo tanto, en una controversia en la cual nos encontramos involucrados, podemos despojarnos del interés personal que tenemos en ésta, podríamos suponer con perspicacia que a muchos jueces les gustaría ver ganar a la misma persona que a nosotros nos agrada” (“if, therefore, in a controversy in which we are engaged, we could rid ourselves of the personal interest in it, we might shrewdly guess that a great many judges would like to see the same person win who appeals to us”). Radin 1925: 359. Huelga decir que tal desapego no es particularmente fácil de practicar. Sobre la compleja cuestión del subjetivismo judicial se volverá en breve.

68 Véase, al respecto, la observación de apertura de Radin 1930: 863: “el derecho angloamericano está en gran parte volviéndose derecho promulgado […] por acción de la implacable molienda anual o bienal de más de cincuenta máquinas legislativas” (“Anglo-American law is in a fair way becoming statutory […] by the relentless annual or biennial grinding of more than fifty legislative machines”).

69 Un análisis atento y agudo de los elementos de teoría de la interpretación de los textos normativos presentes en la obra de Radin puede encontrarse en Tarello 1962: 173-189.

70 Radin 1925: 360.

71 Radin 1925: 361.

72 Radin 1925: 361.

73 Radin 1930: 867.

74 Radin 1930: 867.

75 Radin 1930: 868. En Tarello 1962: 180-182 se formulan perspicaces consideraciones acerca de los puntos analizados aquí.

76 Radin 1930: 880.

77 Radin 1930: 880-881.

78 Véase, en particular, Radin 1930: 876-879. Sobre el análisis de los “códigos interpretativos” desarrollado por Radin, véase además Tarello 1962: 183-189.

79 Cfr. Radin 1930: 881: “Pero dado que una elección implica motivos, es obvio que, en algún lugar, de alguna manera, un juez se ve impulsado a hacer su elección – no del todo libremente, como hemos visto, pero como regla dentro de límites generosos – por aquellos elementos psíquicos que lo hacen ser la persona que es. […] Es difícil ver cómo el subjetivismo puede ser evitado, o cómo la personalidad del juez pueda no contar en absoluto, en su decisión acerca de la interpretación de la ley como lo hace en todo lo demás” (“But since a choice implies motives, it is obvious that, somewhere, somehow, a judge is impelled to make his selection –not quite freely, as we have seen, but within generous limits as a rule– by those psychical elements that made him the person that he is. […] It is hard to see how subjectivism can be avoided or how the personality of the judge can be made to count for nothing in his decision on statutory interpretation as on everything else”).

80 Radin 1930: 881, n. 35.

81 Radin 1930: 881, n. 35.

82 Radin 1930: 881-885. Sobre el punto, véase además Chiassoni 1992: 292.

83 Radin 1930: 884.

84 Radin 1930: 884.

85 Radin 1930: 885. Véase, además, el ya citado Chiassoni 1992: 292.

86 Radin 1930: 885.

87 Como, siguiendo a Norberto Bobbio, hace notar Chiassoni 1992: 280.

88 Chiassoni 1992: 280. Las consideraciones de Chiassoni, dirigidas a criticar algunas afirmaciones de Gilmore, captan con claridad un (pernicioso) equívoco reconocible también en las páginas de Duxbury y de Kalman (que, por otra parte, repiten precisamente aquellas tesis de Gilmore).

89 Chiassoni 1992: 278-280. Para una concisa pero eficaz presentación de las principales tesis de Langdell, véase, además, Twining 1985: 10-15.

90 Agradezco a Pierluigi Chiassoni por las útiles aclaraciones suministradas en relación con este punto.

91 Por otra parte, el pensamiento de Frank – especialmente si es abordado en las fuentes originales y sin la mediación de comentadores no siempre exentos de tendenciosidad y confusiones – se revela considerablemente más articulado y rico en matices de lo que tales caricaturas estén dispuestas a reconocerle. Particularmente instructiva, en este sentido, y útil para disipar “vulgatas” tan difundidas como nocivas, es la lectura integral de la obra probablemente más citada del autor (Frank 2009).

92 Chiassoni 1992: 281.

93 Radin 1925: 362.

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References

Electronic reference

Luca Malagoli, “El negocio de la profecía”Revus [Online], 42 | 2020, Online since 26 December 2020, connection on 25 January 2021. URL: http://journals.openedition.org/revus/6696; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.6696

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Luca Malagoli

Investigador en Filosofía del Derecho, Facultad de Derecho, Universidad de Génova (Italia)

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