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La clausura de los sistemas de normas jurídicas de competencia

Episodio I: Los poderes normativos de las autoridades públicas
The clousure of the systems of legal norms of competence. Episode I: The normative powers of public authorities
María Beatriz Arriagada Cáceres

Abstracts

This work has two aims. Its first aim is to reject the widespread thesis, closely associated with the idea of the rule of law, which, technically formulated, maintains that the legal normative systems that determine the powers of public authorities are closed because they contain a residual closure rule that states that the constituted authorities have no competence to execute the normative acts that they have not been expressly authorised to do by the constituent authority. In other words, this rule states that any person whose normative status has not been expressly subjected to the powers of a constituted authority by the constituent authority enjoys immunity from it. The second aim of the paper is to defend the (alternative) thesis according to which these systems are closed because they contain a residual closure rule that says that any person whose normative status has not been explicitly exempted from the competence of a constituted authority by an immunity established by the constituent authority is subject to it. In pursuing these two goals, the author uses the analytic tools developed to show that systems of regulative legal norms are closed if they contain a residual closure rule that says that anything that is not prohibited is permitted.

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Full text

1 Introducción

  • 1 Cfr. Conte 1962; von Wright 1970: 102-103 y 199-200; Alchourrón y Bulygin 1975: 169-199 y 225-241 y (...)
  • 2 Sobre esta característica de las normas prescriptivas, ver al menos von Wright 1970: 26-27 y 87-88.
  • 3 Alchourrón y Bulygin 1975: 169-199 y 225-241 y 1991: 218-221 y Bulygin 2010: 284-285.

1La clausura de los sistemas jurídicos es un tema que ha interesado mucho a los teóricos del derecho.1 Las herramientas de análisis hasta ahora desarrolladas han tenido una importancia difícil de exagerar en el estudio de los sistemas de normas jurídicas prescriptivas o regulativas que califican deónticamente conductas.2 Se ha demostrado que tales sistemas no son necesariamente cerrados porque solamente lo son cuando contienen una regla de clausura residual que dispone que todo lo que no está prohibido, está permitido. El caso paradigmático sería el de los sistemas de derecho penal liberal, por cuanto la famosa regla nullum crimen sine lege podría ser interpretada como una regla de clausura residual que dispone que todo lo que no está penalmente prohibido, está penalmente permitido.3

  • 4 Laporta 2007: 95.
  • 5 Aunque la autoridad soberana debe estar exenta de esta prohibición; von Wright 1970: 199-200; Mazza (...)

2Este interés por la clausura todavía no ha alcanzado del mismo modo a los sistemas de normas jurídicas de competencia, sin cuya existencia no podríamos hablar de “gobierno de leyes”.4 Se ha afirmado que tales sistemas son cerrados porque contienen una regla de clausura residual que dispone que todos los actos de las autoridades normativas que no han sido explícitamente permitidos por una autoridad normativa superior están prohibidos.5 Sin embargo, esta afirmación no ha sido demostrada.

  • 6 Por ejemplo, Merkl 2018: 217; Varas 1949: 17; García de Enterrría 1999: 127-128; Verdugo, Pfeffer y (...)
  • 7 Guastini 2001: 124; 2017: 168; 2016: 148; 2016: 138-139;

3Las herramientas de análisis desarrolladas para el estudio de la clausura de los sistemas de normas jurídicas prescriptivas no han sido reconstruidas para que puedan ser útiles en la explicación de la clausura de sistemas de normas jurídicas de competencia. Esto es importante porque la afirmación de que estos sistemas son cerrados del modo expuesto expresa la idea difundida, íntimamente ligada a la del Estado de derecho, según la cual las autoridades públicas solo pueden hacer aquello que ha sido expresamente autorizado o permitido,6 de suerte que todo lo demás está (implícitamente) prohibido.7 El objetivo de este trabajo es discutir esta idea y empezar a explorar una explicación más sofisticada del carácter cerrado de los sistemas de normas jurídicas que determinan las competencias de las autoridades públicas.

4Para cumplir este objetivo el texto se divide en cinco secciones. En la sección 2 se presentan algunas de las herramientas de análisis que han sido desarrolladas para el estudio de la clausura de los sistemas de normas jurídicas prescriptivas. En la sección 3 estas herramientas son reconstruidas con el propósito de que puedan ser usadas para estudiar la clausura de los sistemas de normas jurídicas de competencia. Utilizando estas herramientas, la sección 4 analiza críticamente la tesis difundida sobre la clausura de los sistemas de normas que determinan las competencias de las autoridades públicas. La sección 5 distingue el problema de la identificación de las normas que pertenecen a estos sistemas como uno distinto y previo al problema de su clausura. La sección 6 propone una nueva tesis sobre la clausura de estos sistemas competenciales.

2 La clausura de los sistemas de normas jurídicas regulativas o prescriptivas

  • 8 Alchourrón y Bulygin 1975: 173-177 y 1991: 218-219; Bulygin 2010: 284-285.
  • 9 Esta ambivalencia afecta a todo enunciado que utiliza términos deónticos puesto que de ellos puede (...)

5Alchourrón y Bulygin8 han mostrado que el término “permitido” es pragmáticamente ambivalente:9

  • 10 Por esta razón, las proposiciones normativas que utilizan el término “permitido” son ambiguas.

6(a) Cuando figura en una proposición normativa que describe la existencia de normas puede expresar uno de dos conceptos descriptivos de permisión:10 (a.1) Una conducta p está permitida en sentido fuerte si en el sistema de referencia existe una norma que permite p, y (a.2) Una conducta p está permitida en sentido débil si en el sistema de referencia no existe una norma que prohíbe p.

7(b) Cuando el término “permitido” figura, no en una proposición normativa, sino en una norma, expresa el concepto prescriptivo de permisión. “Permitido p” es un carácter de las normas equivalente a “No prohibido p” y a “No obligatorio no p”.

  • 11 Alchourrón y Bulygin 1975: 175 y 1991: 219-220.

8Según estos autores,11 permitido y prohibido, en cuanto caracteres de las normas, son contradictorios. También son contradictorias la permisión débil (la proposición que afirma la inexistencia de una norma que prohíbe p) y la proposición que afirma la existencia de una norma que prohíbe p. Pero no son contradictorias la permisión fuerte (la proposición que afirma la existencia de una norma que permite el estado de cosas p) y la proposición que afirma la existencia de una norma que prohíbe p. Ambas proposiciones podrían ser verdaderas si el sistema fuera inconsistente (si incluyera a la vez las dos normas), por lo que el permiso fuerte no implica el permiso débil. En un sistema consistente, ningún estado de cosas está prohibido y, al mismo tiempo, permitido en sentido fuerte; por consiguiente, no hay estados de cosas permitidos en sentido fuerte que no estén permitidos en sentido débil.

9Si, en cambio, ambas proposiciones son falsas (ninguna de las dos normas pertenece al sistema), el sistema es incompleto. En un sistema completo todos los estados de cosas relevantes están regulados, como prohibidos o como permitidos en sentido fuerte; por tanto, no hay estados de cosas permitidos en sentido débil que no estén a la vez permitidos en sentido fuerte. Lo que hace necesario distinguir entre permisos fuertes y débiles es la posibilidad de sistemas normativos inconsistentes e incompletos.

  • 12 La misma tabla puede verse en Arriagada 2020: 12.

10Observemos lo dicho en la siguiente Tabla 1 que muestra cuatro sistemas posibles:12

Tabla 1: Permisiones fuertes y débiles

1

2

3

4

i. Existe una norma que permite p

V

F

V

F

ii. Existe una norma que prohíbe p

V

V

F

F

Sistema inconsistente respecto de p

V

F

F

F

Sistema incompleto respecto de p

F

F

F

V

Permisión fuerte de p

V

F

V

F

Permisión débil de p

F

F

V

V

11En el sistema 2 p no está permitido ni en sentido fuerte ni débil. En el sistema 3 p está permitido en ambos sentidos. Como ambos sistemas son consistentes y completos respecto de p, la distinción entre permiso fuerte y débil no es necesaria.

  • 13 La tabla 1 presupone que “obligatorio” implica “permitido”. En caso contrario, el sistema 4 no serí (...)

12El sistema 1 es inconsistente pero no incompleto respecto de p porque p está regulado. El sistema 4 es incompleto,13 pero no inconsistente respecto de p porque no hay conflicto de normas. En ambos sistemas la distinción entre permiso fuerte y débil es necesaria. En el sistema 1 p está permitido en sentido fuerte, pero no débil. En el sistema 4 p está permitido en sentido débil, pero no fuerte.

  • 14 Alchourrón y Bulygin 1975: 177-179 y 1991: 221; Bulygin 2010: 285.

13A partir de este análisis Alchourrón y Bulygin14 sostienen que el famoso principio según el cual todo lo que no está prohibido está permitido admite diferentes interpretaciones, dependiendo de si es considerado una norma o una proposición normativa que describe la existencia de normas:

14(a) Si el principio es una proposición normativa, puede ser interpretado de dos modos dependiendo del significado que asuma la expresión “permitido”: (a.1) si “permitido” significa permisión fuerte, el principio es una proposición contingente acerca de un sistema normativo que será verdadera si el sistema es completo y falsa si no lo es; y (a.2) si “permitido” significa permisión débil, el principio es analítico y necesariamente verdadero; en cuanto solamente dice que lo que no está prohibido no está prohibido, nada dice sobre ningún sistema normativo.

  • 15 La regla de clausura es de segundo nivel, puesto que se refiere a los enunciados del sistema que co (...)

15(b) Si el principio es, en cambio, una norma positiva, estaríamos frente a una regla de clausura residual cuya existencia es contingente. Dicha regla autoriza a inferir, a partir del solo hecho de que la norma que prohíbe cierta conducta no pertenece al sistema (permisión débil), la pertenencia al sistema de una norma implícita que permite esa conducta (permisión fuerte).15

  • 16 Alchourrón y Bulygin 1975: 236-238.

16Así, estos autores concluyen que el postulado de la plenitud generalmente presupuesto por los juristas solamente es verdadero en casos muy excepcionales de sistemas cerrados, como los de derecho penal liberal, que contienen la regla de clausura nullum crimen sine lege.16

  • 17 Alchourrón y Bulygin 1975: 196 y 198.
  • 18 Redondo 2006: 309-316.
  • 19 El universo de casos previstos por las normas de un sistema, siempre con relación a un específico u (...)

17Como esta regla autoriza a inferir la permisión de una conducta (en un caso dado) si del sistema no se infiere ninguna prohibición de esa conducta (en ese caso), tiene por efecto clausurar el sistema, convirtiéndolo en un sistema cerrado en relación al universo de casos relevantes.17 Sin embargo, como ha advertido Redondo,18 para que el sistema sea absolutamente cerrado, no basta una regla que, como esta, colme las lagunas, es decir, solucione los casos no solucionados del universo específico de casos relevantes de un sistema con relación a un universo específico de acciones. Es, además, necesaria una regla de clausura residual que solucione todos los casos posibles no previstos por las normas específicas del sistema con relación a ese universo específico de acciones19 y todo caso posible con relación a cualquier universo de acciones.

  • 20 Redondo 2006: 316-317.
  • 21 Von Wright 1970: 102 y 199.

18Esta idea de plenitud sería la que parece estar implícita en una cierta forma de entender el principio de legalidad según la cual todos los casos no contemplados en las normas jurídicas específicas quedan cubiertos por una norma residual que permite cualquier otra acción en cualquier circunstancia.20 En esta línea, para von Wright,21 el contenido de la regla permisiva nullum crimen sine lege es, por así decirlo, la suma total de todos los actos y abstenciones que no estén ya prohibidos. Si esta regla pertenece al sistema normativo, este es cerrado porque no tiene fisuras.

3 Herramientas para analizar la clausura de los sistemas de normas jurídicas de competencia

19El objetivo de esta sección es reconstruir las herramientas de análisis que han sido desarrolladas para el estudio de la clausura de los sistemas de normas jurídicas prescriptivas a fin de que puedan ser usadas en el campo de los sistemas competenciales. Con el fin de delimitar este campo es preciso explicitar que este trabajo asume las siguientes tesis:

  • 22 En la misma línea, ver Hohfeld 2010a y 2010b; Kelsen 1991: 18-19, 29, 68-69 y 150-161; Hart 2009 ca (...)

20(i) Una competencia es la capacidad de producir normas jurídicas válidas o participar en su producción, constituida o determinada por normas jurídicas que comúnmente se denominan normas competencia o sobre la producción jurídica.22

  • 23 Guastini 2016a: 157. Los llamados “poderes constituidos” son las diferentes autoridades que desempe (...)

21(ii) Estas normas constituyen las competencias de ciertos sujetos que, por lo mismo, pueden denominarse autoridades o poderes constituidos. Las normas que provienen de tales autoridades tienen su fundamento de validez en las normas sobre la producción jurídica vigentes.23

  • 24 Guastini 2001: 66-67; Troper 2001: 203-216; Loewenstein 1982: 68-72; Carré de Malberg 1998: 764-782 (...)

22(iii) La competencia de cada una de las autoridades o poderes constituidos es delimitada (por normas jurídicas de competencia formal o materialmente constitucionales), mediante su contraposición con los otros poderes constituidos. Cada una de las funciones estatales (legislativa, judicial y administrativa) es distribuida entre una pluralidad de órganos, de tal modo que la acción de cada uno de ellos puede ser impedida, controlada, condicionada o influida por la acción de los otros.24

  • 25 Me refiero a situaciones y relaciones en el sentido de Hohfeld (2010a y 2010b): deberes/derechos, p (...)
  • 26 Hohfeld 2010a: 35-36 y 50-60.
  • 27 Hohfeld 2010a: 35-36 y 60-63.

23(iv) Toda competencia de una autoridad constituida implica una sujeción correlativa. Las normas producidas en ejercicio de una competencia modifican los estatus normativos, esto es, las situaciones o relaciones jurídicas25 de los individuos que se encuentran sujetos a esa competencia.26 La incompetencia (no competencia) de una autoridad constituida implica la inmunidad (no sujeción) de los individuos cuyos estatus normativos no son susceptibles de ser modificados por las normas de la autoridad constituida. Una relación de “incompetencia/inmunidad” es opuesta a una de “competencia/sujeción”.27

  • 28 Esta tesis presupone la tesis según la cual toda norma jurídica puede ser reconstruida como un enun (...)

24(v) Cada estatus normativo, situación o relación jurídica de un individuo puede ser descrita como un caso normativamente solucionado. Esto es, haciendo referencia a una acción u omisión que, bajo ciertas circunstancias, es obligatoria o permitida para una de las partes y respecto de la cual la otra parte tiene, respectivamente, un derecho o un no-derecho, o bien haciendo referencia a una acción normativa para cuya realización una de las partes es competente o incompetente, mientras la otra, respectivamente, está sujeta o es inmune a sus efectos, en determinadas circunstancias.28

25Estas cinco tesis delimitan el campo en el que se propone que las herramientas de análisis que han sido desarrolladas para estudiar la clausura de los sistemas de normas jurídicas prescriptivas pueden ser reconstruidas y tener rendimiento explicativo respecto de los sistemas de normas jurídicas de competencia. Esta propuesta se sustenta en la tesis conforme a la cual, pese a sus importantes diferencias, las inmunidades son semejantes a las permisiones.

  • 29 Hohfeld 2010a y 2010b.
  • 30 Por ejemplo, Ross 2000: 165; Ruiz Manero 2005: 124; Bayón 2009: 69-70.

26Las similitudes entre las permisiones y las inmunidades han sido paradigmáticamente puestas de relieve en el modelo explicativo hohfeldiano,29 donde el concepto de privilegio (o libertad), cuyo correlativo es el concepto de no-derecho, es idéntico al concepto de permiso.30 El lugar que el concepto de privilegio ocupa en su respectiva familia es análogo al ocupado por el concepto de incompetencia en su respectiva familia, cuyo correlativo es el concepto de inmunidad.

  • 31 Arriagada 2018: 53-54.
  • 32 Arriagada 2018: 67-68.

27En cuanto no es adscriptivo sino descriptivo de situaciones jurídicas subjetivas en contextos de sistemas de normas jurídicas, el discurso de Hohfeld se sitúa en el nivel de las proposiciones normativas.31 Una de sus características salientes es el uso ambiguo de los términos correlativos “privilegio/no-derecho” e “incompetencia/inmunidad”: no es claro si ellos son usados para describir situaciones adscritas por ciertas normas (situaciones fuertes) o para describir la ausencia de estas normas (situaciones débiles).32 Esta semejanza entre las permisiones y las inmunidades posibilita, haciendo eco de la distinción entre permisos fuertes y débiles, introducir la distinción entre inmunidades fuertes y débiles que, a su turno, es útil para analizar la clausura de los sistemas de normas jurídicas de competencia.

28El análisis que se realiza en esta sección comienza, por tanto, presentando el modelo de análisis hohfeldiano de las situaciones y relaciones jurídicas (3.1). A continuación, se evidencia la semejanza que existe entre las permisiones e inmunidades mediante el análisis de la ambigüedad con la que Hohfeld utiliza los conceptos de privilegio/no derecho e incompetencia/inmunidad (3.2). Luego de explicitar las diferencias que distinguen a las inmunidades de las permisiones (3.3), se introduce la distinción entre inmunidades fuertes y débiles (3.4).

3.1 El modelo hohfeldiano de las situaciones y relaciones jurídicas33

  • 33 Un análisis más detallado del modelo hohfeldiano puede verse en Arriagada 2018 y 2020. Aquí se repr (...)
  • 34 Hohfeld 2010a: 35-36 y 64.
  • 35 Por ejemplo, Kramer 2000: 8; Rainbolt 2010: 4.

29Hohfeld identifica ocho conceptos jurídicos que considera fundamentales y los analiza conectivamente en un esquema de cuatro relaciones de correlatividad (deber/derecho, privilegio/no-derecho, competencia /sujeción, incompetencia/ inmunidad) y cuatro relaciones de oposición (deber/privilegio, derecho/no-derecho competencia/incompetencia, sujeción/inmunidad).34 Desde el punto de vista lógico, su estrategia es mostrar que los correlativos se implican recíprocamente (son equivalentes lógicos) y los opuestos se niegan mutuamente (son contradictorios lógicos).35

  • 36 Hohfeld 2010a: 38-39, 55-60 y 2010b: 73. Ver Williams 1956: 1144-1145; Rainbolt 1993: 95; 2010: 2 y (...)
  • 37 Esta clasificación es diversa de aquella según la cual las situaciones de derecho, privilegio, comp (...)

30Como “correlatividad” significa mutua implicación, los conceptos correlativos expresan una sola relación desde dos ángulos diferentes y los dos enunciados que pueden referirse a ella son lógicamente equivalentes.36 Esto se explica porque Hohfeld presupone que toda relación de correlatividad está constituida por una situación jurídica activa y una situación jurídica pasiva que funcionan como dos polos de una batería. Una situación es activa si se define por referencia a una conducta de su titular. Una situación es, en cambio, pasiva cuando se define, no por referencia a una conducta de su titular, sino por referencia a una conducta del titular de la situación jurídica correlativa. Desde esta perspectiva, los deberes, privilegios, competencias e incompetencias son situaciones activas, mientras los derechos, no-derechos, sujeciones e inmunidades son situaciones pasivas.37

  • 38 De acuerdo con Hohfeld (2010a: 60), una competencia ofrece el mismo contraste general con una inmun (...)
  • 39 Williams 1956: 1135-1142 y Ross 2000: 165.
  • 40 Hohfeld 2010a: 60.

31Como “oposición” significa mutua negación, un privilegio es la negación de un deber de contenido o tenor precisamente opuesto al del privilegio en cuestión.38 Es la negación del deber de hacer algo o la negación del deber de no hacer algo.39 Por su parte, una inmunidad es la negación de una sujeción del mismo contenido que la inmunidad en cuestión.40 Las relaciones de oposición se verifican entre dos conceptos activos (deber/privilegio y competencia/incompetencia) o entre dos conceptos pasivos (derecho/no-derecho y sujeción/inmunidad).

  • 41 Kramer 2000: 20; Wenar 2005: 230-233; Guastini 2016a: 84-87, Rainbolt 2010: 3 y Arriagada 2018: 55- (...)

32Estas situaciones y relaciones de correlatividad y oposición suelen ser clasificadas en dos familias. Derecho, deber, privilegio y no-derecho se consideran primarias o de primer orden, mientras competencia, sujeción, incompetencia e inmunidad se consideran secundarias o de segundo orden.41

  • 42 Las normas regulativas son entendidas como aquellas que, en un sistema jurídico, califican deóntica (...)
  • 43 Los actos jurídicos no normativos son aquellos cuya realización y las consecuencias que de ella se (...)
  • 44 Por supuesto los deberes y derechos instituidos por normas regulativas y los privilegios y no-derec (...)

33Esta clasificación se justifica por el uso implícito que Hohfeld hace de dos distinciones: (a) normas regulativas y normas de competencia,42 y (b) actos jurídicos no normativos y actos jurídicos normativos.43 En extrema síntesis: (i) Los deberes y derechos son instituidos por normas regulativas y pueden tener por objeto actos jurídicos no normativos, en cuyo caso son de situaciones primer orden. Los privilegios y no-derechos que los niegan se refieren al mismo objeto y, en consecuencia, también son de primer orden; (ii) Las competencias y sujeciones son instituidas por normas de competencia que tienen por objeto actos normativos, por lo que son al menos de segundo orden. Las incompetencias e inmunidades que las niegan se refieren al mismo objeto y, por tanto, tienen su misma jerarquía.44

  • 45 De autores como Kramer (2000: 20) y Rainbolt (2010: 3).
  • 46 Arriagada 2018: 60-61. Esta explicación, a su vez, presupone la tesis de que las dos familias son i (...)

34Esto explica la afirmación45 de que las situaciones y relaciones hohfeldianas de la primera familia pueden, aunque no necesariamente, ser primarias y aquellas de la segunda familia no pueden ser primarias sino al menos de segundo orden.46

  • 47 La misma tabla puede verse en Arriagada 2018: 81.

35El esquema hohfeldiano se grafica en la siguiente Tabla 2.47 Las relaciones de correlatividad se representan con el símbolo del bicondicional (↔). Como cada una de estas relaciones involucra un concepto activo y uno pasivo, el activo es siempre el primero y se marca en cursivas. Las relaciones de oposición se representan mediante el símbolo de la contradicción () y todas ellas involucran o bien dos conceptos activos o bien dos pasivos.

3.2 La ambigüedad en el uso de los conceptos de privilegio/no-derecho y de incompetencia/inmunidad48

  • 48 Un análisis más detallado de lo expuesto en esta sección puede verse en Arriagada 2018: 67-75
  • 49 Ver, por ejemplo, Spaak 2003: 90, Lindhal 1977: 203 y Arriagada 2018: 49-53.

36La perspectiva lógica propuesta por Hohfeld sustenta la conclusión de que todos los conceptos hohfeldianos están en el mismo nivel, esto es, no son recíprocamente reducibles, pero son interdefinibles en términos de sus correlativos y opuestos.49

  • 50 Guastini 2016a: 85-86.

37Los estudiosos de Hohfeld parecen estar, sin embargo, de acuerdo en que los conceptos de privilegio, no-derecho, incompetencia e inmunidad son puramente negativos. En términos de Guastini, tales situaciones carecen de autonomía conceptual en el sentido de que no son otra cosa que la respectiva ausencia de obligación, derecho, sujeción y competencia.50

  • 51 En consecuencia, esta distinción no implica negar que todos los conceptos hohfeldianos están en el (...)

38Esto se explica porque tanto Hohfeld como los estudiosos de su trabajo implícitamente aceptan que los conceptos de privilegio/no-derecho y los de incompetencia/inmunidad son derivados, mientras los conceptos de deber/derecho y los de competencia/sujeción son primitivos. Esta distinción no se funda en el esquema hohfeldiano de relaciones lógicas, sino en la posibilidad de que este sea útil para quienes pueden utilizarlo.51

  • 52 Arriagada 2018: 76-81. La distinción entre conceptos primitivos y derivados podría rastrearse en lo (...)

39Desde la perspectiva de cómo funcionan los ordenamientos jurídicos reales, los conceptos de privilegio/no-derecho y de incompetencia/inmunidad son derivados en el sentido de que su significado jurídico no puede ser comprendido sin referencia respectiva a los conceptos de deber/derecho y competencia/sujeción. Estos últimos son, en cambio, primitivos porque su significado jurídico puede ser comprendido sin referencia a los cuatro primeros. Esta diferenciación es, así, un presupuesto de la utilidad práctica del aparato conceptual de Hohfeld.52

  • 53 Formulada de otro modo, la pregunta es si se trata de la negación externa de un enunciado que afirm (...)

40Lo que, sin embargo, Hohfeld no explicita es qué significa, en el contexto de la descripción de un orden jurídico, que: (i) una relación de privilegio/no-derecho sea la negación de una relación de deber/derecho de contenido opuesto y (ii) una relación de incompetencia/ inmunidad sea la negación de una relación de competencia /sujeción del mismo contenido.53

  • 54 Arriagada 2016: 157.
  • 55 Hart 1962: 118-119 y nota Nº14 del mismo trabajo.

41Desde una primera perspectiva, se sostiene que las relaciones hohfeldianas de privilegio/no-derecho y de incompetencia/inmunidad connotan la ausencia respectiva de normas regulativas y normas de competencia.54 Se trataría, como sugiere Hart, de casos negativos donde no hay norma que interfiera si el individuo opta por realizar o por omitir alguna acción (libertad) o por conservar su situación jurídica inalterada (inmunidad).55

  • 56 Si el dueño de una propiedad autoriza a un no propietario a entrar en ella liberándolo de su deber (...)
  • 57 Guastini 2016a: 85-87.

42Desde una segunda perspectiva, se considera que las relaciones de privilegio/no-derecho e incompetencia/inmunidad son instituidas por normas que establecen excepciones a relaciones precedentes de deber/derecho y competencia /sujeción.56 Las situaciones de privilegio y no-derecho son adscritas por normas permisivas que autorizan a ciertos sujetos la realización de ciertos actos liberándolos del cumplimiento de obligaciones previas y correlativamente niegan a otros sujetos derechos previamente conferidos. Por su parte, las situaciones de incompetencia e inmunidad son adscritas por normas que revocan los poderes previamente conferidos a ciertos sujetos y correlativamente liberan a otros sujetos de sujeciones precedentes.57

  • 58 Guastini 2016a: 85-87.
  • 59 Arriagada 2018: 72.

43La discusión acerca de cuál es la forma correcta de entender el carácter puramente negativo de los términos privilegio/no-derecho e incompetencia/inmunidad permanece abierta, al punto que se puede concluir, como Guastini, que tales términos son ambiguos porque pueden ser usados tanto para describir el contenido de normas positivas que instituyen estas situaciones jurídicas como para describir la ausencia de estas normas.58 Nada en el trabajo de Hohfeld indica que la existencia o inexistencia de una norma sea un criterio para distinguir dos diferentes relaciones de privilegio/no-derecho y dos diferentes de relaciones de incompetencia/inmunidad.59

  • 60 Completos, en el sentido de que contienen una regla de clausura que autoriza a inferir: (i) a parti (...)
  • 61 Ver supra sección 2.
  • 62 Así lo sostiene, respecto de las libertades o privilegios, Duarte d’Almeida 2016: 562.

44Una interpretación posible es que el análisis de Hohfeld presuponga que los sistemas jurídicos que adscriben las situaciones que analiza son completos y consistentes,60 dado que en tales sistemas la distinción de dos diferentes relaciones de privilegio/no-derecho y dos diferentes relaciones de incompetencia/inmunidad no sería necesaria.61 Otra interpretación disponible es que el análisis de Hohfeld asuma que las relaciones de libertad/no-derecho e incompetencia/inmunidad que tienen su origen en la ausencia respectiva de normas regulativas prohibitivas y normas competencia son pragmáticamente equivalentes a las que son adscritas, respectivamente, por normas permisivas y normas de incompetencia. La existencia o inexistencia de una norma no implicaría ninguna diferencia en la situación normativa del titular del privilegio o inmunidad.62

45La interpretación más verosímil es, sin embargo, que Hohfeld no haya advertido las dudas y problemas que produce la ambigüedad con la cual utiliza los términos considerados puramente negativos porque su trabajo es muy anterior a la discusión sobre si existe o no diferencia y de qué tipo entre las situaciones jurídicas no normadas y las instituidas por normas permisivas o de incompetencia.

3.3 Las diferencias entre permisos e inmunidades63

  • 63 Este apartado reproduce una parte de lo expuesto en Arriagada 2020: 21-22, en la medida indispensab (...)

46Las similitudes entre los permisos y las inmunidades constituyen la base para introducir la distinción entre inmunidades fuertes y débiles. Pero esta tarea no puede realizarse sin considerar que entre permisos e inmunidades hay al menos cuatro diferencias relevantes.

  • 64 Ver supra sección 3.1.

47La primera diferencia consiste en que mientras los permisos pueden, aunque no necesariamente, ser de primer orden, las inmunidades son al menos de segundo orden. Las inmunidades (y las incompetencias), a diferencia de los permisos (y no-derechos), no pueden tener por objeto actos no normativos. El objeto de estas relaciones está constituido por situaciones jurídicas, estatus normativos.64

  • 65 Kelsen 1991: 141, Ross 2000 [1968]: 165 y Guastini 2016a: 86. Hohfeld no dice nada sobre la posibil (...)
  • 66 Por ejemplo, Guastini 2016a: 87. De hecho, el cambio de la situación propia implica un cambio en la (...)

48La segunda diferencia consiste en que mientras los permisos pueden ser indirectos o no relacionales, las inmunidades son siempre directas o relacionales. Es posible que haya deberes sin derechos correlativos65 y, por tanto, permisos (privilegios) sin no-derechos correlativos. Pero no puede haber competencias sin sujeciones correlativas ni incompetencias sin inmunidades correlativas. Potestad y sujeción son dos conceptos relacionales.66

  • 67 Ver supra sección 3.1.
  • 68 Ver la tabla que resume el esquema hohfeldiano en la sección 3.1.

49La tercera diferencia consiste en que mientras el concepto de permiso es activo, el de inmunidad es pasivo.67 Por esta razón estos dos conceptos no ocupan exactamente el mismo lugar en su respectiva familia. El concepto activo de permiso es el opuesto del concepto activo de deber en la familia de situaciones primarias. El concepto que ocupa el mismo lugar del permiso (privilegio) en la familia de situaciones secundarias es el concepto activo de incompetencia que es el opuesto del concepto activo de competencia. El concepto pasivo de inmunidad, correlativo de incompetencia, es el opuesto del concepto pasivo de sujeción, por lo que ocupa el mismo lugar que el concepto de no-derecho en su respectiva familia.68

  • 69 Algo distinto es que el ejercicio de una competencia para alterar el estatus normativo de otro u ot (...)

50La cuarta diferencia consiste en que mientras los permisos pueden ser positivos o negativos, las inmunidades son siempre positivas. Un permiso positivo es la autorización para realizar una acción y se opone al deber de no realizar la acción (prohibición). Un permiso negativo es la autorización para no realizar una acción y se opone al deber de realizar la acción (obligación). Como una competencia es siempre positiva porque es la posibilidad de alterar válidamente un estatus normativo, la incompetencia también es positiva porque es la imposibilidad de realizar válidamente ese acto de alteración. No hay competencia para no alterar un estatus normativo.69

3.4 Inmunidades fuertes y débiles: la ruta de Alchourrón y Bulygin70

  • 70 Lo expuesto en este apartado es desarrollado pormenorizadamente en Arriagada 2020: 22-23.

51Considerando las semejanzas y diferencias entre los permisos y las inmunidades, la distinción entre permisos fuertes y débiles de Alchourrón y Bulygin puede traslaparse al campo de las inmunidades. Comenzaré entonces por decir que el término “inmunidad” es pragmáticamente ambivalente:

  • 71 La incompetencia de X y la inmunidad de Y pueden ser instituidas por una norma que así lo declare o (...)

52(a) Cuando figura en una proposición normativa que describe la existencia de normas, puede expresar uno de dos conceptos descriptivos de inmunidad: (a.1) Un individuo Y se encuentra en una situación de inmunidad fuerte en relación con otro individuo X respecto de determinado estatus normativo p, si en el sistema existe una norma que, dictada por una autoridad superior a X, instituye la incompetencia de X para alterar p y correlativamente la inmunidad de Y71 y (a.2) Un individuo Y se encuentra en una situación de inmunidad débil en relación con otro individuo X respecto del estatus normativo p, si en el sistema no existe una norma que adscriba a X la competencia para alterar p ni a Y la sujeción correlativa.

  • 72 Más precisamente, en una formulación normativa que expresa una norma constitutiva. Agradezco al eva (...)

53(b) Si el término “inmunidad” figura, no en una proposición normativa, sino en una norma,72 expresa el concepto normativo de inmunidad. La inmunidad de Y frente a X respecto del estatus p es equivalente a la no sujeción de Y frente a X en relación con p, así como la incompetencia de X respecto del estatus p de Y es equivalente a la no competencia de X respecto del estatus p de Y.

54En cuanto situaciones adscritas por normas, “inmunidad” y “sujeción”, como “competencia” e “incompetencia”, son contradictorias de modo análogo en el que lo son “permitido” y “prohibido” en cuanto caracteres de las normas prescriptivas. También son contradictorias la inmunidad débil (la proposición que afirma la inexistencia de una norma que adscribe a un individuo X la competencia para alterar p y a otro individuo Y la sujeción correlativa) y la proposición que afirma la existencia de una norma que adscribe a un individuo X la competencia para alterar p y a otro individuo Y la sujeción correlativa. Pero no son contradictorias la inmunidad fuerte (la proposición que afirma la existencia de una norma que adscribe una inmunidad a un individuo Y y la incompetencia correlativa de otro individuo X en relación con p) y la proposición que afirma la existencia de una norma que adscribe a un individuo X la competencia para alterar p y a otro individuo Y la sujeción correlativa.

55Ambas proposiciones podrían ser verdaderas si el sistema fuera inconsistente (si incluyera a la vez las dos normas); por consiguiente, la inmunidad fuerte no implica la débil. Si el sistema es consistente, respecto de ningún estatus normativo podría existir, al mismo tiempo, una relación de competencia/sujeción y una relación de incompetencia/inmunidad; por tanto, no habría inmunidades fuertes que no sean débiles. Si, en cambio, ambas proposiciones son falsas, el sistema es incompleto (ninguna de las dos normas pertenece al sistema). Si el sistema es completo, todos los estatus normativos estarían definidos, como sujetos a competencia o como amparados por inmunidades fuertes. Lo que haría necesario distinguir entre inmunidades (incompetencias) fuertes y débiles es la posibilidad de sistemas normativos inconsistentes e incompletos.

  • 73 La misma tabla puede verse en Arriagada 2020: 23.

56Observemos lo que se ha dicho en la siguiente Tabla 3 que muestra cuatro sistemas posibles:73

Tabla 3: Inmunidades fuertes y débiles

1

2

3

4

i. Existe una norma que instituye una relación de incompetencia/inmunidad entre dos individuos (X e Y) respecto del estatus normativo p

V

F

V

F

ii. Existe una norma que instituye una relación de competencia/sujeción entre dos individuos (X e Y) respecto del estatus normativo p

V

V

F

F

Sistema inconsistente respecto de p

V

F

F

F

Sistema incompleto respecto de p

F

F

F

V

Incompetencia/Inmunidad fuerte

V

F

V

F

Incompetencia/inmunidad débil respecto de p

F

F

V

V

57En el sistema 2 no hay inmunidad ni en sentido fuerte ni débil respecto del estatus normativo p. En el sistema 3 hay inmunidad en sentido fuerte y débil respecto de p. Como en ambos casos el sistema es consistente y completo respecto de p, la distinción entre inmunidad fuerte y débil no es necesaria.

58El sistema 1 es inconsistente, pero no incompleto respecto de p. El sistema 4 es incompleto, pero no inconsistente respecto de p. Ambos se asemejan en que la distinción entre inmunidad fuerte y débil es necesaria. En el sistema 1 hay inmunidad en sentido fuerte, pero no en sentido débil respecto de p. En el 4 hay inmunidad en sentido débil, pero no en sentido fuerte respecto de p.

4 Análisis de la tesis difundida sobre la clausura de los sistemas de normas jurídicas de competencia

  • 74 Von Wright 1970: 199-200; Mazzarese 2012: 45.
  • 75 Redondo 2006: 317, nota N°20 de ese trabajo.

59Una vez reconstruidas las herramientas de análisis que pueden ser usadas en el campo de los sistemas jurídicos competenciales, corresponde analizar la tesis difundida sobre la clausura de los sistemas de normas jurídicas que determinan las competencias de las autoridades públicas. Esta tesis afirma que la regla que la clausura estos sistemas dispone que las autoridades constituidas tienen prohibido realizar actos normativos que no han sido explícitamente permitidos por autoridades superiores74 o que están prohibidas todas las acciones que no han sido específicamente permitidas por las normas de competencia del sistema.75

  • 76 Un problema diferente es el de si la regla que clausura los sistemas competenciales es una norma de (...)

60Lo primero que cabe precisar es que la regla que clausura un sistema de normas jurídicas de competencia no debe ser enunciada utilizando términos deónticos. Las normas de competencia no califican deónticamente conductas, sino que determinan las condiciones de validez de actos jurídicos normativos que, al producir, modificar o derogar normas, modifican estatus normativos individuales.76

  • 77 Algo distinto es que el ejercicio de una competencia sea regulado o calificado como obligatorio, pr (...)

61Una forma correcta de enunciar esta regla sería la siguiente: las autoridades constituidas son incompetentes para realizar actos jurídicos normativos que no hayan sido expresamente sujetos a su competencia por la autoridad constituyente.77 La misma regla también puede ser enunciada correctamente desde la perspectiva de los individuos cuyos estatus normativos no están sujetos a la competencia de las autoridades constituidas, a saber: todo individuo cuyo estatus normativo no está expresamente sujeto a la competencia de una autoridad constituida por la autoridad constituyente, tiene una inmunidad frente a la autoridad constituida. Así enunciada, esta regla es análoga a la que clausuraría los sistemas de derecho penal liberal.

  • 78 Sobre el concepto de condición de aplicación, ver al menos von Wright 1970: 90-91.

62La tesis de que existe una regla de clausura como esta presupone que, una vez delimitadas las clases de estatus normativos individuales que los poderes constituidos son competentes para modificar, surge una clase complementaria de estatus normativos individuales que está fuera de sus competencias. Esta clase complementaria constituiría la condición de aplicación78 de la regla de clausura que, metafóricamente, garantizaría a los individuos, un “espacio” de inmunidad frente a la intromisión normativa. Cualquier acto normativo dirigido a modificar los estatus normativos de los individuos que no están expresamente sujetos a la competencia de las autoridades constituidas sería inválido en virtud de la regla que clausuraría el sistema instituyendo la incompetencia de tales autoridades y la inmunidad correlativa de los individuos.

63A esta tesis difundida podría objetarse que el carácter cerrado de estos sistemas obedece, no a la existencia de una regla de clausura, sino a una necesidad conceptual. Los actos normativos dirigidos a modificar estatus normativos que no están expresamente sujetos a la competencia de las autoridades constituidas son inválidos, no por la existencia de una regla de clausura, sino porque forma parte del concepto de sistema jurídico competencial o dinámico que ninguna autoridad puede alterar válidamente el estatus normativo de un individuo si no existe una norma que expresamente le confiera competencia para ello.

  • 79 Parte de este trabajo de adaptación ha sido realizado en Arriagada 2020: 23-24.

64A este respecto, las conclusiones de Alchourrón y Bulygin sobre el principio “todo lo que no está prohibido está permitido”, parecen poder adaptarse para explicar el carácter cerrado de los sistemas competenciales.79 Siguiendo la ruta de estos autores, se podría decir que el enunciado según el cual todo individuo cuyo estatus normativo no está expresamente sujeto a la competencia de una autoridad constituida por la autoridad constituyente, tiene una inmunidad frente a la autoridad constituida, admite diferentes interpretaciones dependiendo de si es considerado una norma o de una proposición normativa que describe la existencia de normas:

  • 80 La incompetencia e inmunidad referidas pueden ser instituidas por una norma constitucional que así (...)

65(a) Si el enunciado es una proposición normativa, puede interpretarse de dos modos dependiendo del significado que asuma la expresión “inmunidad”: (a.1) si “inmunidad” significa que en el sistema de referencia existe una norma constitucional que instituye la incompetencia de la autoridad constituida para alterar determinados estatus normativos y la inmunidad correlativa de los individuos (inmunidad fuerte),80 el enunciado es una proposición contingente que solamente es verdadera si el sistema de referencia es completo y falsa si no lo es, y (a.2) si “inmunidad” significa que en el sistema de referencia no existe una norma constitucional que adscriba a la autoridad constituida la competencia para alterar estos estatus ni a los individuos la sujeción correlativa (inmunidad débil), el enunciado es una proposición analítica y, como tal, necesariamente verdadera y trivial, en cuanto solamente afirma que lo que no está sujeto a competencia, no está sujeto a competencia.

66(b) Si el enunciado no es una proposición normativa, sino una norma, estaríamos frente a una regla de clausura residual cuya existencia es contingente. Dicha regla autorizaría a inferir, a partir del solo hecho de que la norma que sujeta determinados estatus normativos de los individuos a la competencia de una autoridad constituida no pertenece al sistema (inmunidad débil), la pertenencia al sistema de una norma implícita que instituye la incompetencia de esa autoridad constituida para alterar esos estatus y la inmunidad correlativa de los individuos (inmunidad fuerte).

67A la tesis difundida que afirma que estos sistemas de normas de competencia son cerrados porque contienen esta regla de clausura se le podría objetar que no es claro cómo se establece la clase complementaria a la clase de los estatus normativos individuales que las autoridades constituidas son competentes para modificar, puesto que no es claro cómo se establece esta última.

  • 81 Así, por ejemplo, en la Constitución chilena, las definiciones intensionales de las funciones legis (...)

68Al respecto se podría argumentar, por ejemplo, que las constituciones pueden circunscribir el objeto de las competencias de las autoridades constituidas utilizando definiciones intensionales (connotativas) cuya insuficiencia hace necesario complementarlas con definiciones extensionales (denotativas) consistentes en meros listados de materias o temas que, además, son clausurados mediante cláusulas residuales que disponen que todo lo (genéricamente) no comprendido en ellos, cae dentro de la esfera de competencia de otra autoridad constituida.81

  • 82 Así, por ejemplo, a propósito del catálogo de materias regulables por las autoridades legislativas (...)
  • 83 Carré de Malberg 1998: 257 y 2011: 35-37. Por ejemplo, la reserva de ley contenida en la disposició (...)

69El carácter temático de tales listados determinaría la imposibilidad práctica de establecer el conjunto de estatus normativos individuales que las autoridades constituidas son competentes para modificar. A esto se podría añadir que tales listados pueden no tener un carácter taxativo sino meramente enunciativo, como consecuencia de lo cual las autoridades constituidas serían competentes para dictar normas en cualquier materia sin limitación alguna.82 Incluso se podría argumentar que es perfectamente posible que las constituciones no definan las competencias de las autoridades constituidas en términos de su objeto, sino mediante criterios exclusivamente formales.83

  • 84 Ferrajoli 2016: 95, 120-121, 379-381. Ver también Laporta 2007: 87 y Bustos Ramírez 2007: 380-381.

70Desde esta perspectiva, se podría esgrimir que los sistemas de normas jurídicas que determinan las competencias de las autoridades públicas son muy diferentes a los sistemas de derecho penal. La validez de las normas penales está condicionada a una técnica especifica de calificación que se caracteriza por la taxatividad de los supuestos típicos, de modo que sea posible su empleo en proposiciones judiciales verdaderas o falsas sobre hechos empíricos determinados.84 Como consecuencia, el discurso del legislador penal puede ser caracterizado como uno que imputa determinadas sanciones a determinados casos típicos. En cambio, por razones como las recién expuestas, el discurso de la autoridad constituyente podría ser caracterizado como uno que típicamente no define un conjunto cerrado de estatus normativos individuales modificables por las autoridades constituidas.

  • 85 Raz 1991: 175-176.

71Esta característica podría encontrar explicación en la tesis según la cual los sistemas jurídicos son comprehensivos, en el sentido de que no reconocen limitación alguna a las esferas de conducta que pretenden tener autoridad para regular. Si no contienen normas que regulan toda forma de conducta, contienen normas que confieren poderes para dictar normas que, si se dictaran, regularían toda forma de conducta.85

  • 86 No puedo realizar este análisis en esta ocasión.

72Esta tesis merece ser analizada y discutida a la luz de las tesis interpretativas de la dogmática y la jurisprudencia relevantes, puesto que controvierte la tesis de que los sistemas de normas jurídicas que determinan las competencias de las autoridades públicas contienen una regla de clausura que se aplica a la clase de todos los estatus normativos individuales que no están expresamente sujetos a la competencia de las autoridades constituidas.86 La razón es que esta clase no podría ser determinada si no es posible determinar la clase de todos los estatus normativos individuales que estas autoridades tienen competencia expresa para modificar.

73La pregunta que, por tanto, se debe responder es si las constituciones incluyen otras disposiciones a partir de las cuales sea posible efectuar esta determinación. El foco debe trasladarse entonces a las disposiciones que expresan normas que, al adscribir inmunidades individuales, limitan el contenido de las normas que las autoridades constituidas son competentes para dictar. Esto implica afirmar que en los sistemas jurídicos hay inmunidades fuertes (instituidas por normas), lo que obviamente desafía la tesis difundida sobre la clausura y conduce a reconstruir una tesis diferente. Sin embargo, justamente aquí es preciso distinguir cuidadosamente dos problemas diferentes que deben ser abordados secuencialmente: el problema de la identificación de las normas (5) y el problema de la clausura (6).

5 El problema de la identificación de las normas de los sistemas competenciales

  • 87 Ruiz Manero 2005: 119-121 y 2010: 300-301; Bayón 2009: 49-52 y 55.

74Hay quienes consideran que los sistemas penales son cerrados, no porque en ellos se permita por una regla de clausura todo lo que no está prohibido, sino porque contienen una regla de clausura que, dirigida a los jueces, obliga a calificar definitivamente como no prohibido lo que no está expresamente prohibido; dicho de otro modo, prohíbe ampliar las prohibiciones expresamente contenidas en las reglas. Todo lo que en estos sistemas está permitido (en sentido fuerte o débil) por las reglas, estaría definitivamente permitido. Los demás sistemas jurídicos se consideran, en cambio, abiertos porque no contienen la misma regla de clausura. Los jueces podrían ampliar las prohibiciones explícitamente contenidas en las reglas, cuando así lo exigieran los principios que constituyen las razones subyacentes a las reglas. Todo lo que en estos sistemas está permitido (en sentido fuerte o débil), estaría solo prima facie permitido porque cualquier permiso puede ser desplazado en favor de una prohibición tras una ponderación o balance de las razones relevantes.87

  • 88 Bulygin 2010: 292.
  • 89 Entiendo por regla interpretativa a toda aquella que especifica un criterio para atribuir significa (...)

75Como Bulygin ha puesto de manifiesto, la distinción entre permisos prima facie y permisos definitivos concierne a un problema de la identificación de las normas a partir de ciertas formulaciones normativas. Este problema es independiente del principio “todo lo que no está prohibido, está permitido”, cuyo análisis presupone un conjunto de formulaciones normativas ya interpretadas.88 La regla que obliga a calificar definitivamente como no prohibido lo que no está expresamente prohibido no es, por tanto, una regla de clausura, sino una regla interpretativa (de disposiciones que expresan normas prescriptivas),89 cuya existencia o inexistencia no incide en el carácter cerrado o abierto de los sistemas jurídicos.

  • 90 Guastini 2016b: 142-146.

76Para identificar las normas que pertenecen a los sistemas de normas que delimitan las competencias de las autoridades constituidas es necesario analizar la práctica interpretativa de las disposiciones constitucionales a las que la dogmática y la jurisprudencia atribuyen el sentido de normas que adscriben competencias a las autoridades constituidas e inmunidades a los individuos. En este análisis, la distinción entre posiciones prima facie y posiciones definitivas puede ser particularmente útil porque su aplicación, tanto a las competencias como a las inmunidades, permite averiguar si, en virtud de las reglas interpretativas vigentes, unas pueden ser desplazadas en favor de las otras tras un balance de las razones relevantes. Este análisis es particularmente urgente en contextos de ordenamientos jurídicos constitucionalizados en los cuales la tendencia a sobreinterpretar la constitución elaborando normas que se suponen implícitas reduce al mínimo los espacios no regulados por normas constitucionales.90

  • 91 Ruiz Manero 2010: 301-303.

77En el mismo análisis, también sería útil el concepto de situación jurídica protegida. Se ha sostenido que, en sistemas jerarquizados donde las autoridades subordinadas tienen prohibido dictar normas que modifiquen el estatus normativo de las acciones permitidas por autoridades superiores, un permiso fuerte es siempre un permiso protegido por un derecho a que no se dicten tales normas.91 Esta tesis puede ser reconstruida en el campo de las competencias, sujeciones, incompetencias e inmunidades.

78Con este fin correspondería analizar, a la luz de la dogmática y la jurisprudencia relevantes, si a las autoridades constituidas se les prohíbe dictar normas que modifiquen los estatus normativos que son inmunes a su competencia, en cuyo caso las inmunidades individuales estarían protegidas por un derecho a que no se dicten tales normas; si este derecho está, a su vez, protegido por una norma que confiere a los individuos la competencia procesal para reclamarlo judicialmente; si, no existiendo tal derecho, las inmunidades están o no protegidas por una norma que confiere a sus titulares la competencia procesal para pedir que se declare judicialmente la invalidez de las normas que sean incompatibles con aquellas inmunidades; o si, a falta de inmunidades definitivas, los individuos tienen, a lo sumo, una competencia procesal para participar e influir en las decisiones sobre la invalidez de las normas dictadas por las autoridades constituidas. En tal caso, los individuos no serían ni más ni menos que uno de los poderes constituidos cuyas competencias son delimitadas mediante controles e influencias recíprocas.

79Asimismo, correspondería analizar si las competencias de las autoridades constituidas están o no protegidas por normas que les confieren competencia procesal para instar porque se declare la validez de las normas dictadas en ejercicio de sus competencias; o, si a falta de competencias definitivas, las autoridades constituidas tienen a lo sumo una competencia procesal para participar e influir en las decisiones jurisdiccionales acerca de la validez de las normas.

  • 92 La jurisdicción constitucional en relación con las normas de inferior jerarquía solamente es posibl (...)

80Estas tareas exigen afrontar la circularidad consistente en que en el mismo foro y al mismo tiempo en que se interpreta, argumenta y adoptan decisiones sobre la validez/invalidez de las normas y, por consiguiente, se delimitan las competencias materiales de las autoridades constituidas y el contenido de las inmunidades de los individuos, se definen los límites de las competencias formales y las competencias procesales de tales autoridades e individuos para influir en tales decisiones y viceversa. Es, por tanto, necesario revisitar la tesis kelseniana según la cual los límites formales y sustantivos de la competencia (y de la validez) no son más que dos ángulos de un mismo y único problema.92 Al mismo tiempo, resulta indispensable dar cuenta de las relaciones existentes entre las normas que adscriben competencias e inmunidades y las normas prescriptivas o regulativas que califican deónticamente el ejercicio de las competencias.

6 Una nueva tesis sobre la clausura de los sistemas de normas jurídicas de competencia

81Solo una vez que se ha resuelto el problema de la identificación de las normas que adscriben competencias a las autoridades constituidas e inmunidades a los individuos, es posible reconstruir la regla que clausura el sistema al que tales normas pertenecen.

  • 93 Esto no solo alcanza a los poderes judicial y administrativo, sino también al poder legislativo en (...)
  • 94 Guastini 2018: 53-60. En la misma línea, se pueden distinguir cuatro diferentes condiciones de la v (...)

82Sabemos que, en un Estado constitucional de derecho, la validez de los actos normativos de cualquier autoridad constituida depende de que sean conformes con las normas constitucionales que definen la competencia para su realización.93 Entre tales normas, se suelen distinguir: (i) las que confieren competencias a determinadas autoridades constituidas, (ii) las que definen los procedimientos para el ejercicio de esas competencias, (iii) las que circunscriben el objeto de las competencias, es decir, las materias, casos o supuestos de hecho que pueden ser regulados por esas autoridades constituidas, y (iv) las que limitan el modo en que dicho objeto puede ser regulado, es decir, las soluciones o consecuencias jurídicas que pueden ser conectadas a los casos o supuestos de hecho regulables.94

  • 95 Se afirma que, mientras la vulneración de las normas del tipo (iv) da lugar a una inconstitucionali (...)
  • 96 Hay quienes en el ámbito de las normas de competencia no distinguen las normas del tipo (iii) de la (...)

83Las normas de los tipos (i) y (ii) definen la forma que han de tener los actos normativos. Las normas de los tipos (iii) y (iv) se refieren, en cambio, a las normas producidas por aquellos actos. Pese a que se considera que la inconstitucionalidad a que da lugar la violación de las normas del tipo (iv) es independiente de la inconstitucionalidad que tiene su origen en la vulneración de las normas del tipo (iii),95 la existencia de las normas tipo (iv) presupone la existencia de las normas del tipo (iii). Las normas del tipo (iv) limitan las soluciones o consecuencias que pueden conectarse a los casos o supuestos de hecho que se suponen definidos por las normas del tipo (iii).96

  • 97 Por ejemplo, Laporta 2007: 99-100; Prieto Sanchís 2009: 75-78. Sin perjuicio de lo anterior, el con (...)
  • 98 Martin 2001: 44.
  • 99 Hart 1982: 191 y 2009: 86 y 307, nota de la página 82.

84Decir que las normas constitucionales del tipo (iv) limitan el contenido que pueden tener las normas de inferior jerarquía,97 no significa decir que a las autoridades constituidas les esté prohibido producir normas cuyos contenidos sean incompatibles con la Constitución, sino que son incompetentes para producirlas. Están constitucionalmente inhabilitadas o impedidas del mismo modo en que una persona está inhabilitada o impedida de contraer dos matrimonios en un mismo lapso, cosa que es jurídicamente imposible puesto que el segundo matrimonio es necesariamente inválido.98 Una constitución que limita las competencias no impone deberes, sino que establece incompetencias e inmunidades.99 Las normas constitucionales que instituyen la inmunidad de determinados estatus normativos individuales, esto es, casos normativamente solucionados, excluyen tales estatus de la competencia de las autoridades constituidas, de modo que la solución de tales casos no puede ser válidamente modificada.

85Desde esta perspectiva, la tesis que podría explicar adecuadamente el carácter cerrado de los sistemas de normas jurídicas que determinan las competencias de las autoridades públicas afirma que tales sistemas contienen una regla de clausura residual que no adscribe inmunidades residuales a los individuos, sino que adscribe competencias residuales a las autoridades constituidas. Dicha regla de clausura residual dispone que todo individuo cuyo estatus normativo no ha sido expresamente excluido de la competencia de una autoridad constituida por una inmunidad instituida por la autoridad constituyente, está sujeto a la competencia de la autoridad constituida.

86La comprobación de esta tesis demanda estudiar, a través de un análisis de la práctica interpretativa de la dogmática y jurisprudencia relevantes, la posibilidad de identificar las inmunidades que las Constitución expresamente adscribe a los individuos. Tales inmunidades limitan la competencia de las autoridades constituidas para crear normas que modifiquen los derechos, privilegios (o libertades o permisos), competencias e inmunidades de los individuos. Por consiguiente, los estatus normativos individuales que están fuera de estos límites constituyen la condición de aplicación de la regla de clausura residual.

  • 100 Por ejemplo, Hart 1982: 190-191.
  • 101 Por ejemplo, ver Böckenförde 2001: 48-49 y García de Enterrría 1999: 139.

87Esto exige tomarse en serio la tesis según la cual las disposiciones constitucionales que consagran los llamados derechos fundamentales expresan normas que limitan la competencia de las autoridades constituidas mediante inmunidades individuales que pueden ser judicialmente reclamables. Esta tesis ha sido formulada por especialistas tanto de teoría del derecho100 como de derecho público.101 Pero el tema no ha sido estudiado suficientemente y no lo ha sido desde la perspectiva de la clausura de los sistemas competenciales.

Agradecimientos.– Este trabajo corresponde a resultados del proyecto financiado por el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico, FONDECYT regular Nº1200549 “La clausura de los sistemas de normas jurídicas de competencia”. Agradezco las observaciones que realizaron a un borrador de este trabajo Claudio Agüero, Riccardo Guastini y Álvaro Núñez. También agradezco a Juan Pablo Mañalich con quien he discutido sobre el tema de este trabajo durante más de un año. Buena parte de sus agudas críticas, así como las valiosas reflexiones que ha elaborado a partir de este intercambio se recogen en Mañalich (2021). Agradezco especialmente a José Juan Moreso con quien discutí, por primera vez, la idea que dio origen a este trabajo y me alentó a desarrollarla. Finalmente, agradezco las sugerencias de los evaluadores anónimos de la revista Revus. Los errores u omisiones que pudieren subsistir son, por supuesto, de mi exclusiva responsabilidad.

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Notes

1 Cfr. Conte 1962; von Wright 1970: 102-103 y 199-200; Alchourrón y Bulygin 1975: 169-199 y 225-241 y 1991; Moreso y Navarro 1992; Guarinoni 2000; Redondo 2000 y 2006; Poggi 2004: 29-106; Sucar 2009; Bayón 2009; Bulygin 2010; Navarro 2011 y Rodríguez 2015.

2 Sobre esta característica de las normas prescriptivas, ver al menos von Wright 1970: 26-27 y 87-88.

3 Alchourrón y Bulygin 1975: 169-199 y 225-241 y 1991: 218-221 y Bulygin 2010: 284-285.

4 Laporta 2007: 95.

5 Aunque la autoridad soberana debe estar exenta de esta prohibición; von Wright 1970: 199-200; Mazzarese 2012: 45 y Redondo 2006: 317, nota 20 de ese trabajo.

6 Por ejemplo, Merkl 2018: 217; Varas 1949: 17; García de Enterrría 1999: 127-128; Verdugo, Pfeffer y Nogueira 1996: 136; Moraga Klenner 1998: 278; Soto Kloss 2012: 178 y Bermúdez 2014: 90 y ss.

7 Guastini 2001: 124; 2017: 168; 2016: 148; 2016: 138-139;

8 Alchourrón y Bulygin 1975: 173-177 y 1991: 218-219; Bulygin 2010: 284-285.

9 Esta ambivalencia afecta a todo enunciado que utiliza términos deónticos puesto que de ellos puede hacerse un uso prescriptivo o un uso descriptivo. En el primer caso, estos enunciados expresan normas que califican conductas como obligatorias, prohibidas o permitidas. En el segundo caso, expresan proposiciones normativas que describen normas, su existencia o alguna otra propiedad de las normas, como su validez, aplicabilidad, eficacia, etc.

10 Por esta razón, las proposiciones normativas que utilizan el término “permitido” son ambiguas.

11 Alchourrón y Bulygin 1975: 175 y 1991: 219-220.

12 La misma tabla puede verse en Arriagada 2020: 12.

13 La tabla 1 presupone que “obligatorio” implica “permitido”. En caso contrario, el sistema 4 no sería necesariamente incompleto respecto de p porque p podría ser obligatorio. Agradezco al evaluador anónimo que me recomendó hacer esta aclaración.

14 Alchourrón y Bulygin 1975: 177-179 y 1991: 221; Bulygin 2010: 285.

15 La regla de clausura es de segundo nivel, puesto que se refiere a los enunciados del sistema que constituyen el primer nivel y no se incluye a sí misma en esa referencia y es, además, supletoria puesto que solo se puede recurrir a ella una vez comprobado que mediante las reglas ordinarias no se infiere ninguna solución para el caso en cuestión; Alchourrón y Bulygin 1975: 191.

16 Alchourrón y Bulygin 1975: 236-238.

17 Alchourrón y Bulygin 1975: 196 y 198.

18 Redondo 2006: 309-316.

19 El universo de casos previstos por las normas de un sistema, siempre con relación a un específico universo de acciones, incluye el universo de casos configurados por propiedades relevantes (su presencia o ausencia es asociada a una solución diferenciada) y el universo de casos configurados por propiedades irrelevantes (su presencia o ausencia es conectada a una solución, pero de forma indiferenciada). El universo de casos no previstos por las normas de un sistema es la clase complementaria del universo de casos previstos, por lo que incluye todos aquellos casos configurados por propiedades no conectadas a una solución.

20 Redondo 2006: 316-317.

21 Von Wright 1970: 102 y 199.

22 En la misma línea, ver Hohfeld 2010a y 2010b; Kelsen 1991: 18-19, 29, 68-69 y 150-161; Hart 2009 capítulos III y V; Ross 1991a: 76-77; 1991b: 111-112 y 2000: 68-73, 124 y 167-169; Alchourrón y Bulygin 1991; Bulygin 1991. Por mi parte, he defendido este concepto de competencia en Arriagada 2017: 117 y 2018: 58.

23 Guastini 2016a: 157. Los llamados “poderes constituidos” son las diferentes autoridades que desempeñan las funciones de la potestad estatal que es una e indivisible; por ejemplo, Carré de Malberg 1998: 249, nota 1 y Troper 2001: 204.

24 Guastini 2001: 66-67; Troper 2001: 203-216; Loewenstein 1982: 68-72; Carré de Malberg 1998: 764-782; Duguit 2013:125. Sobre las normas formal o materialmente constitucionales como normas sobre la producción jurídica; ver, por ejemplo, Kelsen 1991: 232-233 y Guastini 2016a: 121.

25 Me refiero a situaciones y relaciones en el sentido de Hohfeld (2010a y 2010b): deberes/derechos, privilegios/no-derechos, competencias/sujeciones e incompetencias/inmunidades.

26 Hohfeld 2010a: 35-36 y 50-60.

27 Hohfeld 2010a: 35-36 y 60-63.

28 Esta tesis presupone la tesis según la cual toda norma jurídica puede ser reconstruida como un enunciado condicional cuyo antecedente determina un caso genérico o supuesto de hecho abstracto y cuyo consecuente determina una solución normativa o consecuencia jurídica. Un caso genérico es la descripción de una clase de circunstancias de hecho o propiedades (una clase de personas, objetos, acciones, estados de cosas, etc). Una solución normativa es la calificación de una clase de acciones u omisiones como obligatorias o permitidas o bien la calificación de una clase de acciones normativas como jurídicamente posibles o válidas o imposibles o inválidas, si la perspectiva tradicional, limitada a las normas prescriptivas o regulativas, se amplía a las normas de competencia. La estructura descrita de las normas prescriptivas o regulativas puede verse en Alchourrón y Bulygin 1975: capítulos I, II y III; Moreso y Vilajosana 2004: 72-74; Guastini 2016a: 51-53.

29 Hohfeld 2010a y 2010b.

30 Por ejemplo, Ross 2000: 165; Ruiz Manero 2005: 124; Bayón 2009: 69-70.

31 Arriagada 2018: 53-54.

32 Arriagada 2018: 67-68.

33 Un análisis más detallado del modelo hohfeldiano puede verse en Arriagada 2018 y 2020. Aquí se reproduce solamente lo que es indispensable para sustentar las tesis y argumentos de este trabajo.

34 Hohfeld 2010a: 35-36 y 64.

35 Por ejemplo, Kramer 2000: 8; Rainbolt 2010: 4.

36 Hohfeld 2010a: 38-39, 55-60 y 2010b: 73. Ver Williams 1956: 1144-1145; Rainbolt 1993: 95; 2010: 2 y 4; Kramer 2000: 8, 24, 26, 30-31, 35, 40; Cruz Parcero 2007: 33-34 (nota N°19 de ese trabajo). Incluso se sostiene que las expresiones correlativas son sinónimas, Ross 2000: 154.

37 Esta clasificación es diversa de aquella según la cual las situaciones de derecho, privilegio, competencia e inmunidad son activas y las situaciones de deber, no-derecho, sujeción e incompetencia son pasivas. Por ejemplo, Carrió 1992: 13-15. Esta última clasificación suele apoyarse, en contra de la distinción hohfeldiana entre las relaciones puramente jurídicas de los hechos físicos y psíquicos que las hacen surgir (Hohfeld 2010a: 27), en un criterio valorativo según el cual las situaciones activas son favorables y las pasivas son desfavorables. Por ejemplo, Hierro 2000: 355-356; Vega 2015: 140-146. Para un desarrollo de las razones para preferir la clasificación que se propone, ver Arriagada 2018: 61-63.

38 De acuerdo con Hohfeld (2010a: 60), una competencia ofrece el mismo contraste general con una inmunidad que el que un derecho presenta frente a un privilegio. Una inmunidad es la libertad (privilegio) de una persona frente a la competencia de otro respecto a una relación jurídica.

39 Williams 1956: 1135-1142 y Ross 2000: 165.

40 Hohfeld 2010a: 60.

41 Kramer 2000: 20; Wenar 2005: 230-233; Guastini 2016a: 84-87, Rainbolt 2010: 3 y Arriagada 2018: 55-56.

42 Las normas regulativas son entendidas como aquellas que, en un sistema jurídico, califican deónticamente la realización o abstención de determinados actos o la consecución de determinados fines, como consecuencia de lo cual, de su observancia e inobservancia no se sigue la validez y la invalidez. Las normas de competencia son entendidas como aquellas que, en un sistema jurídico, determinan o constituyen la posibilidad de producir, modificar o derogar normas válidas o participar en su producción, modificación o derogación, como resultado de lo cual, la consecuencia de seguirlas es la validez y la de no seguirlas la invalidez; Arriagada 2018: 57.

43 Los actos jurídicos no normativos son aquellos cuya realización y las consecuencias que de ella se siguen no han sido determinadas por normas de competencia. Pueden ser realizados, descritos y comprendidos sin referencia a norma alguna, pero pueden ser calificados por normas jurídicas regulativas; por ejemplo, conducir un automóvil. Los actos jurídicos son normativos (crean, modifican o derogan normas) cuando su realización y las consecuencias que de ello se siguen han sido determinadas por normas de competencia, de suerte que sólo pueden ser realizados, descritos y comprendidos de acuerdo con ellas; por ejemplo, otorgar un testamento o dictar una ley; Arriagada 2018: 58.

44 Por supuesto los deberes y derechos instituidos por normas regulativas y los privilegios y no-derechos que los niegan también pueden referirse a actos jurídicos normativos; Arriagada 2018: 58-60.

45 De autores como Kramer (2000: 20) y Rainbolt (2010: 3).

46 Arriagada 2018: 60-61. Esta explicación, a su vez, presupone la tesis de que las dos familias son independientes y soslaya la tesis según la cual las situaciones de segundo orden son lógicamente reducibles a las de primer orden. Sobre la primera tesis ver, por ejemplo, Hohfeld 2010a: 58 y Duarte d’Almeida 2016: 558-559. La segunda tesis está en Ross 2000: 153-156 y no será discutida aquí.

47 La misma tabla puede verse en Arriagada 2018: 81.

48 Un análisis más detallado de lo expuesto en esta sección puede verse en Arriagada 2018: 67-75

49 Ver, por ejemplo, Spaak 2003: 90, Lindhal 1977: 203 y Arriagada 2018: 49-53.

50 Guastini 2016a: 85-86.

51 En consecuencia, esta distinción no implica negar que todos los conceptos hohfeldianos están en el mismo nivel esgrimiendo que algunos son lógicamente reducibles a la negación de otros. Halpin (1985: 443), por ejemplo, sostiene que los conceptos de privilegio y no-derecho son superfluos porque son reducibles a la negación de los conceptos de deber y derecho. Lo que, en cambio, se podría decir es que los conceptos que he llamado derivados no son otra cosa que las clases complementarias de los que conceptos que he llamado primitivos; sobre los conceptos y sus clases complementarias, ver Strawson 1952: 7-9.

52 Arriagada 2018: 76-81. La distinción entre conceptos primitivos y derivados podría rastrearse en los intentos de mostrar que las permisiones solo tienen sentido en relación con las obligaciones y prohibiciones; ver, por ejemplo, Ross 2000: 155 y Echave, Urquijo y Guibourg 2008: 157-158. Del mismo modo, las incompetencias e inmunidades solo tienen sentido en relación con las competencias y sujeciones; Arriagada 2018: 78.

53 Formulada de otro modo, la pregunta es si se trata de la negación externa de un enunciado que afirma la existencia de la norma que instituye una relación de deber/derecho o de incompetencia/inmunidad o bien de la negación interna de la norma que instituye una relación de deber/derecho o de incompetencia/inmunidad. Sobre los conceptos de negación externa e interna, ver Alchourrón y Bulygin 1975: 175-176.

54 Arriagada 2016: 157.

55 Hart 1962: 118-119 y nota Nº14 del mismo trabajo.

56 Si el dueño de una propiedad autoriza a un no propietario a entrar en ella liberándolo de su deber de no entrar, se constituye una relación de privilegio/no-derecho que es una excepción a la relación de derecho/deber que generalmente existe entre ellos. De modo semejante, la legislatura tiene la competencia general de alterar las situaciones jurídicas subjetivas de los ciudadanos, pero no tiene la competencia de eliminar su derecho a no ser torturados. Respecto de este estatus normativo, los ciudadanos tienen una inmunidad frente a la competencia de la legislatura a la que normalmente se encuentran sujetos; Por ejemplo, Wenar 2005: 226-227 y 232.

57 Guastini 2016a: 85-87.

58 Guastini 2016a: 85-87.

59 Arriagada 2018: 72.

60 Completos, en el sentido de que contienen una regla de clausura que autoriza a inferir: (i) a partir de la ausencia de normas adscriptivas de deberes/derechos, la existencia de normas adscriptivas de privilegios/no-derechos y (ii) a partir de la ausencia de normas adscriptivas de competencias/sujeciones, la existencia de normas adscriptivas de incompetencias/inmunidades. Consistentes, en el sentido de que: (i) no puede existir una norma que instituye una relación de deber/derecho y, a la vez, una norma que instituye una relación de privilegio/no-derecho que sea contradictoria con la primera y (ii) no puede existir una norma que instituye una relación de competencia/sujeción y, al mismo tiempo, una norma que instituya una relación de incompetencia/inmunidad que sea contradictoria con la primera. Arriagada 2018: 73.

61 Ver supra sección 2.

62 Así lo sostiene, respecto de las libertades o privilegios, Duarte d’Almeida 2016: 562.

63 Este apartado reproduce una parte de lo expuesto en Arriagada 2020: 21-22, en la medida indispensable para sustentar las tesis y argumentos que se desarrollan más adelante.

64 Ver supra sección 3.1.

65 Kelsen 1991: 141, Ross 2000 [1968]: 165 y Guastini 2016a: 86. Hohfeld no dice nada sobre la posibilidad de que existan deberes sin derechos correlativos y, por tanto, sobre si es posible considerar que las obligaciones indirectas o absolutas, como las que generalmente impone el derecho penal, son correlativas a derechos; Hart 1982: 183-185. Esto se explica porque su aproximación es estipulativa o definicional; Kramer 2000: 23, Rainbolt 2010: 3. De acuerdo con las estipulaciones de Hohfeld, todas las situaciones de su esquema son directas o relacionales; Wellman 2002: 174. Como consecuencia, se puede concluir que los conceptos hohfeldianos no son comprehensivos; Duarte d’Almeida 2016: 560-561.

66 Por ejemplo, Guastini 2016a: 87. De hecho, el cambio de la situación propia implica un cambio en la situación de otro; Hohfeld 2010a: 51.

67 Ver supra sección 3.1.

68 Ver la tabla que resume el esquema hohfeldiano en la sección 3.1.

69 Algo distinto es que el ejercicio de una competencia para alterar el estatus normativo de otro u otros sea facultativo. En este caso, tanto la realización como la omisión de la acción normativa que altera un estatus normativo están permitidas.

70 Lo expuesto en este apartado es desarrollado pormenorizadamente en Arriagada 2020: 22-23.

71 La incompetencia de X y la inmunidad de Y pueden ser instituidas por una norma que así lo declare o por una norma que reserve a otro individuo Z la competencia para alterar p e instituya la sujeción correlativa de Y. La reserva de competencia en favor de Z y la correspondiente limitación de la competencia de X depende de que sea dispuesta por una autoridad superior a X y a Z; Guastini 1999: 440.

72 Más precisamente, en una formulación normativa que expresa una norma constitutiva. Agradezco al evaluador anónimo que me sugirió esta precisión.

73 La misma tabla puede verse en Arriagada 2020: 23.

74 Von Wright 1970: 199-200; Mazzarese 2012: 45.

75 Redondo 2006: 317, nota N°20 de ese trabajo.

76 Un problema diferente es el de si la regla que clausura los sistemas competenciales es una norma de competencia o una norma regulativa. No trataré este problema aquí.

77 Algo distinto es que el ejercicio de una competencia sea regulado o calificado como obligatorio, prohibido, permitido o facultativo por una norma prescriptiva o regulativa; Kelsen 1991: 132; Hart 2009: 37 y 120; Ross 2000: 169-170; Bulygin 1991: 489; Atienza y Ruiz Manero 2004: 84.

78 Sobre el concepto de condición de aplicación, ver al menos von Wright 1970: 90-91.

79 Parte de este trabajo de adaptación ha sido realizado en Arriagada 2020: 23-24.

80 La incompetencia e inmunidad referidas pueden ser instituidas por una norma constitucional que así lo declare o por una norma constitucional que reserva a otra autoridad constituida la competencia para alterar el estatus en cuestión e instituye la sujeción correlativa.

81 Así, por ejemplo, en la Constitución chilena, las definiciones intensionales de las funciones legislativas de los órganos colegisladores (artículos 32 N°1 y 46) son complementadas por un listado de materias de ley (artículo 63). Por su parte, el artículo 32 N°6 confiere al Presidente de la República competencia para dictar normas reglamentarias en todas las materias que no sean propias del dominio legal.

82 Así, por ejemplo, a propósito del catálogo de materias regulables por las autoridades legislativas en la Constitución chilena; Ribera 2001: 477-478 y 480-481. En la misma línea, se sostiene que no es posible establecer a priori todas las materias que han de ser objeto de regulación por el legislador, por lo que es este, y no el constituyente, quien determina cuáles son los aspectos de la vida social que al efecto son jurídicamente relevantes; Cordero 2009: 433. Destacándose nuevamente la capacidad normativa ilimitada del legislador chileno, se afirma que existe una verdadera “laguna material” de normativización legal que se traduce en un problema de determinación de las realidades susceptibles de regulación; Kazor 2013: pp. 63 y 71. A ello se añade que la esfera atributiva de la función legislativa es una competencia de atribución no constitucionalmente clausurada; Kazor 2016. Sobre el carácter no taxativo del mencionado catálogo, ver también García Pino y Contreras 2014: 640-641. Esto es llamativo si se tiene en cuenta que la falta de taxatividad parece más propia de la parte dogmática de las constituciones a menudo caracterizada por ser el producto de muy amplios consensos políticos; por ejemplo, Atria 2016: 274-281 y 285 y 2005: 27.

83 Carré de Malberg 1998: 257 y 2011: 35-37. Por ejemplo, la reserva de ley contenida en la disposición sexta transitoria de la Constitución chilena no es de carácter material, sino formal; Kazor 2016: 23.

84 Ferrajoli 2016: 95, 120-121, 379-381. Ver también Laporta 2007: 87 y Bustos Ramírez 2007: 380-381.

85 Raz 1991: 175-176.

86 No puedo realizar este análisis en esta ocasión.

87 Ruiz Manero 2005: 119-121 y 2010: 300-301; Bayón 2009: 49-52 y 55.

88 Bulygin 2010: 292.

89 Entiendo por regla interpretativa a toda aquella que especifica un criterio para atribuir significado a una o más disposiciones normativas.

90 Guastini 2016b: 142-146.

91 Ruiz Manero 2010: 301-303.

92 La jurisdicción constitucional en relación con las normas de inferior jerarquía solamente es posible cuando las normas materialmente constitucionales son también formalmente constitucionales. Esto significa que la decisión de anular una norma que es inconstitucional por razones de contenido no se fundamenta en la norma misma sino en el hecho de no haber sido producida por el órgano y conforme al procedimiento de reforma constitucional; Kelsen 2009: 302 y 311-314.

93 Esto no solo alcanza a los poderes judicial y administrativo, sino también al poder legislativo en cuanto está sujeto a normas de rango constitucional, a condición de que la Constitución sea rígida; Guastini 2001: 117-120 y 2016a: 135-137.

94 Guastini 2018: 53-60. En la misma línea, se pueden distinguir cuatro diferentes condiciones de la validez de una norma: (i) producción por el órgano competente; (ii) observancia del procedimiento establecido para su producción; (iii) referencia de la norma a determinado ámbito material de regulación y no a otros; y que el contenido de la norma no sea contradictorio con lo establecido en una norma superior; Prieto Sanchís 2009: 76-78.

95 Se afirma que, mientras la vulneración de las normas del tipo (iv) da lugar a una inconstitucionalidad material, la vulneración de las normas del tipo (iii) es subespecie de inconstitucionalidad formal por infracción de las normas del tipo (i), puesto que estas últimas no se limitan a conferir a ciertos órganos la competencia para producir normas jurídicas. Dicha competencia es conferida dentro de ciertos límites relativos a las materias que pueden ser objeto de regulación por esos órganos; Esquiaga 2001: 68 y Prieto Sanchís 2009: 77. De hecho, en general se reconoce que los aspectos personal y material de la competencia están siempre unidos; Carrió 1994: 254 y Ferrer 2000: 124-125.

96 Hay quienes en el ámbito de las normas de competencia no distinguen las normas del tipo (iii) de las normas del tipo (iv). Por ejemplo, Rodríguez, Orunesu y Sucar 2001: 22-29; Ross 1991a: 77 y 1991b: 112. En otro lugar, Ross reconoce la distinción, pero no la reconduce a dos diferentes tipos de normas de competencia, sino a una solo: el de las normas que determinan la competencia material. Es más, cuando analiza los elementos de las normas en general, Ross advierte que la distinción es vaga porque la descripción del tema (solución) implica, en alguna medida, la descripción de la situación (caso); Ross 2000: 124, 139-140 y 168.

97 Por ejemplo, Laporta 2007: 99-100; Prieto Sanchís 2009: 75-78. Sin perjuicio de lo anterior, el contenido de las normas infra-constitucionales podría estar enteramente predeterminado por la Constitución; Guastini 2001: 121-123.

98 Martin 2001: 44.

99 Hart 1982: 191 y 2009: 86 y 307, nota de la página 82.

100 Por ejemplo, Hart 1982: 190-191.

101 Por ejemplo, ver Böckenförde 2001: 48-49 y García de Enterrría 1999: 139.

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References

Electronic reference

María Beatriz Arriagada Cáceres, “La clausura de los sistemas de normas jurídicas de competencia”Revus [Online], 43 | 2021, Online since 17 March 2021, connection on 13 June 2021. URL: http://journals.openedition.org/revus/6801; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.6801

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About the author

María Beatriz Arriagada Cáceres

Doctora en derecho por la Universidad de Chile. Profesora e investigadora de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales, Santiago (Chile). Investigadora del Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y Derecho Penal, Universidad de Valparaíso (Chile).

Address: Avenida República 112 - Comuna de Santiago - Santiago de Chile - Chile.

E-mail: maria.arriagada@udp.cl

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