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Positivismo jurídico interno: ¿'hurra', 'buh', 'ehhh…'?

Internal legal positivism: 'hurrah', 'boo', 'ehhh…'?
Pablo A. Rapetti

Abstracts

This paper offers a partial analysis of Cristina Redondo’s latest book, Positivismo jurídico “interno”. In particular, I point out the lack of a discussion of what a participant (of the legal practice) is. I then emphasize that Redondo’s distinctions between internal and external points of view, which she offers in order to shape her favored form of positivistic metatheory, are incompatible with an expressivistic rendition of first-order legal language. Since what is the best rendition of first order legal language is a controversial theoretical matter, a metatheoretical framework would be in principle preferable to others inasmuch as it doesn’t prejudge about such matter. Finally, I suggest an alternative strategy apt to arrive at a metatheoretical model similar to hers which does not incur in that particular problem.

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Full text

1 Introducción

1Definitivamente: ¡hurra! Positivismo jurídico “interno”, de Cristina Redondo, constituye, a mi entender, uno de los hitos más importantes de la (meta)teoría analítica del derecho en lo que va del siglo. Se trata de un libro tremendamente estimulante, lleno de argumentaciones finas y cuidadosas, pero no por ello engorrosas o excesivamente difíciles de seguir. En él, Redondo se las arregla para poner en juego una gran parte de las discusiones más acuciantes de la filosofía del derecho contemporánea, tratándolas con dedicación y abriendo camino, al conectarlas entre sí, para un modelo metateórico con serias pretensiones de originalidad y novedad.

2De un trabajo que toca tantos debates importantes y que ofrece tantos argumentos de un pasaje a otro, sin duda se pueden extraer muchos elementos tanto para la discusión como para el intento de ofrecer desarrollos ulteriores. En las líneas que siguen, intentaré expresar algunas dudas relativas a la idea central del libro, tal como Redondo misma la presenta. Viendo de antemano que, si no soy un pleno partidario del positivismo jurídico interno, me siento al menos muy cercano a él, creo que puede ser un buen ejercicio para, precisamente, medir cercanías.

  • 1 Desde luego, es materia de discusión el que, al dar teóricamente cuenta del rol de participante de (...)
  • 2 De aquí viene (junto con cierto ánimo lúdico) el título del presente trabajo. Como se verá oportuna (...)

3Por lo pronto, vale la pena adelantar lo que fundamentalmente sostendré en estas páginas. Se trata de dos críticas de carácter externo. Trataré de mostrar, por un lado, que una adecuada reconstrucción de las características que definen a los participantes de las prácticas jurídicas como tales y, en particular, el tipo de lenguaje que se les puede atribuir1 –esto es, el lenguaje jurídico de primer orden–, es el gran ausente filosófico en el trabajo de Redondo. Por otro lado, que una más puntillosa atención a este elemento ausente nos podría llevar a ver que determinadas asunciones filosóficas contenidas en dicho trabajo, por las que no se ofrece mayor fundamento, en realidad tienen en su propuesta del positivismo jurídico interno un peso mucho más profundo que el aparente. En concreto, me parece que, si resultase que el expresivismo semántico ofrece una adecuada vía de reconstrucción del lenguaje jurídico de primer orden, entonces las distinciones propuestas por Redondo entre dos formas de comprender el binomio interno/externo serían insostenibles.2 Y con ello se perdería el espacio conceptual tallado por Redondo para ubicar al positivismo jurídico interno en el mapa metateórico. Al menos en la específica manera ensayada por ella.

2 El positivismo jurídico interno y sus distinciones

4El positivismo jurídico interno que nos propone Redondo está concebido como una alternativa a lo que la autora señala como las dos grandes líneas metateóricas imperantes en la filosofía del derecho contemporánea. Por un lado, tenemos un positivismo jurídico fundado en el escepticismo acerca de la posibilidad de conocer contenidos normativos. En palabras de Redondo:

  • 3 Redondo 2018: 196.

[s]egún esta posición escéptica todo discurso teórico referido a instituciones jurídicas es, necesariamente, un discurso desde un punto de vista externo, que no asume algún compromiso respecto de aquellas creencias que justifican las instituciones en cuestión. El teórico que se refiere a una realidad institucional como el derecho, por ejemplo, es un observador neutral, su lenguaje es exclusivamente descriptivo y dotado de contenido empírico.3

5Por el otro lado tenemos el antipositivismo interpretativista, para el cual todo discurso relativo a las instituciones jurídicas es necesariamente interno a dichas instituciones, y que en alguna medida está comprometido con una justificación de ellas. El discurso de quien propone un estudio o comprensión interpretativista del derecho opera entonces en el mismo nivel que el discurso de los participantes de la práctica jurídica y comparte su carácter normativo y justificativo.

6Ambas posturas tienen en común la asunción de lo que Redondo llama la “tesis de la imposibilidad”, esto es, rechazan la posibilidad de un método de aproximación puramente informativo y descriptivo cuando el objeto que se pretende conocer es de carácter normativo, como es, según Redondo, el caso del derecho (i.e., normas jurídicas). Esa clase de descripción sería, precisamente, lo imposible. Así, mientras que el positivismo jurídico “escéptico” pretende reducir el fenómeno normativo a cuestiones empíricas regidas por relaciones causales aptas para la descripción, el antipositivismo interpretativista rechaza la posibilidad de descripción, quedándose con que, como de contenidos normativos se trata, todo abordaje de ellos deberá ser consecuentemente normativo.

7Como se puede advertir, la caracterización de ambas posturas está construida sobre la base de una distinción entre un punto de vista interno y otro externo respecto del derecho en tanto objeto de estudio. El positivismo pretende la adopción de una posición externa a su objeto de estudio, mientras que el interpretativismo defiende que no hay más alternativa que la posición interna a este; lo que, por cierto, tiene la consecuencia de que el teórico es también un participante y, con ello, contribuye por su lado a la conformación del propio derecho: su labor tiene relevancia ontológica. Redondo parte de la distinción tal como es clásicamente trazada por Herbert Hart, pero nota en ella una ambigüedad, que intenta deshacer. Señala entonces que hay en realidad dos distinciones interno/externo que deben ser tenidas en cuenta, a las que denomina “semántica” y “pragmática”.

8Por un lado, la distinción en sentido semántico sería relativa a

  • 4 Redondo 2018: 203. Cursivas en el original.

dos enfoques metodológicos y de discursos con los que es posible afrontar una institución social. En este caso, el enfoque del punto de vista externo es aquel que, desde la perspectiva de una tercera persona, se propone describir y explicar los aspectos exclusivamente empíricos o comportamentales de una institución; mientras que el enfoque del punto de vista interno es aquel que, siempre desde la perspectiva de una tercera persona, intenta captar y explicar los conceptos con los que los participantes se refieren a una institución o el significado que dicha institución tiene para aquellos que la aceptan en primera persona. Es decir, para aquellos que con sus comportamientos, creencias o actitudes la constituyen y la mantienen en vida.4

  • 5 Redondo 2018: 205.

9De manera muy relevante, esta distinción ofrece según Redondo una base para identificar distintos tipos de discursos y enunciados: “[b]asta ver el contenido de un enunciado para establecer si este brinda información desde un punto de vista interno o externo”.5

10Así trazada la distinción, Redondo denomina puntos de vista “interno1” y “externo1”, respectivamente, a los puntos de vista en cuestión. En función de estos puntos de vista se podrán formular, correlativamente, enunciados internos1 y externos1.

11Por el otro lado encontramos los que llama puntos de vista “interno2” y “externo2”. Según esta segunda distinción, ahora trazada en sentido pragmático, el contraste

  • 6 Redondo 2018: 208.

se utiliza para indicar la presencia o ausencia de una actitud práctica de aceptación o aprobación que un agente puede o no tener frente al contenido normativo de ciertas instituciones sociales. Es decir, frente a las reglas que conforman una institución. Concretamente, quien asume un punto de vista interno, en este sentido, no sólo comprende y usa conceptos normativos vigentes en un grupo social, además, se compromete con, y justifica, las reglas que el grupo sigue.6

  • 7 Redondo 2018: 210-211.

12A diferencia de lo que sucede con la distinción anterior, esta segunda no permite identificar dos tipos de enunciados diferentes: “el mismo tipo de discurso referido a un objeto o contenido normativo puede ser formulado o propuesto con la actitud del punto de vista externo2 o la del punto de vista interno2”.7

13El espacio conceptual para un positivismo jurídico interno, superador de las dos alternativas establecidas, se abre con esta distinción entre dos formas del binomio interno/externo. Porque, una vez trazada, puede apreciarse la posibilidad de una perspectiva teórica dada por la asunción del punto de vista externo2 que, sin embargo, formule enunciados propios del punto de vista interno1, lo que, por su parte, sería necesario en opinión de Redondo si se reconoce que el objeto de estudio teórico son conceptos y significados, cuya categoría ontológica es básicamente abstracta y, por ende, irreducible a meros hechos empíricos.

3 Participantes y teóricos

  • 8 Redondo 2018: 212.
  • 9 Redondo 2018: 228-229. En estas páginas Redondo se refiere, en rigor, a dos tipos de discursos que (...)
  • 10 Y que constituye un potencial criterio para la esquiva distinción a la que me estoy refiriendo.
  • 11 Véase, e.g., Redondo 2018: 167.

14Ahora bien, a pesar de la complejidad que introduce Redondo con esta distinción entre dos formas del binomio interno/externo, no me resulta claro que ello contribuya especialmente a la delimitación entre los roles de participante y de teórico en el marco de su trabajo. Y es que, en realidad, Redondo nos ofrece lamentablemente poco para caracterizar el rol de participante, particularmente respecto del tipo de discurso que le sería distintivo (si es que alguno en particular lo fuere). Sí nos dice que las acciones, creencias y actitudes de cada participante contribuyen a la conformación del derecho, y en esto seguramente podemos incluir los enunciados que formulen.8 También nos dice (en propiedad: insinúa) que en algún sentido puede reconocerse que los enunciados propios de un abordaje teórico positivista-interno están en el mismo nivel que los de los participantes, aunque tienen distinto objeto: básicamente, los conceptos jurídicos para el caso del teórico, y los contenidos de específicas instituciones jurídicas, para el caso del participante.9 Esto último, sin embargo, lleva a preguntarse si entonces el rol del teórico positivista interno no contribuye también a constituir su objeto de estudio, que es algo a lo que Redondo aparentemente se opone,10 dada su insistencia en que la teoría está guiada por el objetivo de conocer y explicar el derecho y en que sus respectivos enunciados tienen entonces una dirección de ajuste mente(palabra)-mundo.11 Y por lo demás, ¿qué es entonces lo que constituye y caracteriza como tales al lenguaje jurídico de primer orden y al rol de participante? Más allá de esto, me parece que en el trazado de la segunda distinción interno/externo es donde mejor se puede apreciar esta carencia.

15Como vimos, esa segunda distinción tiene que ver con la presencia o no de la actitud de aceptación. Aquí Redondo alude específicamente a la concepción hartiana de la aceptación y la califica como una actitud de “compromiso” respecto de reglas o instituciones que

  • 12 Redondo 2018: 208. Notas omitidas.

puede describirse en términos no-cognitivistas como una actitud de adhesión o aceptación respecto de las reglas en cuestión. O bien, en términos cognitivistas, directamente como un conjunto de creencias que justifican dichas reglas.12

16Quizás Redondo podría querer distinguir entre participantes y teóricos precisamente por el hecho de que se adopte o no la actitud de aceptación y, así, será participante quien la adopte. Pero esto le sería problemático, porque califica al teórico interpretativista como quien asume el punto de vista interno2, que es entonces un aceptante. En lugar de ello, me parece que, desde el marco del positivismo jurídico interno, el interpretativista simplemente no puede ser calificado como “teórico”.

  • 13 Aunque frente a ello yo mantendría que se sigue echando en falta más sobre la noción de participant (...)
  • 14 O, quizás, incluso que no haya ninguna “genuina” razón, si con ello se presupone una noción de razó (...)
  • 15 Como en ocasiones Redondo parece insinuar, e.g., Redondo 2018: 219-220.
  • 16 Hart 1963: 142-144 y 250-251; Hart 1982: 146. En rigor, la tergiversación se daría si además uno as (...)

17En todo caso, Redondo puede insistir en que no se ha ocupado de distinguir entre participantes y teóricos, sino entre aceptantes y teóricos.13 Así, el interpretativista es un aceptante, mientras que el positivista jurídico-interno no. No obstante, me parece que su caracterización de la idea de aceptación presenta inconvenientes. Como acabamos de ver, en la lectura no-cognitivista el aceptante es tal por un compromiso que se define como adhesión o aceptación de reglas, lo que resulta viciosamente circular. En cambio, en la lectura cognitivista, el aceptante tiene un conjunto de creencias en virtud de las cuales da por justificadas las reglas. Pero no es muy claro qué es lo que hay que entender por “justificación” en este contexto. Si la idea es que el aceptante de una cierta norma jurídica tiene por jurídicamente justificado lo que la regla exige, ello casa bien con la presentación de la noción tal como la ofreció Hart. Pero esto dice poco en relación con los fines de Redondo: ser aceptante así no es muy distinto de sostener que, si la regla exige X, X es lo que hay que hacer jurídicamente, sin perjuicio de que se sostenga, a la vez, que no hay ninguna otra razón14 para hacer X y, en cambio, que sí hay incluso múltiples razones de otros tipos para abstenerse de hacerlo. Si la idea fuese más bien que el aceptante tiene la norma por justificada simpliciter,15 con ello Redondo estaría tergiversando la propuesta de Hart, quien explícitamente aclara que la aceptación de normas jurídicas no requiere de aprobación de otros tipos, en particular, moral.16

18No pretendo detenerme en ninguno de estos puntos, sino sólo mostrar mediante ellos una falta de mayores precisiones sobre el modo en el que Redondo caracteriza como tales a los aceptantes, tal como sucede con los participantes. En este sentido, hay algo recién mencionado que quisiera destacar. De las lecturas no-cognitivista y cognitivista relevadas por Redondo, ¿cuál deberíamos preferir y por qué razones (teóricas, conceptuales, explicativas)? Redondo no ofrece argumentos en uno u otro sentido. En conexión con este punto, afirma lo siguiente, justo a continuación del último pasaje que he transcripto:

  • 17 Redondo 2018: 208-209. Nota omitida.

[e]n lo que sigue, y solo para no alejarme del modo en que gran parte de la literatura contemporánea se expresa, adoptaré un lenguaje cognitivista y entenderé que quien adopta el punto de vista interno con relación a una institución, i.e., quien la acepta, es quien propone explícitamente, o presupone implícitamente, la verdad de algún conjunto de creencias que la justifican. En todo caso, en esta lectura, cabe observar que tanto el punto de vista interno como el externo se adoptan frente al mismo tipo de objeto: el contenido de conceptos o enunciados normativos. Es decir, se adoptan frente a enunciados internos1.17

  • 18 Esto es consustancial a la comprensión básica del derecho como fenómeno social (o socialmente const (...)
  • 19 Y esto, me temo, no es sino una consecuencia de sentido común. Una definición que estipule que el l (...)
  • 20 Con mucho tino, Diego Dei Vecchi me apunta que en el trabajo de Redondo parece haber implícita una (...)

19Me parece que este pasaje evidencia dos cuestiones. En primer lugar, refuerza lo que ya he dicho acerca de la ausencia de una mayor caracterización de la idea de participante. Esto en parte por lo sostenido sobre el final del pasaje, donde se dice que el punto de vista se adopta frente al contenido de conceptos o enunciados normativos, es decir, enunciados internos1. Si es así, ¿qué clases de enunciados formulan entonces los participantes? Intuyo que es de esperar que otros enunciados internos1, pero entonces (1) surge el inconveniente de que se supone que dichos enunciados se formulan, según la definición de Redondo, desde una perspectiva de tercera persona –cuando podría decirse que los enunciados, llamémosles, “de derecho”, son característicamente en primera persona–18 y, así, (2) se vuelve a echar en falta una ulterior distinción entre los enunciados de participantes y teóricos. La idea de que los participantes formulan otros enunciados internos1 casaría bien con algo que ya hemos visto: que para Redondo hay algún sentido en el que el lenguaje del participante y el del teórico positivista-interno operan al mismo nivel. Pero con ello vimos también que se diferenciarían por su objeto: contenidos de instituciones jurídicas particulares y conceptos jurídicos, respectivamente. Y ahora parece que los aceptantes (¿participantes?) formulan enunciados relativos a ambos (conceptos y contenidos de instituciones).19 Por otra parte, la cuestión de qué clase de lectura hacer de la aceptación distintiva del punto de vista interno (interno2, aquí) parece constituir una cuestión importante de la caracterización como tal del rol de participante (y que, por cierto, está íntimamente vinculada con la caracterización del tipo de lenguaje que se les haya de atribuir).20

20En segundo lugar, el pasaje parece evidenciar que para Redondo la adopción del lenguaje cognitivista o no-cognitivista parece no tener mayor relevancia para sus fines específicos. Sospecho, por el contrario, que es de la mayor relevancia. Es lo que intentaré mostrar en la próxima sección, donde identificaré un problema de la propuesta de Redondo que, me parece, encuentra una causa en la ausencia de mayores definiciones en torno al concepto de participante.

4 Las distinciones interno/externo frente a una semántica no-cognitivista

21El positivismo jurídico interno propuesto por Cristina Redondo depende del trazado de las dos distinciones interno/externo que hemos visto. Así, se coloca en un espacio intermedio frente al positivismo “escéptico”, que adopta el punto de vista externo2, pero a costa de verse limitado a la asunción del punto de vista externo1, y el antipositivismo interpretativista, que se permite la adopción del punto de vista interno1, pero sólo porque además adopta el punto de vista interno2. El positivismo jurídico que nos ofrece Redondo sería interno1 y, no obstante, externo2.

  • 21 Creo que mi argumento es trasladable a otras formas de no-cognitivismo distintas del expresivista. (...)

22Sin embargo, dicho trazado es en realidad posible, me parece, si uno suscribe efectivamente una lectura cognitivista de la aceptación distintiva de los participantes y, asimismo, le atribuye una semántica cognitivista al lenguaje que ellos emplean. A la inversa, el trazado de esas distinciones no es conceptualmente sostenible si uno le atribuye al lenguaje de los participantes una semántica no-cognitivista, o al menos algún tipo específico de semántica tal. Me refiero, como mínimo, a la semántica expresivista.21

  • 22 Schroeder 2008: 3.
  • 23 Es usual que se mencione la asociación, pero una argumentación concretamente destinada a mostrar di (...)
  • 24 Véase, e.g., Toh 2005 y 2015.
  • 25 Véase, e.g., Price 2013.

23De acuerdo con la semántica expresivista, el significado de nuestros enunciados está en función de nuestros estados mentales.22 El estado mental con el que decimos algo hace al significado de lo que decimos, en la medida en que nuestro decir sea expresión de nuestro sentir. En este sentido, es notorio que la semántica expresivista exige cuando menos relajar la distinción entre semántica y pragmática: lo que decimos no resulta nítidamente distinguible de lo que hacemos o pretendemos hacer con nuestro decir, porque, en esta concepción, lo que queremos hacer con nuestro decir determina (el significado de) lo que en efecto decimos. Como es sabido, el expresivismo –usualmente considerado el heredero del emotivismo metaético23– se propuso originalmente como una forma de comprender y reconstruir, en particular, el lenguaje moral de primer orden, pero posteriormente se han ido ofreciendo semánticas expresivistas relativas al dominio normativo más ampliamente (incluyendo el jurídico24) e incluso se han propuesto semánticas expresivistas globales, esto es, concebidas como apropiadas para la comprensión y reconstrucción del lenguaje en general.25

  • 26 Esto constituye una razón, entre otras, para atribuirle a Hart un análisis expresivista de los enun (...)

24Hart pensaba que su distinción entre puntos de vista interno y externo va en paralelo a su distinción entre enunciados internos y externos: un enunciado jurídico interno es manifestación del punto de vista interno del hablante; lo propio respecto de los externos.26 Si el punto de vista interno es el del aceptante de una norma jurídica y uno formula un enunciado jurídico interno si, y sólo si, expresa lingüísticamente su aceptación de una norma jurídica, entonces es tal aceptación la que determina y explica al enunciado en cuestión como interno. A la inversa, si uno admite estar frente a un determinado enunciado jurídico interno, admite con ello que quien lo formuló es un aceptante. Como se ve, la idea de Redondo según la cual sólo se puede discriminar entre tipos de enunciados en relación con la distinción interno1/externo1, pero no en relación con la distinción interno2/externo2 ya no se sostiene y, por ende, se cae la distinción entre los dos sentidos del binomio interno/externo. Para el expresivismo semántico, lo que Redondo llama “punto de vista interno2” determina correlativos enunciados internos y lo que llama “punto de vista externo2” determina correlativos enunciados externos. Justo lo que ella niega.

  • 27 Redondo 2018: 204, n. 207.
  • 28 Hart 1963: 309.
  • 29 Desde luego, no es Redondo la primera ni la única en señalar esta ambigüedad. Como dije poco más ar (...)

25A su vez, creo que esto explica otra cuestión que Redondo menciona, pero en la que no se detiene como quizás debiera. Me refiero a que alude a la noción hartiana de aceptación cuando introduce la distinción interno2/externo2, mientras que, al introducir la primera –interno1/externo1– dice27 que el punto de vista interno1 podría ser considerado como aquello que MacCormick denominó “punto de vista externo moderado”. Pero con esta denominación el autor escocés seguía básicamente al propio Hart, sin agregar con ello nada sustancial a lo que este último ya había contemplado. Como se recordará, Hart sostuvo que un observador externo a una práctica jurídica (i.e., no-aceptante), podría, desde su punto de vista externo, formular enunciados –externos– de diverso tipo, entre los que se cuentan aquellos que no sólo se limitan a registrar regularidades de conducta y reacciones sociales frente a ellas, sino que además dan cuenta de que los miembros de la comunidad aceptan ciertas reglas como pautas o criterios de conducta, y que la conducta y las reacciones observables son consideradas por ellos como exigidas o justificadas por las reglas.28 Me parece que esto puede tomarse como que, en lugar de abonar una ambigüedad en la distinción hartiana interno/externo,29 muestra que ella está construida sobre el presupuesto de que, en efecto, la presencia o no de la actitud de aceptación en el agente hace al tipo de enunciado que el agente consecuentemente formule qua agente. En otras palabras: en la distinción original de Hart se contiene ya un rechazo implícito de la ulterior distinción propuesta por Redondo, y ese rechazo se fundamenta en la adopción de una semántica expresivista para el análisis del lenguaje jurídico de primer orden.

26Supongo que una forma intuitiva de responder al problema aquí planteado consistiría en sostener que, cuando Redondo dice asumir “una lectura cognitivista de la aceptación” está en realidad haciendo algo relativo a la configuración del rol (y el lenguaje) del teórico del derecho, y no del de participante. En este sentido, no estaría prejuzgando sobre la controvertida cuestión filosófica de la reconstrucción semántica de la práctica jurídica, sino cumpliendo con su declarado objetivo metateórico de ofrecer un modelo con el que abordarla teóricamente. Así, el lenguaje en clave cognitivista sería solamente propio del modelo y rol teórico, pero ello no necesariamente excluiría de antemano la posibilidad de reconstruir el lenguaje jurídico de primer orden en clave, en cambio, expresivista.

  • 30 O quizás subsocial, i.e., producto del accionar de relativamente pequeños grupos (e.g., cierto conj (...)

27Sin embargo, esta línea de respuesta no me parece prometedora. Para empezar, nótese que parte de reconocer que desde una perspectiva expresivista la distinción ofrecida por Redondo es insostenible. Pensemos en el escenario que este tipo de respuesta afirma posible, es decir, el de un lenguaje jurídico de primer orden no-cognitivista y uno teórico, en cambio, cognitivista, basado en la distinción de Redondo entre puntos de vista. En dicho escenario es imposible que desde el punto de vista del participante se reconozca el espacio para una instancia teórica, externa, fundada en esa misma distinción. Si resultase correcto entender al participante como a quien distintivamente formula enunciados expresivos de aceptaciones normativas, habría que además asumir con ello que el participante, qua participante, es incapaz de reconocer una posible instancia teórica como la modelada por Redondo. Ahora bien, me parece claro que esto es problemático. La teorización de prácticas sociales tiene valor porque nos ayuda a comprendernos a nosotros mismos, en la medida en que dichas prácticas son creadas y desarrolladas por nosotros: agentes, seres humanos. El derecho es una práctica social30 porque está constituido por acciones, actitudes y creencias de seres humanos dadas (de alguna manera) en conjunto. Redondo insiste en esto mismo. Y el derecho tiene además la particularidad de ser prácticamente ubicuo: a día de hoy, casi la totalidad de los seres humanos son sujetos, más o menos conscientes, de prácticas jurídicas. Sería realmente extraño que, para reconocer la posibilidad de una teoría del derecho externa, no-aceptante, no-comprometida, uno estuviese requerido de “olvidarse” de que es habitualmente un sujeto de derecho, con responsabilidades, facultades y obligaciones jurídicas, y dejarlo completamente de lado. Y, si se insistiese en que esto es en verdad necesario, no se ve bien qué puede reportarnos la teoría a la comprensión de nosotros mismos. Nótese, por otra parte, que algo bastante análogo a esto es lo que sostienen los defensores de una teoría interpretativista del derecho, a quienes Redondo intenta expresamente oponerse.

  • 31 Véase también Dei Vecchi 2019.

28Creo, por cierto, que la comprensión teórica de prácticas sociales (que, por lo tanto, son normativas) es de limitado alcance. Es poco lo que se puede descubrir, aclarar y comprender teóricamente del derecho en comparación con lo que se puede descubrir, aclarar y comprender del derecho en tanto partícipes de su práctica (para empezar, porque así también se contribuye a conformarlo).31 Pero quienes creemos, a diferencia del interpretativismo, que hay un espacio conceptual para esa clase de comprensión teórica, externa –por modesta que sea–, no podemos a la vez sostener o presuponer que esa clase de comprensión sea inescrutable, inaccesible, para quienes hacen al objeto de estudio. La línea de respuesta que aquí examino tiene esa implícita consecuencia autofrustrante y es por ello que no se trataría de una buena respuesta.

29Finalmente, quizás se pudiera intentar sostener que de lo anterior más bien se puede extraer, simple y directamente, la lección de que hay una buena razón en contra de la reconstrucción del lenguaje de primer orden en términos expresivistas. Pero creo que eso sería ir demasiado lejos, demasiado rápido. Y ello se puede apreciar si se muestra una vía alternativa a la de Redondo para llegar a conclusiones más o menos similares a las de su propuesta. En la siguiente sección procuraré ofrecer un breve y preliminar apunte precisamente en esa línea.

5 Una nueva (vieja) alternativa

  • 32 Lo que no excluye que estén de alguna manera fundadas en hechos. Gran parte de la literatura actual (...)

30La estrategia que Redondo ofrece para modelar su positivismo jurídico interno, mediante la distinción entre dos sentidos del binomio interno/externo, bien puede ser entendida como una indagación sobre la naturaleza de las investigaciones conceptuales. Al fin y al cabo, a Redondo le interesa defender (i) que hay alguna diferencia entre los roles de participante de la práctica jurídica y de teórico de esta, (ii) que el teórico está primariamente concernido con el análisis de ciertos conceptos creados en la práctica, (iii) que dicho análisis no tiene por qué estar comprometido con los valores político-morales que la práctica en general –y sus conceptos en estudio, en particular– encarne, y (iv) que dicho análisis no consiste en el relevamiento y clasificación de datos empíricamente verificables. En efecto, la discrepancia central entre Redondo y el que ella denomina “positivismo jurídico escéptico” parece ser de índole ontológica: este último suscribiría una postura reduccionista (a lo empírico) de los conceptos y contenidos de significado que son objeto de la teoría del derecho, mientras que Redondo asume que se trata de entidades abstractas, irreducibles a hechos.32 La cuestión pasa entonces por establecer cuáles son las posibilidades de abordaje teórico de esta clase de objetos de análisis. Ahí es cuando Redondo nos ofrece sus definiciones y distinciones, para mostrar que una, digamos, “genuina teoría” (i.e., que adopta el punto de vista externo2) puede desarrollarse mediante la formulación de enunciados –no empíricos, sino– de índole, precisamente, conceptual (internos1).

31He tratado de mostrar lo que creo son algunos inconvenientes de esta estrategia: parece estipular que los conceptos jurídicos son objeto exclusivo del rol teórico de un modo que quizás resulte implausible desde una intuitiva perspectiva reconstructiva; deja lagunas sobre otros aspectos de la distinción entre el teórico y el participante (y una mayor caracterización de este último) y, sobre todo, es en particular inconsistente, de antemano, con la potencial reconstrucción del lenguaje jurídico de primer orden en términos de una semántica expresivista.

  • 33 En particular, creo, en otras partes de su capítulo quinto y en el capítulo primero.
  • 34 Redondo me recuerda que en realidad ella no introduce la distinción, sino que sólo la hace explícit (...)

32Sin embargo, creo que hay una manera de llegar a un modelo metateórico muy cercano al que Redondo defiende y que no necesariamente adolece de los inconvenientes mencionados. Sería incapaz de presentar aquí el detalle de esta alternativa, tratando los modos en que con ella se enfrentarían dichos inconvenientes y las diferencias ulteriores que surgirían en relación con cuestiones particulares que Redondo trata en su libro.33 Debo limitarme a observar que es posible concebir la naturaleza de las investigaciones conceptuales como un tertium genus entre las empíricas y las normativas, que sin embargo comparte elementos con ambas. Y que para ello no es necesaria la distinción entre dos sentidos del binomio interno/externo.34 Cito en extenso a von Wright:

[l]a reflexión acerca de las razones para designar a las cosas mediante determinadas palabras es un tipo de investigación conceptual. ¿Cómo se lleva a cabo esa investigación? Aquí quiero llamar la atención sobre cierto punto. El propósito del tipo de investigación de la que estoy hablando no es hallar el significado (o aspecto del significado) real de alguna palabra o expresión, como si este estuviera oculto tras las desconcertantes complejidades del uso común. La imagen del filósofo como investigador de los significados no debe vincularse con la idea o postulado según la cual las entidades que buscamos están realmente ahí –esperando ser vistas por el filósofo. Si esta manera de ver la tarea del filósofo fuera adecuada, entonces una investigación conceptual sería, hasta donde puedo ver, una investigación empírica sobre el uso ordinario del lenguaje o del significado de las expresiones.

La reflexión filosófica sobre las razones para llamar a algo «x» es necesaria en determinadas situaciones: cuando las razones no han sido precisadas, cuando no hay una opinión establecida en relación con ellas. El concepto todavía tiene que ser moldeado y, por tanto, aún hay que establecer sus conexiones lógicas con otros conceptos. Las palabras y expresiones con usos que desconciertan al filósofo están, por decirlo así, en busca de un significado.

  • 35 von Wright 2010:38-39. Cursivas en el original. En igual sentido, véase Strawson 1992: 7; Stevenson (...)

No quisiera mantener que, aquí, la única manera provechosa de tratar los problemas es moldear los significados brutos, hacer preciso y claro lo que el lenguaje ordinario deja vago e indeterminado. Me ha parecido, sin embargo, que la investigación conceptual que adopta el método de moldear y dar forma a los conceptos es particularmente apropiada para el tratamiento de los problemas en ética y otras ramas de la filosofía relacionadas...35

  • 36 Véase, en general, Hart 1963: caps. 1 y 10.

33Estos son trazos generales de una concepción del análisis conceptual, que me animo a calificar de “clásica”. Es importante resaltar que se trata de una concepción de la empresa misma, y no de un cierto punto de vista desde el que abocarse a ella. Matices al margen, me parece que es la misma concepción sostenida por Hart, de la mano de su única distinción interno/externo36 y no es, por consiguiente, incompatible con una semántica expresivista para el análisis del lenguaje jurídico de primer orden. En este sentido, yo prescindiría de la distinción ofrecida por Redondo y diría que hay espacio lógico para una teoría del derecho que es externa, por no comprometerse valorativamente con su objeto de estudio (por no presuponer ni expresar aceptación), y que consecuentemente se desarrolla mediante la formulación de enunciados jurídicos externos (“moderados”) que, no obstante, son de índole precisamente conceptual y no estricta o meramente empírica. ¿Por qué? Porque no constituyen un reporte de creencias estadísticamente relevadas, sino que se construyen a partir de un juego doble del insumo filosófico acaso más fundamental, a saber, de intuiciones. Digo que se trata de un juego doble –o, podríamos decir también: “en dos niveles”– porque el teórico, en esta concepción, opera con sus propias intuiciones acerca de (cuáles son) las intuiciones que los participantes de la práctica jurídica tienen acerca de los conceptos que de hecho usan. Es esto lo que explica que la perspectiva sea externa. Adicionalmente, creo que esta concepción sirve para dar buena cuenta de una distinción ampliamente presupuesta en el trabajo iusfilosófico, pero rara vez tematizada: la distinción entre descripción y reconstrucción (conceptual). En cualquier caso, me parece claro que, si se insistiese en partir de una distinción entre funciones descriptiva y prescriptiva del lenguaje, asociando el dominio normativo al de las prescripciones, entonces la formulación típica de los enunciados propios de las investigaciones conceptuales caería del lado de la función descriptiva. En este sentido, recuérdese que Redondo, al caracterizar al positivismo “escéptico” que combate, decía que para este el lenguaje teórico será “descriptivo y de contenido empírico”. Pues bien, podemos ahora decir que para la concepción clásica del análisis conceptual que estoy someramente repasando, el lenguaje teórico resultará descriptivo y de contenido –no empírico, sino, precisamente– conceptual.

6 Conclusión

  • 37 Con perdón de la hipérbole.
  • 38 O sea que ya Hart era un positivista jurídico “interno” (o, más bien, algo parecido).

34Como se ve, creo que hay espacio para suscribir el positivismo jurídico interno o, más bien, algo que se le parece bastante. Su nomenclatura no me resulta del todo feliz, porque prefiero decir –habiendo rechazado las distinciones entre dos sentidos del binomio interno/externo– que una teoría que se atiene a un marco como el ofrecido por este es “externa” y formula enunciados también “externos”. Esta diferencia con la caracterización de Redondo es sólo de elecciones verbales y es, por ello, irrelevante. Sin embargo, más relevante me parece la otra gran diferencia que aquí he expuesto: que para mostrar el espacio lógico que hay para esta forma de positivismo, no parece muy conveniente recurrir a una distinción entre dos sentidos del binomio interno/externo, que –tal como es trazada por Redondo– resulta incompatible con una reconstrucción expresivista del lenguaje jurídico de primer orden. En cambio, se puede llegar a un “modelo”37 muy cercano atendiendo simplemente a una concepción de las investigaciones conceptuales defendida por autores clásicos como von Wright, Strawson y Hart.38 El modelo es cercano, digo, pero en algún sentido de cierto mayor alcance o, si se quiere, “ecumenismo”: no prejuzga acerca de la central y filosóficamente difícil cuestión de cuál es la más apropiada reconstrucción semántica del lenguaje jurídico de primer orden. Seguramente habrá otras diferencias de detalle entre ambos modelos, pero una indagación sobre estas deberá quedar pendiente para otra ocasión.

—Agradecimientos.— Agradezco a Diego Dei Vecchi, Paula Gaido y Cristina Redondo sus comentarios a una primera versión de este trabajo, así como a los referatos anónimos provistos por Revus.

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Bibliography

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Notes

1 Desde luego, es materia de discusión el que, al dar teóricamente cuenta del rol de participante de la práctica jurídica, uno “descubra” el tipo de lenguaje característico del rol o, en cambio, se lo “adscriba” a efectos reconstructivos y modelizadores. Todavía más, puede discutirse que haya un tipo de lenguaje que realmente sea característico del rol (quizás parte del presente texto pueda tomarse como una ligera indicación de que así es). En cuanto a la primera discusión, quisiera simplemente aclarar que en el cuerpo de texto he usado la palabra “atribuir” de un modo neutral, sin la intención de indicar una toma de partido por ninguna de las posiciones en pugna.

2 De aquí viene (junto con cierto ánimo lúdico) el título del presente trabajo. Como se verá oportunamente, se suele trazar una asociación entre el expresivismo actual y el emotivismo metaético en auge a mediados del s. XX. Como se sabe, el emotivismo representaba los enunciados normativos favorables a X como “Hurra: X” y los negativos como “Buh: X”. En este sentido, “Ehhh: X” podría ser tomado como una expresión de indefinición o duda.

3 Redondo 2018: 196.

4 Redondo 2018: 203. Cursivas en el original.

5 Redondo 2018: 205.

6 Redondo 2018: 208.

7 Redondo 2018: 210-211.

8 Redondo 2018: 212.

9 Redondo 2018: 228-229. En estas páginas Redondo se refiere, en rigor, a dos tipos de discursos que califica como “teóricos”. Sin embargo, lo hace discutiendo en particular con el antipositivismo dworkiniano, caracterizado por hacer equivaler el discurso teórico al del participante. En este sentido, le opone la posibilidad de un discurso “teórico” relativo al análisis de conceptos institucionales, pero no parece disputar la posibilidad del otro discurso “teórico”, referido por Dworkin, relativo al contenido de instituciones particulares. Si bien Redondo discute detalles de la comprensión interpretativista sobre este punto, no parece rechazar la identificación de esta otra clase de discurso “teórico” con el de los participantes. De aquí lo que sostengo en el cuerpo de texto.

10 Y que constituye un potencial criterio para la esquiva distinción a la que me estoy refiriendo.

11 Véase, e.g., Redondo 2018: 167.

12 Redondo 2018: 208. Notas omitidas.

13 Aunque frente a ello yo mantendría que se sigue echando en falta más sobre la noción de participante, o al menos una argumentación sobre por qué la noción sería teóricamente irrelevante, en su caso. Después de todo, la estrategia que ahora comento implica que el participante no se identifica ni con el aceptante, ni con el teórico, ni con quien formula enunciados jurídicos de primer orden, ni con quien formula enunciados de un cierto objeto (unitario) determinado.

14 O, quizás, incluso que no haya ninguna “genuina” razón, si con ello se presupone una noción de razón construida de alguna manera sustancialista, es decir, con restricciones y contenidos materiales mínimos.

15 Como en ocasiones Redondo parece insinuar, e.g., Redondo 2018: 219-220.

16 Hart 1963: 142-144 y 250-251; Hart 1982: 146. En rigor, la tergiversación se daría si además uno asume (y le atribuye a Hart) la tesis de la unidad del razonamiento práctico, ubicando a las consideraciones morales en la cúspide de este o qua únicas razones genuinas. En Redondo 1996 esto es rechazado. No se daría, en cambio, si uno asume la tesis de la fragmentación, pero en este caso la alternativa colapsa en la relativa trivialidad e insuficiencia de la primera opción.

17 Redondo 2018: 208-209. Nota omitida.

18 Esto es consustancial a la comprensión básica del derecho como fenómeno social (o socialmente construido o fundado), que todo abordaje positivista, incluido el interno, comparte. En este sentido, incluso una norma producida por un agente individual, dotado de autoridad, y dirigida a un específico subgrupo de la comunidad, de la que tal vez él mismo qua sujeto ni siquiera forme parte (e.g., una norma impositiva dirigida a los trabajadores autónomos de un rubro particular), puede ser comprendida como algo que nosotros (los miembros de la comunidad) hacemos respecto de nosotros mismos. De todos modos, no quiero decir con esto que todo enunciado de derecho pueda ser reconstruido de este modo, ni mucho menos que se lo deba hacer así, o que ello sea necesariamente más iluminador. Más modestamente, quiero resaltar que de ninguna manera puede resultar exclusiva la tercera persona.

19 Y esto, me temo, no es sino una consecuencia de sentido común. Una definición que estipule que el lenguaje de los participantes de las prácticas jurídicas no abarca cuestiones relativas al contenido de conceptos jurídicos, sean estos más o menos fundamentales, sería solamente eso, una estipulación. Si en cambio se afirmara tal cosa con una pretensión reconstructiva, explicativa, “más directa” (esto es, que no haga uso de estipulaciones como medio o instrumento para la reconstrucción), habría que lidiar con intuiciones que claramente militan en el sentido contrario. Conjeturo que en este último pasaje que he transcripto Redondo está intentando ofrecernos una tesis de carácter reconstructivo más directo, dejando de lado su estipulación primera.

20 Con mucho tino, Diego Dei Vecchi me apunta que en el trabajo de Redondo parece haber implícita una ulterior distinción entre dos sentidos de aceptación, correlativa a las distinciones ya repasadas. Así, aceptar1 sería comprender y adoptar un marco conceptual, mientras que aceptar2 sería suscribir una teoría justificativa. Adicionalmente, uno podría decir que se puede aceptar un enunciado interno1 que aún no ha sido formulado por nadie y formularlo luego, en primera persona. Pero esto, me parece, no despejaría lo problemático de la caracterización de Redondo al definir los enunciados internos1 como formulados en tercera persona.

21 Creo que mi argumento es trasladable a otras formas de no-cognitivismo distintas del expresivista. En este sentido, puede tomarse a mi análisis como una suerte de “falso blanco”. Sin embargo, también es cierto que un tratamiento serio de la incompatibilidad entre la construcción de Redondo y el no-cognitivismo en general requeriría de un examen detallado de las particularidades de diversas versiones de este último, lo que no me puedo permitir aquí.

22 Schroeder 2008: 3.

23 Es usual que se mencione la asociación, pero una argumentación concretamente destinada a mostrar dicho vínculo es, en cambio, más difícil de encontrar. En Rapetti 2019 he intentado ofrecer los trazos gruesos de una argumentación semejante. También es usual concebir al emotivismo metaético como relativo no a la semántica, sino a la pragmática del lenguaje moral. Esto incluso puede ser verdadero respecto de algunas variantes del expresivismo contemporáneo, pero a la par es innegable que se ha desarrollado una genuina semántica (y metasemántica) expresivista. Véase Bar-On & Chrisman 2009; Blackburn 1993 y 1998; Brandom 1994; Copp 2009; Gibbard 1990, 2003 y 2012.

24 Véase, e.g., Toh 2005 y 2015.

25 Véase, e.g., Price 2013.

26 Esto constituye una razón, entre otras, para atribuirle a Hart un análisis expresivista de los enunciados jurídicos internos. Nótese que mi próxima discusión de la ulterior distinción sobre las dos formas de entender el binomio interno/externo aporta, en este sentido, una forma de reforzar esta lectura. Se trata de una lectura minoritaria del trabajo hartiano, pero que no me parece carente de atractivos.

27 Redondo 2018: 204, n. 207.

28 Hart 1963: 309.

29 Desde luego, no es Redondo la primera ni la única en señalar esta ambigüedad. Como dije poco más arriba, la lectura expresivista de Hart es minoritaria. Como también dije poco más arriba, me parece que la discusión que aquí le planteo a Redondo tal vez sirva, indirectamente, para abonar dicha lectura.

30 O quizás subsocial, i.e., producto del accionar de relativamente pequeños grupos (e.g., cierto conjunto de funcionarios) dentro de comunidades sociales más amplias. La diferencia es irrelevante aquí.

31 Véase también Dei Vecchi 2019.

32 Lo que no excluye que estén de alguna manera fundadas en hechos. Gran parte de la literatura actual en metafísica acerca de nociones como las de grounding o anchoring está destinada a explicar la diferencia a la que aludo. Ofrezco un repaso de parte de esta literatura, en específica relación con la comprensión de la ontología jurídica, en Rapetti 2021 [de próxima publicación].

33 En particular, creo, en otras partes de su capítulo quinto y en el capítulo primero.

34 Redondo me recuerda que en realidad ella no introduce la distinción, sino que sólo la hace explícita, porque ya está implícita en el discurso de los juristas. En este sentido, la alternativa que propongo está dirigida a destinatarios múltiples.

35 von Wright 2010:38-39. Cursivas en el original. En igual sentido, véase Strawson 1992: 7; Stevenson 1984: 88, 153 y 207; y, para algunas salvedades, Goodman 1983: 47 y 65, n. 2.

36 Véase, en general, Hart 1963: caps. 1 y 10.

37 Con perdón de la hipérbole.

38 O sea que ya Hart era un positivista jurídico “interno” (o, más bien, algo parecido).

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References

Electronic reference

Pablo A. Rapetti, “Positivismo jurídico interno: ¿'hurra', 'buh', 'ehhh…'?”Revus [Online], 44 | 2021, Online since 29 July 2021, connection on 20 October 2021. URL: http://journals.openedition.org/revus/7375; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.7375

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About the author

Pablo A. Rapetti

Doctor en derecho (Girona). Profesor asociado, Instituto Tecnológico Autónomo de México (México).

Dirección: Río Hondo 1 – Altavista – Álvaro Obregón – 01080 Ciudad de México, CDMX – México.

E-mail: pablo.rapetti@itam.mx

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