- 1 Ver, en particular, sobre la construcción de esta distinción y sus diversos debates, Spaak 2009: 1 (...)
1Tras una metódica y erudita discusión de la obra de importantes autores de la teoría del derecho (Kelsen, Hart, Ross, Bulygin, Atria, Raz y Guastini, entre otros), María Cristina Redondo defiende la posibilidad de un positivismo jurídico “interno”. Sintéticamente este último es presentado como “una teoría que versa, o bien sobre conceptos jurídicos (la teoría general del derecho) o bien sobre el contenido de las normas jurídicas (la dogmática o doctrina referida a las distintas ramas del derecho)” (Redondo 2018: 195-196). La autora sostiene que la teoría ubicada en un punto de vista interno “admite que existen creencias o teorías que justifican la institución, (…), sin embargo, no se compromete con el contenido de ninguna de ellas” (Redondo 2018: 212). En otras palabras, Redondo defiende la posibilidad de estudiar el contenido y el propio discurso de justificación del derecho, sin necesidad de aceptar dicha justificación ni de contribuir a ella. En consecuencia, una postura considerada “neutral” respecto al derecho no parece ser exclusiva de un punto de vista externo. La autora pretende así diferenciarse de la posición dominante entre los positivistas respecto a la distinción entre punto de vista interno y punto de vista externo, dada su ambigüedad (Redondo 2018: 207 et s.) y a pesar de haber sido objeto de varios diseños (Redondo 2018: 233 et s.).1 La conclusión es, entonces, “que no existe un único método de estudio en la teoría jurídica y que dicho método depende del modo en el que se configure su objeto, i.e. los conceptos institucionales o el contenido de las instituciones jurídicas” (Redondo 2018: 196). Asimismo, Redondo no parece establecer una vinculación necesaria entre la concepción ontológica que se tiene del derecho y el estatus modal (descriptivo o prescriptivo) del metadiscurso acerca del derecho.
2Consecuentemente, entiendo que la propuesta teórica general de la autora se puede interpretar como la búsqueda de dos posiciones intermedias:
- 2 Alchourron & Bulygin 1981: 95-124.
3(1) A nivel ontológico, entre una concepción hilética y una expresiva (o empírica) de las normas, para decirlo con el lenguaje de Alchourrón y Bulygin,2 adherida a una concepción institucional del derecho.
4(2) A nivel metodológico y epistemológico, entre un punto de vista interno que necesariamente involucraría un metadiscurso de justificación del derecho, y un punto de vista externo que desarrollaría un metadiscurso de descripción/explicación neutral del derecho (Redondo 2018: 196 et s.).
5Respecto a ello, en el presente artículo quisiera, por un lado, señalar un importante acuerdo que tengo con esta posición; por el otro, y sin llegar a un desacuerdo completo, incorporar una importante distinción.
- 3 Ver Tamahana 2006: 1255; Chérot 2007:17-33; Champeil-Desplats 2016: 284-ss.
- 4 Hart 1961: 86 s.; Chérot 2007: 17-33.
6El acuerdo es relativo a la posibilidad de un positivismo jurídico interno cuyas proposiciones no justifican su objeto, es decir, el derecho. Esta propuesta no parece tan extraña, considerando otras ciencias sociales. Se han desarrollado en el marco de estas últimas reflexiones importantes respecto a las posibilidades mismas y a las condiciones que permiten tener un discurso de tipo descriptivo/explicativo que sea objetivo y distanciado respecto a sus objetos de estudio.3 Además, a mi parecer, la propuesta de Redondo está bastante cerca del “punto de vista externo moderado” sugerido por Hart y explorado por otros,4 por lo que podría llamarse “punto de vista interno moderado”, para resultar más afín a la propuesta de la autora; aunque el matiz entre ambas posturas pueda parecer prima facie pequeño.
7En consecuencia, la primera pregunta general que suscita la propuesta de Redondo es: “¿Por qué?” ¿Por qué le parece necesario, en el campo de la ciencia y de la teoría del derecho del siglo XXI, justificar la posibilidad de una postura epistemológica y metodológica que es aceptada desde hace mucho tiempo en otros tipos de ciencias sociales (sociología, historia, antropología, y psicología, entre otras)? Parece posible entenderlo, recordando que muchos teóricos positivistas formalistas de tradición kelseniana proponen (reivindican) un punto de vista externo con el fin de diferenciarse de una concepción dogmática de la ciencia jurídica que, para racionalizar, perfeccionar y justificar el derecho vigente, adopta un punto de vista interno. Entre ambas posturas, la propuesta metodológica de Redondo tiene su originalidad en tomar lugar dentro de un espacio “teórico” y “epistemológico” estrecho (§ 1).
8No obstante, y aquí vienen los puntos de discrepancia con Redondo, su libro parece el anuncio general de un programa científico que merecería más precisiones acerca del “cómo”. ¿Cómo concretamente debemos analizar el derecho desde un punto de vista interno? ¿Cuál es el corpus objeto de la investigación? Estas preguntas conducen a pensar el despliegue de un positivismo jurídico interno no sólo a partir de una concepción institucional de la ontología del derecho, sino también, quizás más aún, a partir de concepciones empíricas de las que la autora desea apartarse. Esto confirmaría, como afirma Redondo, no solo que “no existe un único método de estudio en la teoría jurídica” sino también que el positivismo jurídico interno que propone puede acomodarse a varias concepciones ontológicas y definiciones del objeto de la ciencia del derecho. Estas últimas no se reducen, entonces, necesariamente a la concepción institucional que defiende la autora (§ 2).
9La originalidad de la defensa de un positivismo jurídico interno se entiende mejor reformulando los aspectos generales, históricamente dominantes, atribuidos a la ciencia jurídica. Podríamos afirmar que la propuesta de un positivismo jurídico interno surge como punto intermedio entre una construcción dogmática de la ciencia jurídica (§ 1.1) y una reacción positivista de la que se han construido teorías generales del derecho meramente formalistas (§ 1.2).
10 Desde un punto de vista analítico tanto las funciones como el estatus lógico, y los modos de conceptualización y razonamiento que estructuran los metadiscursos científicos son, en principio, distintos de los que caracterizan el discurso-objeto (esto es, el derecho en sí mismo). Mientras que los enunciados que constituyen el derecho son normativos en el sentido de que tienden a prescribir y enmarcar comportamientos (prohíben, obligan o permiten), el metadiscurso científico es conocido por tener una función descriptiva y explicativa en relación con su objeto. Sin embargo, por varias razones, existe históricamente en el ámbito jurídico una fuerte interferencia, vista como un mimetismo, entre los dos niveles de discurso. En otras palabras, mientras que es raro que el especialista de literatura escriba su análisis en forma de novela (Borges podría haberlo hecho), que el antropólogo se identifique con los pueblos que estudia (aunque pueda temporalmente vivir con ellos) o que el sociólogo adopte la posición social de los que observan (a pesar de sus experiencias sociológicas participativas), existe una tendencia estructural de los juristas académicos a concebir su trabajo como la reproducción, la racionalización o el perfeccionamiento, de los métodos, conceptos y modos de razonamiento que adoptan las autoridades normativas. El derecho es entonces reconstruido como un objeto racional, perfecto, al cual todos los juristas, sea cual sea su posición profesional, deben contribuir. En otras palabras, los juristas deben trabajar juntos para construir “El Derecho”: la ciencia del derecho y su objeto, el derecho, se presupone que comparten la misma racionalidad. Varias razones pueden explicar este fenómeno de fusión y confusión de niveles de discurso.
11En primer lugar, durante mucho tiempo la frontera entre los juristas profesionales y los académicos ha permanecido porosa. La antigua figura del jurisconsulto, que podía trabajar a la vez como juez, administrador y erudito, ha sido sucedida por la del “consejero del príncipe” o la del “profesor-juez”. El posicionamiento institucionalmente híbrido de estos actores tiende a favorecer la confusión de los niveles del discurso jurídico y metajurídico, y amplía la expresión de discursos internos de justificación y racionalización a posteriori de las decisiones de las autoridades normativas, en lugar de sus descripciones y explicaciones.
12En segundo lugar, incluso cuando cada uno se dedica a una tarea separada y específica, existen varias formas de interacción entre los niveles de discurso. Como lo señala Friedrich Müller, por un lado, “la metodología, la dogmática, la enseñanza, la sistematización” del derecho propuesta por los académicos puede influir “en la concreción del derecho operado por el legislador, la administración o los jueces. Sus métodos de trabajo aparecen así parcialmente ‘cientifizados’”.5 Por otro lado, como ya he subrayado, muchos académicos conciben su trabajo como una obra de reproducción, racionalización y perfeccionamiento del derecho positivo y, en particular hoy, del razonamiento judicial, adoptando una concepción dogmática de la ciencia del derecho. Esta labor dogmática puede luego transformarse en teorías de mayor amplitud que proponen modelos de razonamiento a los jueces reputados más coherentes, lógicos y justos que los que éstos últimos adoptan efectivamente. Este doble movimiento de “cientifización” del discurso jurídico y de “jurisdiccionalización” contribuye también a una confusión del contenido de los niveles del discurso.
- 6 Ver Ross 1958: 11; Ross 1968: 1-8; Troper 2003: 61; Troper 2001: 3.
- 7 Kelsen 1962: VII.
- 8 Bobbio 1996: 27.
13La dimensión evaluativa, justificadora y prescriptiva del discurso dogmático es precisamente lo que lleva a los positivistas más exigentes a rechazar sus pretensiones de tener un estatus científico.6 Poniendo en el centro de su programa epistemológico tanto la distinción entre hechos y valores como la oposición entre neutralidad axiológica del discurso científico y los juicios de valor, los positivistas han defendido la finalidad descriptiva y explicativa de la ciencia del derecho, cualquiera sea su contenido moral o ideológico. Como lo explica Hans Kelsen en el prefacio de su Teoría Pura del Derecho, el objetivo único de la ciencia jurídica es el conocimiento del derecho y “acercar los resultados de este trabajo de conocimiento al ideal de toda ciencia: la objetividad y la exactitud”.7 Del mismo modo, para Norberto Bobbio, “el positivismo querrá insistir en que la crítica de las leyes es distinta de la teoría jurídica, porque no puede ejercerse con el mismo rigor y no puede ser una ‘ciencia’”.8 Esta exigencia de neutralidad axiológica es entonces la que permite a los positivistas distinguir el discurso científico de discursos de otros tipos, ideológicos, políticos, morales, religiosos, etc.
14Esta asociación de la ciencia del derecho con un trabajo de descripción axiológicamente neutro está unida a la obra de Kelsen, y para muchos de sus discípulos, a una concepción bastante restrictiva del objeto de las teorías generales del derecho, llamadas a concentrarse en el análisis de las formas y en la estructura del derecho. Como Hans Kelsen anunció
la Teoría Pura del Derecho es una teoría del derecho positivo, del derecho positivo en general (…); no es una teoría de un orden jurídico particular; no tiene por objeto interpretar tal o cual conjunto de normas jurídicas nacionales o internacionales. Es una teoría general del derecho (como tal, incluye, por supuesto, una teoría de la interpretación jurídica).9
- 10 Véase también sobre una distinción de los tipos de discurso metajurídico, MacCormick & Weinberger 1 (...)
15Si, como Kelsen indica, la teoría general del derecho puede tomar la forma de las teorías centradas en la interpretación, en los razonamientos o argumentaciones jurídicas, lo que interesa a la teoría general del derecho supera el estudio del funcionamiento de un ordenamiento jurídico concreto. Una vez más, el objeto de las teorías generales del derecho se distingue claramente del de la dogmática jurídica: a las primeras, les interesa tanto el análisis de las formas y estructuras del derecho como las reflexiones sin fines prácticos, mientras que a la segunda, le interesa el estudio del contenido preciso de lo que prescriben los ordenamientos jurídicos nacionales o internacionales y el posible uso de modelos teóricos para comentar y resolver casos concretos.10 Así pues, en la gran mayoría de los casos, las teorías generales del derecho contemporáneas se centran en el análisis de fenómenos transversales a los distintos ordenamientos jurídicos: en el análisis de los conceptos jurídicos fundamentales (derecho, sistema jurídico, norma, jerarquía de normas); en la identificación y fundamento de las normas jurídicas; en el análisis de los métodos de interpretación, razonamiento o argumentación; en la determinación de la relación entre el derecho y la lógica, el derecho y la moral, etc.
16Finalmente, es comprensible que, entre un punto de vista interno, dominado por un enfoque dogmático que tiende a justificar la producción de derecho positivo vigente, y las teorías generales descriptivas, que no tienen en cuenta el contenido del derecho y proceden mediante construcciones y razonamientos esencialmente abstractos y deductivos, el camino de un positivismo jurídico interno propuesto por Redondo parezca ser estrecho. Sin embargo, como sugiere la autora, deja espacio suficiente para varios programas de investigación.
17El camino del positivismo jurídico interno no carece de precedentes. Las obras que lo han explorado muestran que esta postura no requiere necesariamente la adhesión a la concepción institucional del derecho que defiende Redondo (§2.1). El punto central sigue siendo que su propuesta teórica plantea cuestiones importantes sobre los métodos de la teoría general del derecho en el siglo XXI (§ 2. 2.).
18Mientras que las teorías positivistas se han centrado históricamente en el estudio de las formas y estructuras del derecho, Redondo sostiene que es posible mantener sus requisitos de neutralidad y de no justificación desarrollando teorías generales del derecho que se preocupen del contenido y, añadiría, de los discursos y procesos de auto-justificación internos al derecho. Si, como ya he subrayado, Redondo vincula esta postura a la adopción de una concepción institucional del derecho, no veo obstáculos (al menos no mayores a los que se desarrollan también a partir de otras concepciones ontológicas del derecho, en particular las empíricas) que el derecho sea considerado como un conjunto discursivo compuesto por enunciados lingüísticos (tradición analítica), o como un conjunto de comportamientos (tradición realista). Por cierto, como recuerda Redondo, uno de los programas científicos del realista Alf Ross para poder explicar las decisiones de los jueces, era estudiar sus ideologías normativas, es decir, sus creencias sobre lo que es el derecho, en particular, sobre los conceptos y razonamiento jurídicos.11
- 12 Troper 2007: 244 ss.
- 13 Bobbio 1990.
19Por su parte, Norberto Bobbio también introdujo las teorías de la justicia en el campo de la teoría general del derecho. Y no hay duda de que para el autor este tipo de teorías no consiste en especular sobre la esencia de los conceptos jurídicos y, entre todos de ellos, en el de la justicia, como lo habían hecho los iusnaturalistas, sino en “esforzarse en partir de fenómenos jurídicos” empíricos para analizar concretamente los modos de razonamiento y presupuestos ideológicos o morales de los discursos producidos por las autoridades normativas.12 Esto es, en definitiva, lo que el autor realiza ampliamente al estudiar los discursos jurídicos y metajurídicos sobre los derechos humanos, aunque admite que dentro de la teoría política en la que sitúa su estudio de los derechos humanos, la neutralidad es más difícil que en el marco de teorías jurídicas generales, que se concentran en el estudio de las formas y la estructura del derecho.13 El hecho es que, a la luz de esta experiencia bobbiana, se puede admitir la posibilidad de un discurso teórico sobre los derechos humanos que responda a las exigencias epistemológicas y metodológicas del positivismo y, en consecuencia, que no de necesariamente lugar a una justificación.
- 14 Troper 2007; Guibourg 2013: 167; Ferrajoli 2001.
- 15 Troper 1994.
20En este sentido, Bobbio no es el único que ha explorado este camino. Desde finales del siglo XX, en el campo de la teoría del derecho se han presentado varias propuestas de deconstrucción analítica de los discursos jurídicos relativos a los derechos y libertades, poniendo de relieve su función de justificación de las decisiones, especialmente jurisdiccionales, adoptadas en los ordenamientos jurídicos contemporáneos que pretenden regirse por el Estado de derecho.14 Del mismo modo, y más generalmente, el análisis descriptivo y explicativo de los principales conceptos jurídicos que constituyen el Estado y que justifican su ejercicio de poder (soberanía, representación, entre otros) está en el centro de la investigación de una teoría jurídica del Estado que se diferencia no solo de otros tipos de teorías disciplinarias (sociológicas, históricas en particular), sino también de un discurso interno según el cual resulta justificado el ejercicio del poder.15
- 16 Ver por ej., Troper 2003; Girard & Hennette-Vauchez 2005; Champeil-Desplats 2019.
- 17 Ver Barberis 2003: 259-278; Pozzolo 1998: 339; Comanducci 2009: 89.
21Es posible que tales aproximaciones internas al derecho tiendan a perder un grado de generalidad con respecto a los enfoques formales o estructurales de las teorías generales del derecho más clásicas. La razón es que ciertos contenidos de normas no se encuentran en todos los ordenamientos jurídicos y, por lo tanto, no constituyen una condición sine qua non para su definición. Sin embargo, no toda pretensión de generalidad es excluida al identificar conceptos que estructuran y justifican la producción de normas en un número significativo de ordenamientos jurídicos, como, por ejemplo, los ya evocados de representación, soberanía, responsabilidad o, desde la Segunda Guerra Mundial, los de derechos fundamentales, dignidad y Estado de derecho.16 Las investigaciones realizadas en Italia sobre el neoconstitucionalismo, también pueden integrarse en esta perspectiva de análisis de las evoluciones del contenido del derecho contemporáneo sin justificarlo.17
22En tanto que altera la centralidad que habitualmente se confiere al estudio de las formas y de las estructuras del derecho, el análisis interno de los conceptos jurídicos plantea inevitablemente el problema de la delimitación disciplinaria de las teorías generales del derecho. ¿Con qué herramientas metodológicas y conceptuales se puede desarrollar el positivismo jurídico interno que propone Redondo?, ¿son suficientes los instrumentos del análisis lógico y del análisis del lenguaje?
- 18 Vease Olivecrona 1939; Olivecrona1971; Ross, 1958; respecto a Alf Ross, ver Guastini 1993: 264.
- 19 Bobbio 2012: 36.
23La autora no responde, al menos en este ensayo, a estas preguntas. Con respecto a ello, si volvemos a los realistas escandinavos, veremos que fueron precursores en el análisis de las ideologías jurídicas y de los factores que conducen a producir las decisiones judiciales o a aceptar las normas jurídicas, procediendo a una apertura hacia las ciencias sociales, especialmente la psicología y la sociología.18 Asimismo, como he aludido, Bobbio procede a un análisis de los derechos humanos y del concepto de democracia, más en el marco de una teoría política, que se basa en la historia del pensamiento y de la filosofía jurídica, que en el marco de la teoría general del derecho. Este problema de los métodos y marcos conceptuales resurgió con mayor intensidad cuando el autor propuso trasladar el objeto de la teoría general del derecho del estudio de la estructura del derecho al de sus funciones. Como el propio Bobbio señala “el paso de la teoría estructural a la teoría funcional es también el paso de una teoría formal (¡o pura!) a una teoría sociológica (¿impura?)”.19
24El problema epistemológico que, en consecuencia, se plantea al teórico positivista al analizar el contenido normativo, es determinar en qué medida se encuentra todavía en el marco de una teoría “jurídica” del derecho. Está claro que todo depende de la concepción que tengamos de lo que es una teoría de tal tipo. Pero es bastante claro también que no todos quienes adhieren a los requisitos metodológicos mínimos que identifican al positivismo jurídico (la neutralidad axiológica y el trabajo de descripción/explicación, en particular) comparten una misma concepción de lo que es una teoría específicamente jurídica, en parte porque no tienen la misma concepción y definición de lo que es el derecho positivo: ¿un conjunto de enunciados explícitos y/o implícitos de reglas, normas, comportamientos efectivos, creencias, decisiones institucionales…?
- 20 Kelsen 1962: 1-2. Ver también, Bobbio 2012: 84; Eisenmann 2002: 511.
25Por lo menos, podemos recordar la especial atención que muchos positivistas pusieron para evitar los sincretismos metodológicos.20 Por esta razón, los que han dado algunas señales de apertura disciplinaria han preconizado más una aproximación pluridisciplinar, que respeta la identidad de cada una de las disciplinas movilizadas, que una aproximación interdisciplinar, que mezcla los conocimientos y métodos. Sin embargo, nada está fijo en este punto, menos aún desde el nuevo siglo; es decir, en un momento en que los límites disciplinarios y los fenómenos normativos se están transformando. Nada excluye que la apertura hacia disciplinas que hoy analizan nuevas formas de expresión normativa, regulación y control del comportamiento social, ofrezca herramientas más sofisticadas que las teorías generales del derecho fundadas durante el siglo XX, para comprender las redefiniciones formales, estructurales y materiales del derecho en el siglo XXI.
26El libro de María Cristina Redondo es de gran interés para estimular la reflexión sobre los nuevos rumbos que puede tomar la teoría jurídica contemporánea, basada en una tradición positivista. De su propuesta a favor de un positivismo jurídico interno parecen surgir dos desafíos. Por una parte, el de un posible luto que debe hacerse hacia una cierta generalidad, abstracción y enfoque esencialmente lógico-deductivo de las teorías jurídicas. Después de todo, a Bobbio a veces le gustaba recordarnos que no hay teoría del derecho sin derecho. Por otra parte, el desafío de la identidad de las teorías jurídicas del derecho. ¿Con qué herramientas metodológicas y disciplinares debe realizarse el análisis positivista jurídico interno para que no sea otra cosa que la repetición, apenas generalizada, de los propios discursos jurídicos y, en consecuencia, para que no conduzca, como quiere evitar Redondo, a sus justificaciones? La autora, consecuentemente, nos invita a reflexionar acerca de una profunda renovación del objeto y de los métodos de las teorías generales del derecho para este nuevo siglo. A mí parecer la aproximación institucionalista que propone Redondo no es la única vía adecuada para enfrentar este desafío. La teoría del derecho positivista tiene todo para ganar al abrirse a las experimentaciones de otras ciencias sociales que se han interesado en estos últimos años en los discursos públicos y sus justificaciones, tal como la sociología pragmática. El objetivo no es convertirse en sociólogos o psicólogos, tal como lo preconizaban los realistas del principio del siglo XX, sino renovar las herramientas metodológicas y conceptuales de análisis de los discursos jurídicos, adoptando un punto de vista interno moderado que respete las exigencias de neutralidad axiológica y distanciación crítica respeto de su objeto de estudio.
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