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Symposium on the internal legal positivism

Afinando el positivismo jurídico interno

Una respuesta a los críticos
Internal legal positivism refined: A reply to the critics
María Cristina Redondo

Abstracts

In this article I will try to answer some of the comments and criticisms raised by authors who participated in the discussion of my book ‘Internal’ legal positivism. I have grouped the criticisms into six points; the first, on the possibility of an internal legal positivism and the plurality of methodological approaches in relation to law. The second, the ambiguity of the “internal” - “external” distinction. The third, on conventionalism in general and interpretive conventions in particular. The fourth, on natural law and anti-positivism (methodological). The fifth, on participants and acceptants, cognitivists or non-cognitivists, and the last, on the law as a reason for action.

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Full text

1En las líneas que siguen intentaré responder a algunos de los comentarios y críticas planteados por los autores que intervinieron en la discusión de mi libro Positivismo jurídico ‘interno’. Ante todo, quiero agradecer a Paula Gaido que tuvo la iniciativa, en primer lugar, de organizar un seminario en la UBA sobre algunos de los tópicos centrales del volumen y, luego, de llevar adelante el presente debate en Revus, que incorpora la contribución de algunos colegas que no estuvieron presentes en aquel seminario. Ha sido para mí un privilegio recibir este conjunto de observaciones. En algunas ocasiones, ellas me han permitido reforzar las ideas que sostengo sobre la base de nuevos argumentos sugeridos durante la discusión. En otras ocasiones, me han hecho notar la necesidad de corregir mis dichos para formular con mayor eficacia aquello pretendo sostener. En todo caso, ha sido un placer volver sobre lo andado y repensar diversos problemas a la luz de reflexiones inteligentes. La cantidad y la sutileza de las intervenciones justificaría respuestas que la dimensión razonable de un artículo de revista no me permite ofrecer. Me veo obligada a seleccionar solo algunos de los temas tomados en consideración. Espero, a su vez, que esto sea un estímulo para continuar con el diálogo. Aprovecho esta oportunidad para expresar a cada uno de los participantes mi reconocimiento. Sus aportes han enriquecido mi trabajo y, sin duda, me llevarán a seguir cavilando sobre los distintos modos de entender el derecho.

2En general, son muchas las ideas expuestas en los comentarios que suscribiría plenamente. Al mismo tiempo, también hay apreciaciones que se basan en un malentendido, o en una interpretación que a mi juicio se puede y se debería evitar. Trataré de indicar al menos algunos de estos equívocos, cuya advertencia, en mi opinión, disuelve las observaciones a las aquellos que dieron lugar. Por último, vale la pena notar que algunas opiniones, aunque se refieren a puntos muy concretos, presuponen genuinos desacuerdos generales con respecto a cómo afrontar el estudio del derecho. Es decir, presuponen un enfoque filosófico alternativo que, por hipótesis, se considera preferible. Al respecto, sería necesario hacer una evaluación comparativa de los enfoques involucrados para escoger cuál demuestra ser mejor, todo considerado, y no solo al momento de afrontar el punto concreto que se discute. Lamentablemente, es imposible hacer esta evaluación general en este contexto.

3A continuación, me referiré a seis puntos tomados de la discusión.

1 La posibilidad de un positivismo jurídico interno y la pluralidad de enfoques metodológicos con relación al derecho

  • 1 Searle 1995; Searle 2010; Hart 1961.

4Una de las ideas generales que he intentado subrayar en mi texto es la importancia distinguir claramente entre cuestiones ontológicas y epistemológicas con relación al derecho. Esta separación neta es la que me permite asumir una posición cognitivista (y objetivista) con respecto a la pregunta sobre la posibilidad de conocer normas (jurídicas o morales) sin abandonar una tesis no-cognitivista (y subjetivista) al momento de explicar el modo en el que las normas existen. Respecto de esta última cuestión ontológica, me he comprometido con algunas de las tesis sostenidas por Jon Searle en su teoría de la realidad social, y que a mi entender son afines con las que aporta Hart al momento de explicar la existencia de normas jurídicas.1 Respecto de cuestión epistémica, más que defender el específico enfoque del positivismo jurídico interno que propongo, mi objetivo fundamental ha sido destacar su posibilidad. Posibilidad que algunas teorías niegan explícitamente, pero que, en todo caso, resulta implícitamente rechazada al asumir ciertas tesis y conceptos, como los que proponen el interpretativismo escéptico de Guastini, el interpretativismo cognitivista de Dworkin y de Atria, o algunas formas de iusnaturalismo.

  • 2 Rodríguez 2020: online § 6.

5Dado el objetivo de mi trabajo, lleva razón Jorge Rodríguez cuando destaca, en general, que no examino críticamente las razones que se ofrecen, tanto desde el realismo como desde el interpretativismo, en apoyo a la tesis de la imposibilidad.2 En efecto, en mi texto no me detengo con mayor cuidado en los argumentos que se podrían ofrecer en contra o a favor de las teorías jurídicas que impugno. Ello es así porque mi interés no ha sido evaluar tales posiciones, sino subrayar principalmente un punto con relación a ellas: su compromiso con lo que he llamado ‘la tesis de la imposibilidad’. En tal sentido, lo único que me ha interesado destacar es que estas posiciones descansan en presupuestos que hacen conceptualmente imposible el enfoque metodológico del positivismo jurídico normativista. Dicho en otras palabras: parten de premisas conforme a las cuales, necesariamente, todo intento de aproximarse al estudio de contenidos normativos está unido a la asunción de un compromiso justificativo. Para ellas, no es posible explicar, analizar, describir, o identificar normas desde una perspectiva relativamente neutral.

6Por este motivo, no discutiré aquí, como no he discutido en mi libro, los argumentos – a los que se refiere Rodríguez – en contra del interpretativismo de Dworkin y su tesis de la imposibilidad de un escepticismo externo. Solo cabe mencionar que, conforme al análisis que he propuesto, si se asumen los conceptos propuestos por Dworkin, el así llamado ‘escepticismo externo’, en efecto, es imposible. Tal imposibilidad está implícita en las tesis Dworkinianas acerca de lo que significa interpretar e identificar un concepto normativo; tesis que se basan en la superposición de distintos sentidos en los que se puede adoptar un punto de vista interno y externo. Consecuentemente, una posición escéptica externa (metateórica) deviene posible solo una vez que se advierte la ambigüedad del contraste interno-externo y se distinguen el sentido que he denominado “semántico” del sentido que he llamado “pragmático” o “práctico”.

  • 3 Champeil-Desplats 2022.
  • 4 Champeil-Desplats 2022: online § 26.

7En mi texto, además de defender la posibilidad de estudiar un fenómeno normativo sin asumir un compromiso práctico con relación a él, he defendido también la posibilidad de la convivencia de diversos enfoques metodológicos en el estudio de conceptos e instituciones jurídicos. Esta última idea es aparentemente tan obvia e inocua que difícilmente alguien la pueda negar en modo expreso. De hecho, lo que las teorías criticadas niegan no es la posibilidad de distintos enfoques metodológicos tout court sino, específicamente, la de un positivismo jurídico normativista o interno, i.e. la de un estudio relativamente neutral de normas o conceptos jurídicos. Con respecto a la complementariedad de distintas perspectivas metodológicas, creo estar en total acuerdo con Véronique Champeil-Desplats cuando pone énfasis en el pluralismo metodológico que deberíamos aceptar para acercarnos a la comprensión del derecho.3 Sin embargo, justamente porque acepto esta tesis, desacuerdo con ella cuando afirma que esto da lugar a “un posible luto que debe hacerse hacia una cierta generalidad, abstracción y enfoque esencialmente lógico-deductivo”.4 En realidad, si aceptamos la pluralidad de enfoques no se ve la razón por la que los estudios abstractos de carácter lógico-deductivo tengan que dejarse atrás. No hay nada en la idea de pluralidad, ni en los específicos enfoques metodológicos que Champeil-Desplats celebra (por ejemplo el de Bobbio o el de los realistas escandinavos) que requiera o justifique el abandono de estudios abstractos. En todo caso, concuerdo también en que esta multiplicidad de enfoques y disciplinas que estudian el derecho pone en cuestión la demarcación exacta de aquello que comprende la teoría del derecho. Tema que preocupa a Champeil-Desplats y en el que yo no me he detenido en mi trabajo.

8El último capítulo de mi libro puede dar la impresión de que adopto un radical relativismo teórico, en el sentido de que todas las teorías a las que la tesis de la posibilidad abre el juego aparecerían como igualmente buenas. No ha sido esta mi intención, ya que la tesis defendida solo apunta a mostrar que, a diferencia de lo que sostienen la posiciones interpretativistas, todas estas opciones metodológicas son igualmente posibles, no igualmente plausibles, y que para habilitar dicha posibilidad es fundamental advertir la ambigüedad que explotan quienes la niegan.

9En resumen, en mi trabajo no pretendo tanto destacar las ventajas de una determinada perspectiva metodológica cuanto defender su posibilidad. Usando las palabras de Pablo Rapetti, mis consideraciones son de '(meta) teoría analítica' y se concentran en analizar y criticar un grupo específico de consideraciones teóricas. Concretamente, aquellas que precluyen la posibilidad de una teoría del derecho que pretenda identificar, analizar y, en general, conocer normas (no datos empíricos) sin necesariamente adoptar una posición justitificativa con relación a ellos. Este tipo de enfoque – cuyas ventajas sí han sido destacadas por autores como Hans Kelsen o Herbert Hart – exige distinguir o separar aquello que las posiciones criticadas sobreponen al asumir, en modo ambiguo, que el estudio de contenidos normativos requiere la adopción de un punto de vista interno. Específicamente, por una parte, exige distinguir la adopción de un punto de vista interno en un sentido epistemológico (perspecitva metodológica imprescindible para conocer normas) de la adopción de un punto de vista interno en sentido práctico (actitud comprometida necesaria para la existencia y subsistencia de normas). Por otra parte, exige distinguir la adopción de un punto de vista externo en sentido epistemológico (perspectiva metodológica de quien conoce datos empíricos) de la adopción de un punto de vista externo en sentido práctico (actitud neutral posible, tanto frente a datos empíricos como frente a normas). Solo una vez que se acepta estas distinciones el positivismo jurídico normativista es posible ya que este enfoque pretende analizar el derecho (un conjunto de normas) sin necesariamente asumir un compromiso práctico frente a él. Consecuentemente, su estudio exige adoptar, en sentido epistemológico, un punto de vista interno y, en sentido práctico, un punto de vista externo.

2 La ambigüedad de la distinción “interno” - “externo”

  • 5 Rapetti 2021: online §§ 3, 21 y 22.

10Conforme al análisis que he ofrecido, la tesis de la imposibilidad – que critico – deviene plausible en virtud de la ambigüedad del clásico contraste entre punto de vista interno y externo. Consecuentemente, he tratado de despejar esta ambigüedad mostrando que las etiquetas “punto de vista interno” y “punto de vista externo” superponen dos cuestiones independientes. Concretamente, adoptar un punto de vista interno para captar o referirse a contenidos normativos (semánticos o jurídicos), como proponía Peter Winch, no equivale ni exige adoptar el punto de vista interno de los aceptantes a los que se refería Herbert Hart. Es decir, no requiere comprometernos en términos prácticos y específicamente morales, ni a favor ni en contra de los contenidos en cuestión. En el presente debate, el único participante según el cual podemos despreocuparnos de esta ambigüedad es Pablo Rapetti. En su opinión, ella no merece ser tenida en consideración.5

  • 6 Rapetti 2021: online § 32.

11En primer lugar, según Rapetti, una propuesta como la que él prefiere es apta para dar cuenta del tipo de empresa que se propone el positivismo jurídico normativista ya que, entre otras virtudes, permite captar o referirse al contenido de los conceptos jurídicos (no queda claro si podría referirse también al contenido de normas jurídicas) y, a la vez, no es ejemplo de un discurso normativo-justificativo, i.e. no implica la aceptación de tales contenidos. Ahora bien, este enfoque, a diferencia de lo que yo he propuesto, no es ejemplo de un lenguaje descriptivo, sino que tendría un status especial: analítico, reconstructivo.6 No discutiré aquí sobre este tipo de discurso reconstructivo que en otros contextos he aceptado plenamente. El punto crucial es saber si la propuesta de Rapetti puede prescindir de la distinción que he introducido o, lo que es lo mismo, si puede despreocuparse de la conexión necesaria – implícita en la idea ambigua de punto de vista interno – entre comprender el contenido de conceptos jurídicos y asumir una posición comprometida frente ellos. Lamentablemente, la respuesta es negativa. Si no se advierte la ambigüedad y, sobre todo, si no se desmontan los argumentos que unen necesariamente todo intento de analizar contenidos (de conceptos o normas jurídicos) a la adopción de una actitud práctica, justificativa, la propuesta de Rapetti es tan imposible como la del positivismo jurídico interno. En otras palabras, Rapetti nos propone entender la teoría del derecho como análisis de conceptos jurídicos, no comprometido moralmente. Algo para lo cual, si no introducimos la distinción que propongo, no hay espacio lógico. Si prescindimos de distinción propuesta y mantenemos la ambigüedad, es imposible, referirse, analizar, reconstruir conceptos jurídicos sin adoptar un enfoque normativo-justificativo.

12En su presentación, Rapetti no utiliza las expresiones “punto de vista interno” y “punto de vista externo” y al no hacerlo, parece no necesitar detenerse en la ambigüedad de las mismas. Sin embargo, aunque utilicemos un lenguaje que no se apoye explícitamente en la engorrosa distinción interno1- interno2 y externo1-externo2, el problema subsiste y no se resuelve mientras no se denuncie el hecho que la referencia a contenidos de conceptos o de normas (adoptando lo que he llamado un “punto de vista interno1”) no significa, ni exige comprometerse o adoptar una determinada posición justificativa con relación a ellos (adoptar lo que he llamado un “punto de vista interno2”). Rapetti pretende abrir un espacio lógico entre un discurso normativo-justificativo y otro reconstructivo (no-descriptivo) pero, para ello, debe rechazar la tesis de la imposibilidad, conforme a la cual, así como no es posible describir el contenido de conceptos jurídicos o sociales, tampoco es posible reconstruirlos o analizarlos sin asumir un compromiso práctico-normativo.

13En pocas palabras, la propuesta de Rapetti no es una alternativa al positivismo jurídico interno, sino que está comprendida en lo que este enfoque metodológico plantea. Por tal motivo, presupone necesariamente distinción de dos sentidos de “punto de vista interno”. Si aceptamos que el discurso analítico-reconstructivo de Rapetti se refiere a conceptos jurídicos, entonces, por definición, es un discurso interno1. Ahora bien, él sugiere que el discurso analítico-reconstructivo es un discurso sui generis, que no es ni descriptivo ni normativo. Al respecto, y sobre la base de lo dicho, no habría ningún problema en admitir este tipo especial de discurso (interno1), en la medida en que él, necesariamente, o bien se compromete (a favor o en contra) de aquello a lo que se refiere (se propone desde un punto de vista interno2), o bien es relativamente neutral (se propone desde un punto de vista externo2). En la concepción de Rapetti el discurso analítico-reconstructivo es claramente un discurso que se coloca en un punto de vista externo2.

14En segundo lugar, en mi trabajo he caracterizado el contraste entre un punto de vista interno1 y externo1 como un contraste de carácter semántico. A su vez, el contraste entre un punto de vista interno2 y externo2 como uno de carácter pragmático. Puedo ver ahora que esta caracterización ha sido engañosa puesto que insinúa una distinción general que no se sigue ni me interesa defender. La distinción introducida subraya la independencia entre dos cuestiones: aquello de lo que hablamos (el objeto de nuestro discurso) y la actitud práctica con la que lo hacemos en una determinada ocasión. Pero la separación de estas dos cuestiones no supone, en general, la independencia entre semántica y pragmática.

  • 7 Rapetti 2021: online § 23.
  • 8 Scataglini 2020: online §§ 1 ss.

15Concuerdo con Rapetti en que conviene “relajar la distinción entre semántica y pragmática”.7 Ahora bien, aún admitiendo una conexión, salvo que adoptemos un subjetivismo radical, es posible rechazar que el significado de un discurso esté determinado por la actitud individual de un hablante en cada ocasión de uso (a menos que el hablante esté estipulando en un contexto delimitado). En otras palabras, en la perspectiva que adopto, los significados, en efecto, dependen de actitudes pragmáticas. Por ejemplo, en el ámbito jurídico, como señala Scataglini, dependen de la aceptación de ciertas convenciones interpretativas.8 Sin embargo, ello no significa que, en las ocasiones concretas de uso, no podamos distinguir aquello de lo cual el agente habla y lo que dice al respecto, de la actitud práctica de aprobación o desaprobación con la que lo hace. En todo caso, y para no insinuar una separación que la distinción introducida no implica, quizás sería mejor abandonar las etiquetas “semántica” y “pragmática” al momento de presentarla, siempre que se recuerde que las dos cuestiones que se señalan sí son independientes, y que esto presupone que (salvo en casos de estipulación) el significado del lenguaje no es decidido por el hablante en cada ocasión de uso.

  • 9 Rodríguez 2020: online §§ 13 y 14.

16Las reflexiones de Rapetti me exigen precisar aquello que he intentado expresar. El contraste interno1-externo1 hace exclusivamente referencia al objeto de un discurso, a aquello a lo que un enunciado se refiere. El discurso interno1 se refiere a contenidos (conceptuales o normativos). El discurso externo1 se refiere al mundo empírico, a datos susceptibles de percibirse a través de nuestros sentidos, en un determinado tiempo y lugar. Ahora bien, al respecto, y como volveré a destacar más adelante, mi texto requiere una corrección. Tal como bien advierte Rodríguez, en punto de mi texto sostuve que el discurso interno1 se propone desde la perspectiva de la tercera persona y es siempre descriptivo.9 Debería ser claro que esta restricción no puede considerarse definitoria del discurso interno1, en general, sino del discurso interno1 de la teoría jurídica positivista cuya posibilidad emerge cuando advertimos los dos sentidos del contraste interno-externo. En efecto, como he subrayado insistentemente, también un discurso normativo y propuesto en primera persona, como el de la teoría interpretativa de Dworkin, es ejemplo de un discurso interno1. Por lo tanto, cabe enfatizar que este tipo de discurso, que se define solo por el hecho de tener como objeto contenidos semánticos o normativos, puede tener status descriptivo o normativo. Así como sugiere Rapetti, también podría ser ejemplo de un tertium genus ‘reconstructivo’.

17A la par de esta distinción entre discursos internos1 y externos1 he puesto en contraste dos tipos de actitudes mutuamente exclusivas y conjuntamente exhaustivas, siempre con relación a un objeto. Una actitud normativo-justificativa, comprometida en términos prácticos (el punto de vista interno2) y una actitud neutral, no justificativa o no-comprometida en términos prácticos (el punto de vista externo2). Como acabo de reconocer, presentar este último contraste como uno de carácter ‘pragmático’ ha resultado engañoso. No porque no lo sea, sino porque sugiere algo que no pretendo sostener: que las actitudes pragmáticas que un agente puede adoptar son solo estas dos. No ha sido esto lo que intenté sostener. Un agente puede tener actitudes muy diversas y de intensidad muy variable. La idea es que cualquiera sea su actitud, su discurso, o bien se compromete en términos prácticos, i.e. asume una posición normativo-justificativa respecto de aquello a lo que se refiere, o bien no, permanece en una posición relativamente neutral. En realidad, los conceptos que estoy utilizando merecerían aún ulterior precisión. Por ejemplo, cuando digo que el discurso se usa con una actitud “no-comprometida” debe entenderse que hago referencia a la ausencia de una actitud justificativa en última instancia de carácter moral, ya que, en otro sentido, el uso de cualquier discurso es siempre comprometido. De hecho, el discurso descriptivo se compromete con el valor de la verdad.

  • 10 Rapetti 2020: online § 3.
  • 11 Rapetti 2020: online § 14.

18Manteniendo la ambigüedad, i.e. sin usar la distinción interno1/interno2 - externo1/externo2, Rapetti ha subrayado la necesidad de operar una distinción ulterior: entre enunciados de primer orden y de segundo orden.10 Desgraciadamente, no queda claro cómo deberíamos entender esta distinción, y es interesante observar que la falta de precisión, una vez más, explota la ambigüedad de la idea de punto de vista interno. Por una parte, la distinción entre discursos de primer y segundo nivel parece marcar una división en el interior de la clase de los enunciados comprometidos en sentido práctico: los que se refieren directamente al mundo son de primer nivel (como el discurso del legislador o del aceptante) y los que se refieren a contenidos (conceptuales o normativos) son de segundo nivel (como el discurso del dogmático o del teórico del derecho). Esta es la distinción que parece marcar Rapetti cuando dice que los enunciados internos de primer nivel son aquellos que emiten los participantes que constituyen la práctica, mientras los estudiosos del derecho utilizan enunciados internos de segundo nivel.11 Sin embargo, existe también la posibilidad de que los enunciados de primer nivel sean aquellos que se refieren al contenido de normas o instituciones jurídicas concretas, existentes en un lugar y tiempo determinados, por ejemplo, los enunciados de los aceptantes, los jueces o los dogmáticos del derecho, mientras que los de segundo nivel sean los de la teoría general, de los filósofos del derecho, que analizan conceptos. En suma, el contraste entre enunciados de primer y segundo orden está impregnado de la ambigüedad a la que Rapetti niega relevancia. En mi opinión, se gana en precisión si distinguimos los diversos tipos de enunciados que surgen una vez que se elimina la ambigüedad: enunciados referidos al mundo empírico y enunciados referidos a contenidos. Dentro de estos últimos, ciertamente, podemos distinguir los que se refieren al contenido de específicas reglas regulativas, al contenido de teorías de distinto tipo o al de determinados conceptos o reglas semánticas. Advirtiendo, a su vez, que cada uno de estos tipos de enunciados pueden ser emitidos desde el punto de vista interno2, es decir, con la actitud práctico-comprometida de un participante (siendo irrelevante que se trate de un ciudadano, un juez, un dogmático o un teórico general) o desde el punto de vista externo2, es decir, con la actitud de un observador neutral (siendo irrelevante que se trate de un ciudadano, un juez, un dogmático o un teórico general).

  • 12 Rodríguez 2020: online §§ 17 ss; Scataglini 2020.
  • 13 Rodríguez 2020: online § 18: “Sin embargo, cuando se hace referencia a una institución o práctica s (...)

19Con relación a las distinciones que emergen cuando se advierte la ambigüedad señalada es de gran utilidad tener en cuenta las consideraciones que formulan tanto Rodríguez como Scataglini. En sus trabajos ellos detectan la inexactitud a la que ya me he referido.12 A su vez, el análisis de Rodríguez sugiere una importante ampliación de las distinciones propuestas.13

  • 14 Rodríguez 2020: online § 18. Las cursivas son mías.

20En primer lugar, al introducir la distinción entre discursos y estudios realizados desde un punto de vista interno y externo he estado guiada principalmente por el interés explícito de captar los distintos tipos de teorías posibles acerca del derecho, específicamente, la posibilidad de un tipo de una teoría descriptiva y relativamente neutral referida a conceptos institucionales y normas jurídicas. Este interés predominante explica (aunque no justifica) algunas de mis afirmaciones. Concretamente, es verdad que los enunciados propuestos por la teoría cuya posibilidad me interesa destacar se refieren a conceptos o contenidos normativos (son enunciados del punto de vista interno1) y son neutrales: se formulan exclusivamente desde la perspectiva de un tercero (se emiten desde un punto de vista externo2). Como he dicho anteriormente, esto es definitorio de dicha posición. Sin embargo, y como bien subraya Rodríguez, ello no implica que todo enunciado que se refiere a conceptos o contenidos normativos sea neutral (proferido desde un punto de vista externo2). En tal sentido, lleva razón al afirmar que “no parece correcto sostener que toda vez que se usan conceptos institucionales o se hace referencia a contenidos normativos se formulan enunciados puramente descriptivos.”14 Ahora bien, en concordancia con lo que indica Rodríguez, en mi trabajo he admitido, por ejemplo, que las teorías interpretativistas analizan conceptos jurídicos formulando enunciados internos1 y lo hacen desde un punto de vista moralmente comprometido, i.e. desde un punto de vista interno2. En general, una teoría justificativa como la de Dworkin, teorías críticas como las de Ferrajoli o Atria, o bien teorías de carácter analítico como la que sugiere Rapetti, no formulan enunciados puramente descriptivos, sin embargo, usan y hacen referencia a contenidos normativos, es decir, formulan enunciados internos1. En síntesis, esta es una corrección necesaria en mi trabajo: los enunciados internos1 no son siempre ni necesariamente descriptivos o neutrales.

21En segundo lugar, las distinciones que he propuesto pueden ser ampliadas. Como afirma Rodríguez, no hay nada problemático en sostener que desde el punto de vista interno2 o externo2 solo tiene sentido formular enunciados sobre contenidos normativos. Sin embargo, es perfectamente plausible admitir que también los enunciados referidos directamente ‘al mundo’, a estados de cosas empíricos (i.e. enunciados externos1), pueden emitirse con una actitud o bien comprometida o bien neutral. En mi lenguaje, pueden formularse desde un punto de vista interno2 o externo2. Ciertamente, en este contexto, el principal interés en el desambiguar las expresiones “punto de vista interno” y “punto de vista externo” mira a destacar la posibilidad de dos tipos de teorías sobre conceptos y contenidos jurídicos: teorías neutrales como la que propone el positivismo jurídico y teorías comprometidas como la que propone el interpretativismo. Pero, a la vez, al eliminar la ambigüedad se abre la posibilidad de distinguir diversos tipos de discursos y actos de habla en general. En otras palabras, las consideraciones presentadas avalan una clasificación amplia que tiene en cuenta, por una parte, las distintas clases de objetos a los que un enunciado se refiere (al mundo empírico o a representaciones abstractas del mismo, i.e. contenidos intencionales) y por otra parte, los distintos tipos de actitudes con las que se pueden proferir (neutral o comprometida). En tal sentido, podemos identificar cuatro tipos de situaciones:

(1) La situación en la que, con una actitud comprometida (desde un punto de vista interno2), se emiten enunciados que se refieren directamente al mundo empírico (desde un punto de vista externo1). Por ejemplo, el caso del legislador que establece que la acción de matar está prohibida.

(2) La situación en la que, con una actitud comprometida (desde un punto de vista interno2), se emiten enunciados que hacen referencia, no al mundo empírico, sino a conceptos o contenidos normativos (desde un punto de vista externo1). Por ejemplo, el caso del teórico interpretativista que estudia la institución de la cortesía o cualquier institución jurídica.

(3) La situación en la que, desde un punto de vista neutral (desde un punto de vista interno2), se emiten enunciados con relación directa al mundo empírico (desde un punto de vista externo2). Por ejemplo, el hablante que describe un paisaje o los movimientos físicos involucrados en un tipo de práctica. Asimismo, el caso del teórico del derecho, conforme a la propuesta metodológica del realismo jurídico.

(4) La situación en la que, con una actitud neutral (desde un punto de vista interno2), se emiten enunciados con relación a conceptos o contenidos normativos (desde un punto de vista interno1). Esta última es la que ha recibido mayor atención en mi trabajo, la que el interpretativismo considera imposible y que, como acabamos de ver, comprendería un discurso descriptivo, pero también analítico-reconstructivo.

22Como se puede observar, esta clasificación no discrimina entre enunciados referidos al contenido de instituciones jurídicas concretas y enunciados referidos al contenido de conceptos jurídicos generales, y está bien que así sea, no porque esta última distinción no sea importante, sino porque la clasificación intenta poner de relieve que en cualquier caso se trata de enunciados internos1. En general, y sin renegar de esa distinción que he marcado permanentemente en mi trabajo, puede decirse que en ambas situaciones el hablante se refiere a normas: en la primera, a reglas y principios pertenecientes a un ordenamiento jurídico concreto, en la segunda, a reglas y principios de carácter semántico que determinan el sentido de ciertas expresiones.

3 Sobre el convencionalismo en general y las convenciones interpretativas en particular

  • 15 Scataglini 2020: online § 9.

23Estoy totalmente de acuerdo con Scataglini en que no es correcto asimilar el convencionalismo en tanto teoría acerca de la ontología del derecho, al convencionalismo en tanto teoría sobre la identificación del contenido de un sistema jurídico.15 De hecho, he aceptado que el contenido de un derecho depende (entre otras cosas) de reglas convencionales sobre el uso del lenguaje, pero he negado que la ontología del derecho sea adecuadamente explicada por el convencionalismo. Ello porque esta posición reduce la existencia de normas a un conjunto de comportamientos, creencias y actitudes de un grupo de agentes. En contraste, he sostenido una posición no-reduccionista y ‘realista’ respecto de la existencia de una ‘realidad institucional’: hechos y entidades cuya existencia depende de, pero no se reduce a, las creencias, actitudes y comportamientos de un grupo social.

  • 16 Scataglini 2020: online §§ 8 y 12.

24Con relación a la pregunta epistémica sobre el contenido de un determinado sistema jurídico, en el tercer capítulo de mi trabajo, discurriendo sobre la teoría de Eugenio Bulygin, he expresado algunas dudas acerca de la posibilidad de mantener, en ciertas circunstancias, la neta distinción propuesta en Normative Systems entre tesis de relevancia (descriptiva) e hipótesis de relevancia (prescriptiva). Concretamente, cuando se admite que la identificación del contenido de un derecho depende de una pluralidad de prácticas o convenciones interpretativas que la hacen controvertida. Respecto de este tema, Gabriela Scataglini destaca que esta duda no se pone si distinguimos correctamente entre convenciones superficiales y profundas. Concretamente, la idea es que aun cuando las convenciones interpretativas sean superficialmente controvertidas, las convenciones profundas (un conjunto de criterios de trasfondo que sí pueden “ser objeto de identificación y descripción”) eliminan la indeterminación o inestabilidad en la identificación de la tesis de relevancia descriptiva.16 En un sentido, estoy totalmente de acuerdo con esto. Si existen convenciones (y es irrelevante si son profundas o superficiales) que “pueden ser objeto de identificación y descripción” el problema no se plantea. Sin embargo, Scataglini parece no advertir que la existencia de convenciones profundas no controvertidas no es una respuesta a mi inquietud, sino una situación en la que la hipótesis que genera mi inquietud no se presenta. En efecto, si existen convenciones interpretativas profundas respecto de las que, a diferencia de lo que sucede superficialmente, no hay controversia, la situación problemática no subsiste. La cuestión es: ¿qué sucede en la hipótesis en que sí hay controversia? Por ejemplo, la situación en la que no hay una convención profunda o hay múltiples convenciones superficiales y profundas que conviven y guían la identificación en sentidos incompatibles. Frente a esta hipótesis, que no niega que las convenciones puedan tener un nivel superficial y otro profundo, se hace evidente que el verdadero argumento de Scataglini en contra de la posible indeterminación o inestabilidad de la tesis de relevancia no se basa en la distinción entre convenciones superficiales y profundas, sino en la convicción – no argumentada y altamente problemática – de que siempre es posible identificar y describir la opción correcta, i.e. que la controversia es siempre y solo superficial porque en un nivel más profundo podremos indefectiblemente encontrar una respuesta determinada. Obviamente, no niego que siempre es posible describir o informar sobre los términos de una controversia, sobre cuáles son las diferentes alternativas interpretativas. Sin embargo, bajo la hipótesis de controversia, establecer cuál es el contenido del derecho parece requerir un acto de elección entre tales alternativas, decisión que va más allá de la descripción de las mismas. Scataglini, no argumenta este punto, simplemente niega que esta decisión sea necesaria y asume que detrás de toda controversia hay un contenido (¿esencial?, ¿profundo?) que no es controvertido y que – y en esto todos estaríamos de acuerdo –, al no ser controvertido, siempre podrá ser identificado mediante una mera descripción. Asimismo, si se admite que las convenciones interpretativas existentes pueden ser más de una, aún aceptando, como sostiene Scataglini, que las hipótesis que identifican su contenido son descriptivas, como resultado tendremos necesariamente una multiplicidad de hipótesis y deberemos decidir cuál es la mejor. En otras palabras, la identificación de lo que ha de ser considerado la tesis de relevancia descriptiva del sistema, en rigor e ineludiblemente, no será fruto de una mera descripción, sino de una elección entre distintas hipótesis descriptivas.

25Como se ve, no estoy argumentando aquí en contra de la distinción entre convenciones superficiales y profundas, ni afirmando que no existan convenciones profundas. Lo dicho solo muestra que, como nos enseña el realismo jurídico, la convivencia de múltiples convenciones interpretativas no solo no elimina, sino que es fuente de indeterminación y conduce a decisiones discrecionales. Tomar en cuenta este punto no supone aceptar la tesis realista de que la identificación del derecho, y la tesis de relevancia de un sistema, estarían siempre indeterminadas. A su vez, y en virtud de las mismas razones expuestas, resulta dudoso que, como sostiene Scataglini, en virtud de la existencia de convenciones interpretativas profundas, el positivismo jurídico exclusivo puede aceptar que el derecho depende de ellas, sin restricción alguna. Nuevamente, visto que la existencia de convenciones interpretativas profundas, como es mostró, no elimina la posibilidad de que el contenido del derecho sea controvertido, el positivismo exclusivo no puede admitir que el derecho depende de ellas, sin restricción. Y ello, como bien nota Scataglini, no porque tales convenciones puedan conducir a la moral, o porque en tal caso el derecho dejaría de ser ontológicamente un objeto convencional; la razón es porque, si el derecho depende de convenciones interpretativas sin restricciones, su identificación puede estar indeterminada y depender de actos discrecionales. Por este motivo, entiendo que una posición como la de Bulygin, que pretende mantener una distinción clara entre tesis descriptivas y prescriptivas acerca del contenido de un derecho, podría apoyarse en una tesis conceptual como la del positivismo jurídico exclusivo que entiende que el derecho es fruto de la intención de una autoridad y, por lo tanto, para identificar descriptivamente su contenido solo cuentan las convenciones interpretativas que apuntan a captar ese dato. En síntesis, el derecho no es fruto de convenciones interpretativas sans phrase, se introduce una restricción: las convenciones relevantes a la hora de identificar descriptivamente el contenido de una institución jurídica son aquellas que nos permiten conocer lo que la autoridad intentó decir.

4 Sobre el iusnaturalismo y el anti-positivismo (metodológicos)

  • 17 Legarre 2020: online § 4; Sánchez Brígido 2020: online §§ 2 y 23.
  • 18 Legarre 2020: online §§ 19-22; Alchourrón y Bulygin 1971: online §§ 54-61.

26Como bien destacan Legarre y Sánchez Brígido, en mi trabajo no me he detenido en profundidad en el análisis del iusnaturalismo, en general, y menos aún en el de sus diferentes versiones.17 Solo en algunas ocasiones he aludido a esta perspectiva para señalar que, por ejemplo, en cuanto teoría del derecho, ella sería totalmente compatible con un enfoque, también aceptado por una teoría positivista, que entiende el derecho como un sistema de normas. Como nos recuerda Legarre, subrayé que la noción de sistema propuesta en Normative Systems por Alchourrón y Bulygin es aplicable al derecho en modo totalmente independiente de la concepción iusnaturalista o positivista que se tenga de él.18 Un punto diferente y no discutido explícitamente por Legarre es si la adopción de una teoría iusnaturalista del derecho supone necesariamente la adopción de un método anti-positivista. Un corolario obvio de mi propuesta – también implícito en la perspectiva de Alchourrón y Bulygin en virtud de lo que acabo de decir – es que no es así. Es decir, es posible sostener que el derecho está necesariamente conectado con normas morales, sin por ello objetar la posibilidad de una aproximación neutral, o bien descriptiva o bien analítica, al momento de estudiarlo. Esto es lo que dice la tesis de la posibilidad: un objeto normativo – como es el derecho en una perspectiva iusnaturalista – puede ser descripto y analizado desde una posición relativamente neutral. Compréndase bien, no estoy afirmando que las teorías iusnaturalistas adopten de hecho un método o actitud neutral; estoy diciendo que ello es posible cuando se rechaza la idea de que, necesariamente, el estudio de un objeto normativo requiere un método de estudio normativamente comprometido (a favor o en contra) respecto de su objeto.

  • 19 Legarre 2020: online § 2.
  • 20 Sánchez Brígido 2002: online § 40.

27Probablemente mi principal desacuerdo con Legarre y Sánchez Brígido se refiere a una idea que ambos dan por descontada es sus trabajos: que la pregunta metateórica sobre el método de aproximación al estudio del derecho tiene una única respuesta correcta. En tal sentido, Legarre no duda de que, entre los diversos enfoques iusnaturalistas, hay uno verdadero (que sería el de Finnis).19 Del mismo modo, Sánchez Brígido sugiere que el modo correcto de entender los conceptos jurídicos es uno (la concepción funcional) y, como trata de mostrar, si el concepto es funcional, el método para analizarlo no es opcional, habiendo solo un método adecuado (el enfoque de la filosofía moral, no neutral).20

  • 21 Sánchez Brígido 2020: online §§ 3 y 40.
  • 22 Redondo 2020: online §§ 37-38.
  • 23 Sánchez Brígido 2020: online § 34.

28A decir verdad, la posición de Sánchez Brígido oscila. En principio, parece no asumir la tesis de la imposibilidad de aproximarse a un objeto normativo, dotado de valor moral, desde un punto de vista descriptivo y neutral. Sin discutir esta tesis, parece avalar una idea más débil: la opción metodológica del positivismo interno, que al no pronunciarse sobre el valor moral del derecho, sería incompleta y superficial.21 Al respecto, entiendo que el positivismo jurídico puede aceptar sin problema la tesis de la incompletitud: su análisis no es, ni pretende ser, completo. Por otra parte, bastaría poco para refutar la tesis de la superficialidad. Los resultados producidos en aplicación del método del positivismo normativista están lejos de ser superficiales. Sin embargo, no me detendré en este punto.22 Me interesa aquí subrayar el argumento en el se que sustenta la afirmación de la incompletitud y la superficialidad que, en última instancia conlleva a una imposibilidad conceptual. La razón por la que es incompleto y superficial aportar un enfoque neutral es que, en verdad, el concepto de derecho es un concepto funcional y, por hipótesis, analizar un concepto de este tipo significa adoptar un enfoque moral, comprometido.23

29Mi respuesta a este argumento es la siguiente. En primer lugar, no creo que tengamos un único tipo de concepto de derecho (ni de democracia, ni de constitución, ni de familia, etc.). Al mismo tiempo, parece aún mas difícil aceptar que el estudio del derecho tenga que estar siempre guiado por un único tipo de interés y que, en tal sentido, ‘la’ teoría del derecho sea necesariamente de un único tipo. A mi juicio, según sea el interés que guía un estudio, será apropiado concentrarse en un específico concepto que – usando las categorías tenidas en cuenta en este contexto – podrá ser estructural, funcional o mixto. En esta perspectiva es engañoso preguntarse si el concepto de derecho es estructural, funcional o mixto: la pregunta se basa en un presupuesto falso.

30Sánchez Brígido se concentra en el intento de mostrar que el concepto de derecho es funcional. Si avalar semejante tesis, podemos aceptar que, en ciertos contextos, compartimos un único concepto (‘nuestro concepto’, aquel efectivamente en uso en un momento y lugar determinados) y que nos interesa analizarlo. En tal caso, una conclusión probable es que dicho concepto sea funcional. La cuestión es: ¿puede el método del positivismo jurídico normativista analizar este tipo de concepto? La respuesta de Sánchez Brígido es clara: en rigor es imposible, puesto que el único modo correcto de analizarlo es asumiendo el interés que mueve a las teorías iusnaturalistas. Como ya se dijo, analizarlo significa o requiere necesariamente hacer una evaluación de carácter moral. Debo admitir que, si esto último fuese verdad, estaría totalmente de acuerdo con Sánchez Brígido. Es decir, si asumimos – lo que para mi es absurdo – que un dato por el hecho de satisfacer estándares normativos y tener relevancia moral admite solo un tipo de análisis, también moral, entonces se sigue la tesis de la necesidad/imposibilidad. Pero ese presupuesto es uno de los puntos que está en cuestión.

31En mi trabajo he intentado mostrar que es posible rechazar la idea de que el estudio de un objeto normativo o valorativo requiere necesariamente un método moralmente comprometido. El trabajo de Sánchez Brígido no toma en cuenta las consideraciones que he ofrecido para tratar de desmontar esa necesidad. Principalmente, la idea de que ella está basada en, y explota, una ambigüedad que habilita la conclusión según la cual comprender y analizar un contenido normativo (i.e. adoptar un punto de vista interno1) exige necesariamente asumir un método no neutral (i.e. adoptar un punto de vista interno2). En otras palabras, no evalúa ni toma en cuenta los argumentos que pueden esgrimirse en contra de la idea central de los ejemplos iusnaturalistas propuestos que superponen y asocian conceptualmente el intento de comprender y explicar datos valorativos con la necesidad de evaluarlos (aceptándolos o criticándolos) adoptando una posición comprometida.

32Muchos positivistas jurídicos sostienen que existen buenas razones para concentrarse en un concepto estructural de derecho (de democracia, de jurisdicción, de estado, etc.), pero ello no significa que nieguen la posibilidad de identificar conceptos funcionales de derecho (de democracia, jurisdicción, estado, etc.). Esto es una banalidad, y permite poner el énfasis en uno de los puntos centrales del desacuerdo: la presuposición de que hay una única verdadera forma de entender los conceptos jurídicos y un único método para afrontar el estudio de aquello a lo tales conceptos se aplican. Esto no significa negar la posibilidad de respuestas correctas en general. Ahora bien, sí presupone que no hay un único método de estudio provechoso, y que diversas perspectivas no solo conviven de hecho, sino que se complementan y aportan a la comprensión del objeto. También por esta razón – y en contra de lo que propone el interpretativismo – es relevante conservar la distinción entre cuestiones teóricas y cuestiones metateóricas o conceptuales (que no son tesis acerca de cómo se usan las palabras). Sobre la base de esta distinción, puede decirse que en mi trabajo he admitido que, en las disputas teóricas, referidas directamente al objeto de estudio, presuponemos la existencia de respuestas correctas. Sin embargo, ello no significa admitir que los desacuerdos metateóricos acerca de cómo entender los conceptos y/o el método con el cual delimitar el objeto tengan una única respuesta correcta. En este sentido, estos últimos desacuerdos se distinguen de los desacuerdos ‘teóricos’.

5 Sobre participantes y aceptantes, cognitivistas o no cognitivistas

  • 24 Redondo 1996: cap. 5.

33Tal como señala Rapetti, mi trabajo requiere una aclaración con referencia a las nociones de participante y aceptante. En un trabajo anterior, he dedicado mucho espacio a la noción de aceptación y no ha sido mi intención volver en este caso sobre el tema.24 En aquel escrito, distinguí con precisión la noción de creencia de la de aceptación. Y, más allá de lo dicho allí, siguiendo a Hart, siempre he adoptado una concepción amplia de aceptación. Alguien acepta un contenido (un tipo de comportamiento, una regla semántica, o una norma jurídica) cuando asume una actitud práctica favorable con relación a él, que se manifiesta en una disposición a actuar. Y ello independientemente de las razones, si las hubiese, por la cuales el agente acepta. Esto significa que la noción de aceptante cubre a quien simplemente ha internalizado un patrón de comportamiento y es propenso a actuar casi automáticamente, sin que su disposición favorable haya sido adoptada en modo racionalmente fundamentado, incluye también a quien conscientemente adopta una política a favor de un tipo de comportamiento, y al verdadero creyente, que sostiene la corrección intrínseca del mismo. Ahora bien, en el actual contexto de discusión es más adecuado concentrarse en la noción de participante, que en algún sentido es aún más amplia. En efecto, ella se aplica a quienquiera que asuma una actitud comprometida, ya sea a favor o en contra, con relación al contenido de una práctica de comportamiento. Concretamente, lo que he intentado distinguir en mi trabajo son dos tipos de actitudes mutuamente exclusivas y conjuntamente exhaustivas: la del participante que asume una actitud práctica comprometida y, en tal sentido, acepta una ‘teoría’ normativa favorable o desfavorable en relación con ciertos un tipos de comportamiento, y la de quien se abstiene de esta evaluación y, consecuentemente, asume una actitud neutral, i.e. no se compromete con ningún tipo de teoría normativa ni favorable ni contraria, siempre con relación a ciertos contenidos o tipos de comportamiento.

  • 25 Sin embargo, como dije al inicio siguiendo a Rodríguez, no habría problema en extender la propuesta (...)
  • 26 Rapetti 2020: online §§ 20 y 22 principalmente.

34Mi interés ha sido principalmente tratar de captar la posición en la que se coloca un estudioso frente a un objeto normativo (reglas semánticas o instituciones jurídicas).25 Con relación a este tipo de objeto que forma parte de la así llamada “realidad social”, he destacado que la actitud del participante – a diferencia de la del observador neutral – tiene relevancia ontológica. De los participantes depende que lleguen a existir y, sobre todo, que se mantengan o extingan los hechos y entidades institucionales. Ahora bien, la impugnación de Rapetti con relación a este punto es que una perspectiva cognitivista no es adecuada para dar cuenta de la actitud de los participantes.26 No puedo aquí presentar sus argumentos, pero creo que es útil aclarar mi posición. A riesgo de ser reiterativa, entiendo que la dificultad que Rapetti señala emerge cuando no se distinguen las cuestiones ontológicas acerca de la existencia y el tipo de existencia de un determinado tipo de objeto, de las cuestiones epistémicas acerca de la posibilidad y el modo adecuado de comprenderlo o estudiarlo. Respecto de la cuestión epistémica he adoptado una posición y un lenguaje cognitivistas, es decir, siguiendo a Searle, he admitido la posibilidad conocimiento (más o menos objetivo) de entidades que ontológicamente son subjetivas. En otras palabras, entidades y hechos que se explican en términos no-cognitivistas, y cuya existencia depende enteramente de las actitudes, sentimientos, emociones, preferencias, y creencias de los participantes. En tal sentido, debería quedar claro que, independientemente de que los participantes se auto-perciban como cognitivistas o no cognitivistas, mi tesis es que las entidades normativas que un estudioso pretende, y puede, conocer (i.e. respecto de las cuales podemos ser cognitivistas) dependen enteramente de las actitudes subjetivas de los participantes que las constituyen y las mantienen en vida. Los participantes se definen por el hecho de adoptar una actitud práctica favorable o contraria a ciertos contenidos y no por el hecho de creer en su verdad o falsedad. Esta, ciertamente, no es una explicación cognitivista de la actitud de los participantes.

35No considero sabio volver a las categorías de Hart, cuya ambigüedad he tratado de disipar. Defender – como lo hace Rapetti – una lectura no-cognitivista de ‘los enunciados internos de Hart’ deja sin aclarar si tales enunciados ‘internos’ son aquellos que emiten los participantes con un objetivo práctico, y que tienen relevancia ontológica respecto de la existencia de reglas, o si son aquellos que se emiten con el objetivo de identificar, conocer, comprender o explicar reglas ya existentes (semánticas o jurídicas) y que pueden proferirse con una actitud neutral. En mi trabajo no he entrado en el debate entre lecturas cognitivistas y no-cognitivistas de ‘los enunciados internos’ justamente porque este debate pasa por alto la distinción entre cuestiones ontológicas y epistémicas en la que he insistido en el párrafo anterior y, a la vez, ignora el hecho de que hay dos cosas distintas a explicar, y que Hart no distinguió con precisión al hablar de ‘enunciados internos’: (i) los enunciados comprometidos desde un punto de vista práctico: enunciados emitidos ya sea por ciudadanos, dogmáticos, jueces, teóricos o filósofos, y que tienen relevancia ontológica (enunciados emitidos desde del punto de vista interno2) y (ii) los enunciados apuntan a identificar, comprender, describir o analizar un contenido normativo (a los que he llamado enunciados internos1), y que también pueden ser emitidos por ciudadanos, dogmáticos, jueces, teóricos o filósofos, independientemente de la actitud práctica que ellos adopten. En rigor, creo que la mejor teoría para explicar los enunciados (i) que expresan una actitud práctica de compromiso es una teoría no-cognitivista. Sin embargo, conscientemente, he adoptado un lenguaje cognitivista. En este contexto es irrelevante si estos enunciados del punto de vista interno2 se analizan como expresando preferencias o emociones (i.e. en términos no-cognitivistas), o creencias de los agentes (i.e. en términos cognitivistas). Ello es así porque el punto bajo debate no es cuál es la mejor explicación de este tipo de enunciados emitidos desde un punto de vista interno comprometido, sino el hecho de que ellos no deben confundirse ni asimilarse con aquellos denominados ‘internos’ en otro sentido: enunciados que pretenden referirse al contenido de conceptos o nomas.

  • 27 En tal sentido, si bien merecería mayor análisis, Hart no estaría de acuerdo con Rapetti cuando sos (...)

36Con respecto a la posición no-cognitivista defendida por Rapetti cabe una aclaración importante. Si bien él pretende captar la posición de Hart, su expresivismo semántico es afín a una concepción escéptica y, a mi juicio, habría sido contundentemente rechazado por Hart. Desde una perspectiva Hartiana, el contenido de las normas depende de convenciones y acuerdos paradigmáticos que, en los casos claros, pueden ser objeto de conocimiento.27 Y, en este caso, los enunciados que identifican tales contenidos no expresan necesariamente aceptación. Aplicando la distinción introducida anteriormente, cabría decir que Hart adopta una posición no-cognitivista respecto de los enunciados propuestos desde un punto de vista interno2. Ellos expresan la actitud favorable de un agente y tienen relevancia ontológica. Sin embargo, al mismo tiempo, Hart adopta una teoría intermedia, parcialmente cognitivista, respecto de los enunciados internos1, es decir, en general, respecto del discurso que pretende captar el contenido de reglas lingüísticas y normas jurídicas. Conforme a Hart, en los casos claros, es posible emitir enunciados internos1 que expresan solo conocimiento, i.e. es posible errar respecto del contenido claro de una convención o de un acuerdo paradigmático. Ciertamente, en los casos difíciles que las reglas dejan indeterminados, todo enunciado que identifica su contenido expresa un acto de decisión y no de conocimiento: es necesariamente un enunciado interno1 emitido desde un punto de vista interno2.

6 Sobre el derecho como razón para la acción

  • 28 Redondo 2018: online § 93.

37En el segundo capítulo de mi libro he intentado establecer en qué sentido una posición positivista puede dar cuenta de la normatividad jurídica. Mi análisis se apoya en dos presupuestos que no todos los positivistas aceptan. En primer lugar, que todo derecho es un fenómeno normativo, es decir, si bien no todas sus disposiciones, algunas de ellas son genuinamente normativas. En segundo lugar, que las reglas genuinas son o se definen en términos de razones para la acción.28 Con este objetivo en mente, he repasado los distintos sentidos en los que se pueden entender las razones que las reglas genuinas establecen, distinguiendo dos sentidos sustantivos y uno formal. En aplicación de estos conceptos, las normas genuinas podrían ser entendidas como: (i) razones sustantivas en sentido subjetivo (consideraciones que creemos o aceptamos como relevantes en nuestra motivación), (ii) razones sustantivas en sentido objetivo (consideraciones dotadas de peso justificativo, independientemente de nuestra creencias y actitudes), (iii) razones en sentido formal (consideraciones que funcionan como premisas justificativas de una conclusión, independientemente de su peso sustantivo objetivo y de su poder motivacional). Monti, evalúa críticamente cada una de mis propuestas a partir de una serie de consideraciones que en su mayoría comparto, si bien no veo que ellas avalen las conclusiones a las que él llega. No podría en este contexto responder a cada uno de sus articulados argumentos. Me concentraré exclusivamente en las tesis centrales que en el capítulo comentado me interesaba defender.

38En primer lugar, tomando en cuenta la noción de razón en sentido psicológico, subjetivo, ¿Puede decirse que las normas genuinas que el derecho pretende, y a veces logra, establecer son razones en este sentido? He sostenido que no, que no sería adecuado entender la normatividad típica del derecho en término de razones en sentido motivacional. Textualmente, he sostenido que:

  • 29 Redondo 2018: online § 126. Las cursivas son añadidas.

si la noción de razón se entiende en términos subjetivos, el status de regla ‘genuina’ que adquiriría una generalización en virtud de su función como razón en razonamiento de los individuos sería muy difícil de controlar. Una posición mínimamente liberal debería restringir la tesis de que el derecho propone reglas ‘genuinas’ solamente a los órganos aplicadores del derecho excluyendo a los ciudadanos. De lo contrario, se haría necesario admitir que el derecho a través de sus reglas busca gobernar no sólo las conductas de los ciudadanos sino también sus razonamientos.29

  • 30 Monti 2020: online §§ 7, 22 ss.
  • 31 Monti 2020: online § 26.
  • 32 Monti 2020: online § 25.
  • 33 Monti 2020: online § 30. Las cursivas son mías.

39En otras palabras, la tesis de que el derecho pretende constituir razones en sentido subjetivo debería afrontar una dificultad empírica y una dificultad normativa: es de hecho problemático conocer y por lo tanto, controlar los estados psicológicos de los individuos, pero, además, sería injustificado hacerlo desde un punto de vista liberal. Al respecto, Monti exagera mi tesis y, al hacerlo distorsiona mi objeción. En su lectura, yo sostendría la imposibilidad de conocer estados mentales.30 Y consecuentemente, nos recuerda algo que no he intentado negar: “es simplemente falso que sea epistémicamente imposible determinar si alguien acepta una regla como una razón o no.31 Sobre esta base, Monti no ve ninguna dificultad en que el positivismo sostenga la tesis de que el derecho pretende que sus normas se constituyan efectivamente en motivos que guían la acción. Ahora bien, paralelamente, su argumento admite tanto la dificultad empírica como la normativa relativas al control que debería realizar el derecho. En sus palabras: “el derecho (digamos los jueces) no podría controlar que los agentes actúen como pretende que actúen”32 (i.e. no podría controlar si efectivamente las normas han operado como razones motivacionales). Al mismo tiempo, Monti sostiene que no es problemático ni específicamente antiliberal “que el derecho meramente pretenda que actuemos por determinados motivos, en la medida que no pretenda controlar si efectivamente lo hacemos o no”.33 En efecto, estoy de acuerdo en que admitir que el derecho pretenda algo que no admitimos que controle no es en absoluto antiliberal, el problema es que es bastante absurdo. No es fácil captar la ratio en virtud de la cual pueda sostenerse que es plausible que el derecho pretenda X (en este caso la motivación de los destinatarios) si a la vez admitimos que es implausible que pretenda controlar si X en efecto se verifica. En suma, aunque Monti intenta ofrecer una consideración en contra de mi propuesta, en realidad, ofrece una razón aún más fuerte por la cual avalarla. Su tesis – que comparto – acerca del carácter antiliberal del control por parte del derecho (¿de los jueces?) de si sus normas operan o no como razones en sentido psicológico pone en evidencia, no ya el carácter antiliberal, sino el carácter paradójico que tendría la pretensión de constituir razones en este sentido, visto que normativamente le estaría prohibido – siempre desde un punto de vista liberal – controlar si lo que pretende efectivamente tiene lugar.

  • 34 Monti 2020: online § 40.

40Con respecto a la objeción sobre la racionalidad de entender las reglas como razones subjetivas motivacionales, Monti dice estar de acuerdo con mi conclusión, si bien por razones diferentes. No puedo analizar aquí su propuesta, pero cabe señalar que se basa en una comprometida distinción general entre dos tipos de razones para la acción: razones prácticas y razones apropiadas. En su ejemplo (que presupone la problemática tesis de que las creencias pueden decidirse intencionalmente) obtener un millón de dólares que nos han ofrecido para adoptar la creencia que p es una razón práctica para hacerlo, pero no es el tipo apropiado de razón, el cual debería estar asociado a la verdad de p.34 Conforme a esta clasificación, la teoría moral del utilitarismo queda ab initio descartada como posible marco de justificación/motivación de acciones ya que no acierta a ofrecer ‘el tipo correcto de razones’ para evaluar una situación. Concuerdo con Monti en que este enfoque podría ofrecer una base alternativa para llegar a una conclusión similar a la que he tratado de avalar. El punto es que dicho enfoque no muestra por sí mismo su prioridad respecto de otros, y no se ve en qué sentido indique un déficit del que he propuesto en mi trabajo, y respecto del cual se presenta como una crítica.

  • 35 Monti 2020: online §§ 47 y 49.

41En segundo lugar, con respecto a la posibilidad de que el positivismo jurídico sostenga que las normas genuinas que el derecho pretende establecer son razones sustantivas en sentido objetivo, la primera crítica de Monti es que no digo demasiado al respecto, sin embargo, luego admite que sí ofrezco un argumento.35 Cabe recordar que mi pregunta general es en qué modo el positivismo jurídico puede admitir que las reglas genuinas que pretende ofrecer son prácticamente relevantes, i.e. generan razones para la acción. Con esta pregunta en mente, he sostenido la incompatibilidad lógica entre las tesis del positivismo jurídico y la tesis de que tales reglas son razones sustantivas en sentido objetivo. Diría que el argumento de la incompatibilidad lógica es quizás el más fuerte que se puede ofrecer para concluir que el positivismo jurídico no puede avalar la tesis en cuestión. Ciertamente, esta línea de razonamiento habilita la conclusión – que muchos autores promueven – de que lo que cabe abandonar es el positivismo jurídico, no la tesis de que las reglas genuinas con las que el derecho pretende guiar a sus destinatarios son, efectivamente, razones sustantivas en sentido objetivo. Pero, en este contexto, el abandono del positivismo jurídico no está en discusión, ni en mi trabajo ni en el de Monti.

42Aunque no emerge explícitamente en el comentario de Monti, creo que el desacuerdo de fondo reside en que, en mi opinión y no en la suya, el derecho es, por definición, un fenómeno práctico o normativo, y dicha normatividad se explica en términos de razones para la acción. De allí la urgencia o necesidad de explicar en qué sentido el derecho goza de normatividad o, lo que es lo mismo, logra establecer ‘normas genuinas’ que, por hipótesis, confieren razones a sus destinatarios.

  • 36 Monti 2020: online § 55.

43Monti no nos dice nada acerca de si el derecho es o no un fenómeno normativo dotado de carácter práctico. Lo único que queda claro a partir de sus dichos es que esta característica no puede atribuirse a cada norma jurídica. De hecho, esta es una de la tesis que, según Monti, el positivismo jurídico acepta necesariamente “(T2. Es posible que una regla jurídica requiera que A realice Φ y que, sin embargo, A no tenga ninguna razón para realizar Φ)”.36 Estoy totalmente de acuerdo con esto. Ahora bien, como dije anteriormente, en mi visión, en algún sentido, el derecho – no cada una de sus normas – efectivamente genera razones para la acción. De lo contrario no se entiende qué significa la idea de que derecho se define como un fenómeno normativo, dotado de carácter práctico.

44Las consideraciones que ofrece Monti no atacan en absoluto lo que he sostenido en mi trabajo. Ellas simplemente hablan de otra cosa. Concretamente, en primer lugar, ambos estamos de acuerdo en que es perfectamente posible que el positivismo jurídico admita la idea débil de que el derecho pretende constituir razones sustantivas-objetivas. Mi punto es que el positivismo jurídico no puede sostener la tesis de que la normatividad típica o definitoria del derecho se explica en términos de este tipo de razones. Y la justificación de esta aserción es obvia, porque si explicase la normatividad jurídica en términos morales estaría contradiciendo una de sus tesis centrales: la separabilidad entre derecho y moral. En tal sentido, el positivismo jurídico no puede explicar la normatividad jurídica en términos de razones sustantivas-objetivas.

  • 37 Monti 2020: online § 51.

45Según Monti, “El positivismo jurídico es compatible, de hecho, con la tesis de acuerdo con la cual tener la obligación jurídica de realizar Φ consiste en tener razones de cierto tipo para realizar Φ.”37 En efecto, esta no puede ser considerada una crítica, visto que es el punto de partida de mi razonamiento. Si aquello que llamamos derecho, en general (i.e. no cada norma jurídica) es un fenómeno normativo dotado de relevancia práctica, esto significa que genera razones de cierto tipo. La pregunta es justamente qué tipo de razones son las razones jurídicas, según el positivismo jurídico.

  • 38 Monti 2020: online § 56.
  • 39 Monti 2020: online § 56.

46La respuesta de Monti es clara, en su opinión, son hechos morales los que explican la autoridad del derecho para crear razones.38 La existencia de razones jurídicas – que Monti permanentemente equipara a la existencia de obligaciones jurídicas – depende de la existencia de hechos morales.39 A modo de conclusión sobre este punto solo diré dos cosas. La primera es que, el positivismo jurídico que sostiene esta tesis, está reconociendo que con su equipaje teórico es incapaz de explicar el carácter práctico del derecho. En contraste con esto, mi intención ha sido mostrar que el positivismo puede explicar que las reglas genuinas que pretende (aunque no siempre logra) establecer tienen una relevancia práctica, son en sí mismas un tipo de razones para la acción, que no se basa en la existencia de hechos o razones morales. La segunda es que si, siguiendo a Hart, por ejemplo, se adopta la tesis de que el derecho, por definición, tiene carácter práctico, el tipo de positivismo jurídico que admite que el carácter práctico del derecho depende de hechos morales contradice (o abandona) la tesis de la no necesaria conexión entre derecho y moral. En esta visión, el derecho está necesariamente conectado a la moral puesto que su carácter práctico, i.e. su capacidad de ofrecer razones para la acción, depende de hechos morales.

47En mi trabajo he sostenido que, en la medida en que el positivismo admita que el derecho necesariamente pretende constituir razones para la acción, debe entender esta noción desde una perspectiva formal: como un tipo de premisas que exige una determinada forma de razonamiento justificativo. La noción de razón en sentido “formal” no debería sugerir que el derecho establece razones en sentido debilitado o vacuo. Por el contrario, la noción de razón así entendida es altamente relevante y de fuerte interés. A la vez, el que la normatividad típicamente jurídica se explique de este modo no quiere decir que el derecho, de hecho, no pretenda o no brinde razones sustantivas. Lo que quiere decir es que, conforme al positivismo, el modo típico en que el derecho pretende incidir sobre el razonamiento práctico de sus destinatarios – ordinarios e institucionales – no es necesariamente sustancial. Su específico carácter práctico reside en la forma de razonamiento que impone: las reglas mediante las que pretende guiar el comportamiento constituyen un determinado tipo de razones-premisas invariablemente relevantes que, por el hecho de serlo, están unidas a un doble compromiso pragmático. Explicar de este modo la forma en que las reglas jurídicas genuinas ofrecen razones para la acción es compatible con el positivismo jurídico pero, ciertamente, ello no constituye en sí mismo una virtud. La virtud de este enfoque, según he intentado mostrar, es que capta un rasgo típico del derecho que, a su vez, no queda afectado por las objeciones que se presentan cuando la noción de razón se entiende en sentido sustantivo.

48Al abandonar el sentido de razón para la acción en el que usualmente se entabla la discusión (razones en sentido sustantivo), ninguna de las usuales objeciones que se formulan al seguimiento de reglas se aplica. En tal sentido, creo que los comentarios de Monti no han captado mi idea. Es verdad que si, como propone Monti, continuamos defendiendo la tesis de que el derecho pretende ofrecer razones en sentido sustantivo, podemos – y deberíamos – ofrecer argumentos al fin de superar las objeciones que se presentan. Sin embargo, yo he seguido otro camino. He intentado brindar argumentos a favor de que el derecho ofrece razones en sentido formal y, desde esta perspectiva, no hay por qué hacerse cargo de superar tales objeciones. En suma, esto debería ser claro: conforme a la posición que defiendo, el derecho no pretende constituir el tipo de razón que da lugar a las críticas usuales que se discuten en la literatura.

49Conforme he propuesto, las reglas genuinas son razones-premisas invariablemente relevantes. Ellas se expresan en condicionales formalmente inderrotables y están asociadas a un doble compromiso práctico de carácter lingüístico (específicamente pragmático): aplicar la misma razón a todos los casos que caen en su alcance y, si ella no determina la conclusión final, indicar las razones que justifican dicha conclusión. Con el propósito de comprender mejor la idea de inderrotabilidad de las normas genuinas que el derecho ofrece, he considerado relevante traer a colación la distinción entre dos formas en las que las normas pueden considerarse derrotables, lo cual se conecta con un aspecto del debate entre universalismo y particularismo. Ciertamente, el rico debate entre universalismo y particularismo involucra una multiplicidad de cuestiones y va mucho más allá de este contraste.

50¿Cómo se conecta la tesis que sostengo con el debate entre universalistas y particularistas? Desde una perspectiva que entiende la noción de razón en sentido sustantivo, la posición particularista niega, mientras la posición universalista afirma, la invariabilidad de la relevancia de las razones que el derecho ofrecería. La posición que propongo, si bien no asume que el derecho ofrezca razones sustantivas, es compatible con y permite expresar una tesis universalista. Solo las disposiciones que se entienden como razones-premisas inderrotables son aptas para expresar razones sustanciales universalmente relevantes. En contraste la posición que propongo es incompatible con la idea de que el derecho ofrece razones sustantivas en sentido particularista, puesto que el particularismo descarta el doble compromiso pragmático asociado a la idea de que las normas son, en sentido formal, invariablemente relevantes.

51Entiendo que el hecho de abandonar la noción de razón usualmente involucrada en el debate, i.e. el ‘sentido sustantivo’, puede crear desconcierto. Sin embargo, si no advertimos esto, no es posible captar lo que intento sostener. Creo que Monti lleva razón cuando señala que la opción con la que la literatura normalmente nos enfrenta (i.e. las razones jurídicas, o bien son razones sustantivas invariablemente relevantes o bien son meros compendios carentes por sí mismas de fuerza justificativa o motivacional) puede considerarse un falso dilema. En mi propuesta, dicho dilema se disuelve porque proponer que las normas jurídicas son invariablemente relevantes, en sentido formal, cambia el eje de la discusión y la aleja de ambos cuernos. En esta lectura, el positivismo jurídico no sostiene que las normas jurídicas sean razones sustantivas invariablemente relevantes, ni que sean meros compendios carentes de toda fuerza motivacional independiente. Tal como he señalado, sostiene precisamente que son enunciados-premisas inderrotables en sentido formal, que imponen un específico compromiso práctico con respecto al acto lingüístico de justificación de una decisión.

52Ahora bien, cuando se adopta el sentido formal de razón, necesariamente, o bien las normas jurídicas son razones invariablemente relevantes (condicionales inderrotables), o bien no lo son, es decir, son condicionales derrotables (admiten la introducción de condiciones adicionales de aplicación no previstas de antemano y provenientes del contexto de aplicación). Tertium non datur. En este sentido, la posición de Raz – a pesar de que Monti afirma lo contrario – no constituye una tercera opción. Tanto su propuesta como la de Alchourrón y Bulygin – que son las dos posiciones que he tomado como ejemplo – presuponen que las normas jurídicas, independientemente de su fuerza sustantiva (objetiva o subjetiva) sean entendidas en sentido formal, como condicionales invariablemente relevantes, i.e. como condicionales inderrotables.

53Comprendo que Monti no concuerde con mi propuesta de entender las normas jurídicas como razones invariablemente relevantes en sentido formal. Sin embargo, independientemente de que esta interpretación se considere o no convincente, es necesario usarla al leer mi trabajo, de lo contrario se está atribuyendo a mis dichos un sentido diferente del que he intentado darles.

54En suma, conforme al análisis que he ofrecido, la noción de norma ‘genuina’ presupone el reconocimiento de la inderrotabilidad lógica de los enunciados que las expresan. Consecuentemente, afirmar que el derecho ofrece normas genuinas significa que el derecho ofrece razones-premisas que imponen un determinado tipo identificación y de aplicación por parte de quien las sigue. Al momento de la identificación, estas normas ‘genuinas’ excluyen cualquier consideración que no haya sido prevista de antemano por el derecho como condición de aplicación y, al momento de su aplicación, exigen un determinado comportamiento externo lingüístico: un específico tipo de fundamentación de la decisión por parte de quien sigue la regla. Esto último, como vimos, no significa que logren constituir razones sustantivas en sentido objetivo, ni que exijan que quien las sigue actúe motivado por su aceptación.

55Concluyo esta respuesta agradeciendo sinceramente la discusión de mi trabajo. Puedo ver que los malentendidos y algunos de los desacuerdos se basan en una presentación deficitaria de mi parte. Espero haber aportado mayor claridad. En todo caso, cada uno de los comentarios ha sido muy bienvenido. Todos me han exigido evaluar con detenimiento mi propuesta y cuanto más aguda ha sido la crítica más estimulante ha sido el desafío para lograr exponer adecuadamente aquello que me interesa defender.

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Bibliography

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Notes

1 Searle 1995; Searle 2010; Hart 1961.

2 Rodríguez 2020: online § 6.

3 Champeil-Desplats 2022.

4 Champeil-Desplats 2022: online § 26.

5 Rapetti 2021: online §§ 3, 21 y 22.

6 Rapetti 2021: online § 32.

7 Rapetti 2021: online § 23.

8 Scataglini 2020: online §§ 1 ss.

9 Rodríguez 2020: online §§ 13 y 14.

10 Rapetti 2020: online § 3.

11 Rapetti 2020: online § 14.

12 Rodríguez 2020: online §§ 17 ss; Scataglini 2020.

13 Rodríguez 2020: online § 18: “Sin embargo, cuando se hace referencia a una institución o práctica social, sea que se lo haga exclusivamente en términos de hechos empíricos o en términos de contenidos normativos, es posible formular ya sea enunciados puramente descriptivos o enunciados normativos o valorativos a su respecto…”

14 Rodríguez 2020: online § 18. Las cursivas son mías.

15 Scataglini 2020: online § 9.

16 Scataglini 2020: online §§ 8 y 12.

17 Legarre 2020: online § 4; Sánchez Brígido 2020: online §§ 2 y 23.

18 Legarre 2020: online §§ 19-22; Alchourrón y Bulygin 1971: online §§ 54-61.

19 Legarre 2020: online § 2.

20 Sánchez Brígido 2002: online § 40.

21 Sánchez Brígido 2020: online §§ 3 y 40.

22 Redondo 2020: online §§ 37-38.

23 Sánchez Brígido 2020: online § 34.

24 Redondo 1996: cap. 5.

25 Sin embargo, como dije al inicio siguiendo a Rodríguez, no habría problema en extender la propuesta para tener en cuenta al hablante que se refiere directamente al mundo empírico.

26 Rapetti 2020: online §§ 20 y 22 principalmente.

27 En tal sentido, si bien merecería mayor análisis, Hart no estaría de acuerdo con Rapetti cuando sostiene que, de acuerdo con la semántica expresivista que él acepta: “el significado de nuestros enunciados está en función de nuestros estados mentales”. Cf. Rapetti 2020: online § 23.

28 Redondo 2018: online § 93.

29 Redondo 2018: online § 126. Las cursivas son añadidas.

30 Monti 2020: online §§ 7, 22 ss.

31 Monti 2020: online § 26.

32 Monti 2020: online § 25.

33 Monti 2020: online § 30. Las cursivas son mías.

34 Monti 2020: online § 40.

35 Monti 2020: online §§ 47 y 49.

36 Monti 2020: online § 55.

37 Monti 2020: online § 51.

38 Monti 2020: online § 56.

39 Monti 2020: online § 56.

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References

Electronic reference

María Cristina Redondo, “Afinando el positivismo jurídico interno”Revus [Online], 48 | 2022, Online since 31 August 2022, connection on 29 September 2022. URL: http://journals.openedition.org/revus/8434; DOI: https://doi.org/10.4000/revus.8434

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About the author

María Cristina Redondo

Investigadora CONICET (Argentina). Profesora de filosofía del derecho, Instituto Tarello para la Filosofía del Derecho, Universidad de Génova (Italia).

Dirección: Instituto Tarello – Universidad de Génova – Via Balbi 30, int. 18 – 16126 Génova – Italia

E-mail: cristina.redondo@unige.it.

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