• 1 Searle 1995; Searle 2010; Hart 1961.

4Una de las ideas generales que he intentado subrayar en mi texto es la importancia de distinguir claramente entre cuestiones ontológicas y epistemológicas con relación al derecho. Esta separación neta es la que me permite asumir una posición cognitivista (y objetivista) con respecto a la pregunta sobre la posibilidad de conocer normas (jurídicas o morales) sin abandonar una tesis no-cognitivista (y subjetivista) al momento de explicar el modo en el que las normas existen. Respecto de esta última cuestión ontológica, me he comprometido con algunas de las tesis sostenidas por John Searle en su teoría de la realidad social, y que a mi entender son afines con las que aporta Hart al momento de explicar la existencia de normas jurídicas.1 Respecto de la cuestión epistémica, más que defender el específico enfoque del positivismo jurídico interno que propongo, mi objetivo fundamental ha sido destacar su posibilidad. Posibilidad que algunas teorías niegan explícitamente, pero que, en todo caso, resulta implícitamente rechazada al asumir ciertas tesis y conceptos, como los que proponen el interpretativismo escéptico de Guastini, el interpretativismo cognitivista de Dworkin y de Atria, o algunas formas de iusnaturalismo.

• 2 Rodríguez 2020: online § 6.

5Dado el objetivo de mi trabajo, lleva razón Jorge Rodríguez cuando destaca, en general, que no examino críticamente las razones que se ofrecen, tanto desde el realismo como desde el interpretativismo, en apoyo a la tesis de la imposibilidad.2 En efecto, en mi texto no me detengo con mayor cuidado en los argumentos que se podrían ofrecer en contra o a favor de las teorías jurídicas que impugno. Ello es así porque mi interés no ha sido evaluar tales posiciones, sino subrayar principalmente un punto con relación a ellas: su compromiso con lo que he llamado ‘la tesis de la imposibilidad’. En tal sentido, lo único que me ha interesado destacar es que estas posiciones descansan en presupuestos que hacen conceptualmente imposible el enfoque metodológico del positivismo jurídico normativista. Dicho en otras palabras: parten de premisas conforme a las cuales, necesariamente, todo intento de aproximarse al estudio de contenidos normativos está unido a la asunción de un compromiso justificativo. Para ellas, no es posible explicar, analizar, describir, o identificar normas desde una perspectiva relativamente neutral.

• 3 Champeil-Desplats 2022.
• 4 Champeil-Desplats 2022: online § 26.

7En mi texto, además de defender la posibilidad de estudiar un fenómeno normativo sin asumir un compromiso práctico con relación a él, he defendido también la posibilidad de la convivencia de diversos enfoques metodológicos en el estudio de conceptos e instituciones jurídicos. Esta última idea es aparentemente tan obvia e inocua que difícilmente alguien la pueda negar en modo expreso. De hecho, lo que las teorías criticadas niegan no es la posibilidad de distintos enfoques metodológicos tout court sino, específicamente, la de un positivismo jurídico normativista o interno, i.e. la de un estudio relativamente neutral de normas o conceptos jurídicos. Con respecto a la complementariedad de distintas perspectivas metodológicas, creo estar en total acuerdo con Véronique Champeil-Desplats cuando pone énfasis en el pluralismo metodológico que deberíamos aceptar para acercarnos a la comprensión del derecho.3 Sin embargo, justamente porque acepto esta tesis, desacuerdo con ella cuando afirma que esto da lugar a “un posible luto que debe hacerse hacia una cierta generalidad, abstracción y enfoque esencialmente lógico-deductivo”.4 En realidad, si aceptamos la pluralidad de enfoques no se ve la razón por la que los estudios abstractos de carácter lógico-deductivo tengan que dejarse atrás. No hay nada en la idea de pluralidad, ni en los específicos enfoques metodológicos que Champeil-Desplats celebra (por ejemplo el de Bobbio o el de los realistas escandinavos) que requiera o justifique el abandono de estudios abstractos. En todo caso, concuerdo también en que esta multiplicidad de enfoques y disciplinas que estudian el derecho pone en cuestión la demarcación exacta de aquello que comprende la teoría del derecho. Tema que preocupa a Champeil-Desplats y en el que yo no me he detenido en mi trabajo.

• 5 Rapetti 2021: online §§ 3, 21 y 22.

10Conforme al análisis que he ofrecido, la tesis de la imposibilidad – que critico – deviene plausible en virtud de la ambigüedad del clásico contraste entre punto de vista interno y externo. Consecuentemente, he tratado de despejar esta ambigüedad mostrando que las etiquetas “punto de vista interno” y “punto de vista externo” superponen dos cuestiones independientes. Concretamente, adoptar un punto de vista interno para captar o referirse a contenidos normativos (semánticos o jurídicos), como proponía Peter Winch, no equivale ni exige adoptar el punto de vista interno de los aceptantes a los que se refería Herbert Hart. Es decir, no requiere comprometernos en términos prácticos y específicamente morales, ni a favor ni en contra de los contenidos en cuestión. En el presente debate, el único participante según el cual podemos despreocuparnos de esta ambigüedad es Pablo Rapetti. En su opinión, ella no merece ser tenida en consideración.5

• 6 Rapetti 2021: online § 32.

11En primer lugar, según Rapetti, una propuesta como la que él prefiere es apta para dar cuenta del tipo de empresa que se propone el positivismo jurídico normativista ya que, entre otras virtudes, permite captar o referirse al contenido de los conceptos jurídicos (no queda claro si podría referirse también al contenido de normas jurídicas) y, a la vez, no es ejemplo de un discurso normativo-justificativo, i.e. no implica la aceptación de tales contenidos. Ahora bien, este enfoque, a diferencia de lo que yo he propuesto, no es ejemplo de un lenguaje descriptivo, sino que tendría un status especial: analítico, reconstructivo.6 No discutiré aquí sobre este tipo de empresa reconstructiva que en otros contextos he aceptado plenamente. El punto crucial es saber si la propuesta de Rapetti puede prescindir de la distinción que he introducido o, lo que es lo mismo, si puede despreocuparse de la conexión necesaria – implícita en la idea ambigua de punto de vista interno – entre comprender el contenido de conceptos jurídicos y asumir una posición comprometida frente ellos. Lamentablemente, la respuesta es negativa. Si no se advierte la ambigüedad y, sobre todo, si no se desmontan los argumentos que unen necesariamente todo intento de analizar contenidos (de conceptos o normas jurídicos) a la adopción de una actitud práctica, justificativa, la propuesta de Rapetti es tan imposible como la del positivismo jurídico interno. En otras palabras, Rapetti nos propone entender la teoría del derecho como análisis de conceptos jurídicos, no comprometido moralmente. Algo para lo cual, si no introducimos la distinción que propongo, no hay espacio lógico. Si prescindimos de distinción propuesta y mantenemos la ambigüedad, es imposible, referirse, analizar, reconstruir conceptos jurídicos sin adoptar un enfoque normativo-justificativo.

• 7 Rapetti 2021: online § 23.
• 8 Scataglini 2020: online §§ 1 ss.

15Concuerdo con Rapetti en que conviene “relajar la distinción entre semántica y pragmática”.7 Ahora bien, aún admitiendo una conexión, salvo que adoptemos un subjetivismo radical, es posible rechazar que el significado de un discurso esté determinado por la actitud individual de un hablante en cada ocasión de uso (a menos que el hablante esté estipulando en un contexto delimitado). En otras palabras, en la perspectiva que adopto, los significados, en efecto, dependen de actitudes pragmáticas. Por ejemplo, en el ámbito jurídico, como señala Scataglini, dependen de la aceptación de ciertas convenciones interpretativas.8 Sin embargo, ello no significa que, en las ocasiones concretas de uso, no podamos distinguir aquello de lo cual el agente habla y lo que dice al respecto, de la actitud práctica de aprobación o desaprobación con la que lo hace. En todo caso, y para no insinuar una separación que la distinción introducida no implica, quizás sería mejor abandonar las etiquetas “semántica” y “pragmática” al momento de presentarla, siempre que se recuerde que las dos cuestiones que se señalan sí son independientes, y que esto presupone que (salvo en casos de estipulación) el significado del lenguaje no es decidido por el hablante en cada ocasión de uso.

• 9 Rodríguez 2020: online §§ 13 y 14.

16Las reflexiones de Rapetti me exigen precisar aquello que he intentado expresar. El contraste interno₁-externo₁ hace exclusivamente referencia al objeto de un discurso, a aquello a lo que un enunciado se refiere. El discurso interno₁ se refiere a contenidos (conceptuales o normativos). El discurso externo₁ se refiere al mundo empírico, a datos susceptibles de percibirse a través de nuestros sentidos, en un determinado tiempo y lugar. Ahora bien, al respecto, y como volveré a destacar más adelante, mi texto requiere una corrección. Tal como bien advierte Rodríguez, en un punto de mi texto sostuve que el discurso interno₁ se propone desde la perspectiva de la tercera persona y es siempre descriptivo.9 Debería ser claro que esta restricción no puede considerarse definitoria del discurso interno₁, en general, sino del discurso interno₁ de la teoría jurídica positivista cuya posibilidad emerge cuando advertimos los dos sentidos del contraste interno-externo. En efecto, como he subrayado insistentemente, también un discurso normativo y propuesto en primera persona, como el de la teoría interpretativa de Dworkin, es ejemplo de un discurso interno₁. Por lo tanto, cabe enfatizar que este tipo de discurso, que se define solo por el hecho de tener como objeto contenidos semánticos o normativos, puede tener status descriptivo o normativo. Y si admitiésemos lo que sugiere Rapetti, también podría ser ejemplo de un tertium genus ‘reconstructivo’.

• 10 Rapetti 2020: online § 3.
• 11 Rapetti 2020: online § 14.

18Manteniendo la ambigüedad, i.e. sin usar la distinción interno₁/interno₂ - externo₁/externo₂, Rapetti ha subrayado la necesidad de operar una distinción ulterior: entre enunciados de primer orden y de segundo orden.10 Desgraciadamente, no queda claro cómo deberíamos entender esta distinción, y es interesante observar que la falta de precisión, una vez más, explota la ambigüedad de la idea de punto de vista interno. Por una parte, la distinción entre discursos de primer y segundo nivel parece marcar una división en el interior de la clase de los enunciados comprometidos en sentido práctico: los que se refieren directamente al mundo son de primer nivel (como el discurso del legislador o del aceptante) y los que se refieren a contenidos (conceptuales o normativos) son de segundo nivel (como el discurso del dogmático o del teórico del derecho). Esta es la distinción que parece marcar Rapetti cuando dice que los enunciados internos de primer nivel son aquellos que emiten los participantes que constituyen la práctica, mientras los estudiosos del derecho utilizan enunciados internos de segundo nivel.11 Sin embargo, existe también la posibilidad de que los enunciados de primer nivel sean aquellos que se refieren al contenido de normas o instituciones jurídicas concretas, existentes en un lugar y tiempo determinados, por ejemplo, los enunciados de los aceptantes, los jueces o los dogmáticos del derecho, mientras que los de segundo nivel sean los de la teoría general, de los filósofos del derecho, que analizan conceptos. En suma, el contraste entre enunciados de primer y segundo orden está impregnado de la ambigüedad a la que Rapetti niega relevancia. En mi opinión, se gana en precisión si distinguimos los diversos tipos de enunciados que surgen una vez que se elimina la ambigüedad: enunciados referidos al mundo empírico y enunciados referidos a contenidos. Dentro de estos últimos, ciertamente, podemos distinguir los que se refieren al contenido de específicas reglas regulativas, al contenido de teorías de distinto tipo o al de determinados conceptos o reglas semánticas. Advirtiendo, a su vez, que cada uno de estos tipos de enunciados pueden ser emitidos desde el punto de vista interno₂, es decir, con la actitud práctico-comprometida de un participante (siendo irrelevante que se trate de un ciudadano, un juez, un dogmático o un teórico general) o desde el punto de vista externo₂, es decir, con la actitud de un observador neutral (siendo irrelevante que se trate de un ciudadano, un juez, un dogmático o un teórico general).

• 12 Rodríguez 2020: online §§ 17 ss; Scataglini 2020.
• 13 Rodríguez 2020: online § 18: “Sin embargo, cuando se hace referencia a una institución o práctica s (...)

19Con relación a las distinciones que emergen cuando se advierte la ambigüedad señalada es de gran utilidad tener en cuenta las consideraciones que formulan tanto Rodríguez como Scataglini. En sus trabajos ellos detectan la inexactitud a la que ya me he referido.12 A su vez, el análisis de Rodríguez sugiere una importante ampliación de las distinciones propuestas.13

• 14 Rodríguez 2020: online § 18. Las cursivas son mías.

20En primer lugar, al introducir la distinción entre discursos y estudios realizados desde un punto de vista interno y externo he estado guiada principalmente por el interés explícito de captar los distintos tipos de teorías posibles acerca del derecho, específicamente, la posibilidad de una teoría descriptiva y relativamente neutral referida a conceptos institucionales y normas jurídicas. Este interés predominante explica (aunque no justifica) algunas de mis afirmaciones. Concretamente, es verdad que los enunciados propuestos por la teoría cuya posibilidad me interesa destacar se refieren a conceptos o contenidos normativos (son enunciados del punto de vista interno₁) y son neutrales: se formulan exclusivamente desde la perspectiva de un tercero (se emiten desde un punto de vista externo₂). Como he dicho anteriormente, esto es definitorio de dicha posición. Sin embargo, y como bien subraya Rodríguez, ello no implica que todo enunciado que se refiere a conceptos o contenidos normativos sea neutral (proferido desde un punto de vista externo₂). En tal sentido, lleva razón al afirmar que “no parece correcto sostener que toda vez que se usan conceptos institucionales o se hace referencia a contenidos normativos se formulan enunciados puramente descriptivos.”14 Ahora bien, en concordancia con lo que indica Rodríguez, en mi trabajo he admitido, por ejemplo, que las teorías interpretativistas analizan conceptos jurídicos formulando enunciados internos₁ y lo hacen desde un punto de vista moralmente comprometido, i.e. desde un punto de vista interno₂. En general, una teoría justificativa como la de Dworkin, teorías críticas como las de Ferrajoli o Atria, o bien teorías de carácter analítico como la que sugiere Rapetti, no formulan enunciados puramente descriptivos, sin embargo, usan y hacen referencia a contenidos normativos, es decir, formulan enunciados internos₁. En síntesis, esta es una corrección necesaria en mi trabajo: los enunciados internos₁ no son siempre ni necesariamente descriptivos o neutrales.

• 15 Scataglini 2020: online § 9.

23Estoy totalmente de acuerdo con Scataglini en que no es correcto asimilar el convencionalismo en tanto teoría acerca de la ontología del derecho, al convencionalismo en tanto teoría sobre la identificación del contenido de un sistema jurídico.15 De hecho, he aceptado que el contenido de un derecho depende (entre otras cosas) de reglas convencionales sobre el uso del lenguaje, pero he negado que la ontología del derecho sea adecuadamente explicada por el convencionalismo. Ello porque esta posición reduce la existencia de normas a un conjunto de comportamientos, creencias y actitudes de un grupo de agentes. En contraste, he sostenido una posición no-reduccionista y ‘realista’ respecto de la existencia de una ‘realidad institucional’: hechos y entidades cuya existencia depende de, pero no se reduce a, las creencias, actitudes y comportamientos de un grupo social.

• 16 Scataglini 2020: online §§ 8 y 12.

24Con relación a la pregunta epistémica sobre el contenido de un determinado sistema jurídico, en el tercer capítulo de mi trabajo, discurriendo sobre la teoría de Eugenio Bulygin, he expresado algunas dudas acerca de la posibilidad de mantener, en ciertas circunstancias, la neta distinción propuesta en Normative Systems entre tesis de relevancia (descriptiva) e hipótesis de relevancia (prescriptiva). Concretamente, cuando se admite que la identificación del contenido de un derecho depende de una pluralidad de prácticas o convenciones interpretativas que la hacen controvertida. Respecto de este tema, Gabriela Scataglini destaca que esta duda no se pone si distinguimos correctamente entre convenciones superficiales y profundas. Concretamente, la idea es que aun cuando las convenciones interpretativas sean superficialmente controvertidas, las convenciones profundas (un conjunto de criterios de trasfondo que sí pueden “ser objeto de identificación y descripción”) eliminan la indeterminación o inestabilidad en la identificación de la tesis de relevancia descriptiva.16 En un sentido, estoy totalmente de acuerdo con esto. Si existen convenciones (y es irrelevante si son profundas o superficiales) que “pueden ser objeto de identificación y descripción” el problema no se plantea. Sin embargo, Scataglini parece no advertir que la existencia de convenciones profundas no controvertidas no es una respuesta a mi inquietud, sino una situación en la que la hipótesis que genera mi inquietud no se presenta. En efecto, si existen convenciones interpretativas profundas respecto de las que, a diferencia de lo que sucede superficialmente, no hay controversia, la situación problemática no subsiste. La cuestión es: ¿qué sucede en la hipótesis en que sí hay controversia? Por ejemplo, la situación en la que no hay una convención profunda o hay múltiples convenciones superficiales y profundas que conviven y guían la identificación en sentidos incompatibles. Frente a esta hipótesis, que no niega que las convenciones puedan tener un nivel superficial y otro profundo, se hace evidente que el verdadero argumento de Scataglini en contra de la posible indeterminación o inestabilidad de la tesis de relevancia no se basa en la distinción entre convenciones superficiales y profundas, sino en la convicción – no argumentada y altamente problemática – de que siempre es posible identificar y describir la opción correcta, i.e. que la controversia es siempre y solo superficial porque en un nivel más profundo podremos indefectiblemente encontrar una respuesta determinada. Obviamente, no niego que siempre es posible describir o informar sobre los términos de una controversia, sobre cuáles son las diferentes alternativas interpretativas. Sin embargo, bajo la hipótesis de controversia, establecer cuál es el contenido del derecho parece requerir un acto de elección entre tales alternativas, decisión que va más allá de la descripción de las mismas. Scataglini no argumenta este punto, simplemente niega que esta decisión sea necesaria y asume que detrás de toda controversia hay un contenido (¿esencial?, ¿profundo?) que no es controvertido y que – y en esto todos estaríamos de acuerdo –, al no ser controvertido, siempre podrá ser identificado mediante una mera descripción. Asimismo, si se admite que las convenciones interpretativas existentes pueden ser más de una, aún aceptando, como sostiene Scataglini, que las hipótesis que identifican su contenido son descriptivas, como resultado tendremos necesariamente una multiplicidad de hipótesis y deberemos decidir cuál es la mejor. En otras palabras, la identificación de lo que ha de ser considerado la tesis de relevancia descriptiva del sistema, en rigor e ineludiblemente, no será fruto de una mera descripción, sino de una elección entre distintas hipótesis descriptivas.

• 17 Legarre 2020: online § 4; Sánchez Brígido 2020: online §§ 2 y 23.
• 18 Legarre 2020: online §§ 19-22; Alchourrón y Bulygin 1971: online §§ 54-61.

26Como bien destacan Legarre y Sánchez Brígido, en mi trabajo no me he detenido en profundidad en el análisis del iusnaturalismo, en general, y menos aún en el de sus diferentes versiones.17 Solo en algunas ocasiones he aludido a esta perspectiva para señalar que, por ejemplo, en cuanto teoría del derecho, ella sería totalmente compatible con un enfoque, también aceptado por una teoría positivista, que entiende el derecho como un sistema de normas. Como nos recuerda Legarre, subrayé que la noción de sistema propuesta en Normative Systems por Alchourrón y Bulygin es aplicable al derecho en modo totalmente independiente de la concepción iusnaturalista o positivista que se tenga de él.18 Un punto diferente y no discutido explícitamente por Legarre es si la adopción de una teoría iusnaturalista del derecho supone necesariamente la adopción de un método anti-positivista. Un corolario obvio de mi propuesta – también implícito en la perspectiva de Alchourrón y Bulygin en virtud de lo que acabo de decir – es que no es así. Es decir, es posible sostener que el derecho está necesariamente conectado con normas morales, sin por ello objetar la posibilidad de una aproximación neutral, o bien descriptiva o bien analítica, al momento de estudiarlo. Esto es lo que dice la tesis de la posibilidad: un objeto normativo – como es el derecho en una perspectiva iusnaturalista – puede ser descripto y analizado desde una posición relativamente neutral. Compréndase bien, no estoy afirmando que las teorías iusnaturalistas adopten de hecho un método o actitud neutral; estoy diciendo que ello es posible cuando se rechaza la idea de que, necesariamente, el estudio de un objeto normativo requiere un método de estudio normativamente comprometido (a favor o en contra) respecto de su objeto.

• 19 Legarre 2020: online § 2.
• 20 Sánchez Brígido 2002: online § 40.

27Probablemente mi principal desacuerdo con Legarre y Sánchez Brígido se refiere a una idea que ambos dan por descontada es sus trabajos: que la pregunta metateórica sobre el método de aproximación al estudio del derecho tiene una única respuesta correcta. En tal sentido, Legarre no duda de que, entre los diversos enfoques iusnaturalistas, hay uno verdadero (que sería el de Finnis).19 Del mismo modo, Sánchez Brígido sugiere que el modo correcto de entender los conceptos jurídicos es uno (la concepción funcional) y, como trata de mostrar, si el concepto es funcional, el método para analizarlo no es opcional, habiendo solo un método adecuado (el enfoque de la filosofía moral, no neutral).20

• 21 Sánchez Brígido 2020: online §§ 3 y 40.
• 22 Redondo 2020: online §§ 37-38.
• 23 Sánchez Brígido 2020: online § 34.

28A decir verdad, la posición de Sánchez Brígido oscila. En principio, parece no asumir la tesis de la imposibilidad de aproximarse a un objeto normativo, dotado de valor moral, desde un punto de vista descriptivo y neutral. Sin discutir esta tesis, parece avalar una idea más débil: la opción metodológica del positivismo interno, al no pronunciarse sobre el valor moral del derecho, sería incompleta y superficial.21 Al respecto, entiendo que el positivismo jurídico puede aceptar sin problema la crítica de la incompletitud: su análisis no es, ni pretende ser, completo. Por otra parte, bastaría poco para refutar la tesis de la superficialidad. Los resultados producidos en aplicación del método del positivismo normativista están lejos de ser superficiales. Sin embargo, no me detendré en este punto.22 Me interesa aquí subrayar el argumento en el que se sustenta la afirmación de la incompletitud y la superficialidad que, en última instancia, conlleva a una imposibilidad conceptual. La razón por la que es incompleto y superficial aportar un enfoque neutral es que, en verdad, el concepto de derecho es un concepto funcional y, por hipótesis, analizar un concepto de este tipo significa adoptar un enfoque moral, comprometido.23

• 24 Redondo 1996: cap. 5.

33Tal como señala Rapetti, mi trabajo requiere una aclaración con referencia a las nociones de participante y aceptante. En un trabajo anterior, he dedicado mucho espacio a la noción de aceptación y no ha sido mi intención volver en este caso sobre el tema.24 En aquel escrito, distinguí con precisión la noción de creencia de la de aceptación. Y, más allá de lo dicho allí, siguiendo a Hart, siempre he adoptado una concepción amplia de aceptación. Alguien acepta un contenido (un tipo de comportamiento, una regla semántica, o una norma jurídica) cuando asume una actitud práctica favorable con relación a él, que se manifiesta en una disposición a actuar. Y ello independientemente de las razones, si las hubiese, por la cuales el agente acepta. Esto significa que la noción de aceptante cubre a quien simplemente ha internalizado un patrón de comportamiento y es propenso a actuar casi automáticamente, sin que su disposición favorable haya sido adoptada en modo racionalmente fundamentado, incluye también a quien conscientemente adopta una política a favor de un tipo de comportamiento, y al verdadero creyente, que sostiene la corrección intrínseca del mismo. Ahora bien, en el actual contexto de discusión es más adecuado concentrarse en la noción de participante, que en algún sentido es aún más amplia. En efecto, ella se aplica a quienquiera que asuma una actitud comprometida, ya sea a favor o en contra, con relación al contenido de una práctica de comportamiento. Concretamente, lo que he intentado distinguir en mi trabajo son dos tipos de actitudes mutuamente exclusivas y conjuntamente exhaustivas: la del participante que asume una actitud práctica comprometida y, en tal sentido, acepta una ‘teoría’ normativa favorable o desfavorable en relación con ciertos un tipos de comportamiento, y la de quien se abstiene de esta evaluación y, consecuentemente, asume una actitud neutral, i.e. no se compromete con ningún tipo de teoría normativa ni favorable ni contraria, siempre con relación a ciertos contenidos o tipos de comportamiento.

• 25 Sin embargo, como dije al inicio siguiendo a Rodríguez, no habría problema en extender la propuesta (...)
• 26 Rapetti 2020: online §§ 20 y 22 principalmente.

34Mi interés ha sido principalmente tratar de captar la posición en la que se coloca un estudioso frente a un objeto normativo (reglas semánticas o instituciones jurídicas).25 Con relación a este tipo de objeto que forma parte de la así llamada “realidad social”, he destacado que la actitud del participante – a diferencia de la del observador neutral – tiene relevancia ontológica. De los participantes depende que lleguen a existir y, sobre todo, que se mantengan o extingan los hechos y entidades institucionales. Ahora bien, la impugnación de Rapetti con relación a este punto es que una perspectiva cognitivista no es adecuada para dar cuenta de la actitud de los participantes.26 No puedo aquí presentar sus argumentos, pero creo que es útil aclarar mi posición. A riesgo de ser reiterativa, entiendo que la dificultad que Rapetti señala emerge cuando no se distinguen las cuestiones ontológicas acerca de la existencia y el tipo de existencia de un determinado tipo de objeto, de las cuestiones epistémicas acerca de la posibilidad y el modo adecuado de comprenderlo o estudiarlo. Respecto de la cuestión epistémica he adoptado una posición y un lenguaje cognitivistas, es decir, siguiendo a Searle, he admitido la posibilidad del conocimiento (más o menos objetivo) de entidades que ontológicamente son subjetivas. En otras palabras, entidades y hechos que se explican en términos no-cognitivistas, y cuya existencia depende enteramente de las actitudes, sentimientos, emociones, preferencias, y creencias de los participantes. En tal sentido, debería quedar claro que, independientemente de que los participantes se auto-perciban como cognitivistas o no cognitivistas, mi tesis es que las entidades normativas que un estudioso pretende, y puede, conocer (i.e. respecto de las cuales podemos ser cognitivistas) dependen enteramente de las actitudes subjetivas de los participantes que las constituyen y las mantienen en vida. Los participantes se definen por el hecho de adoptar una actitud práctica favorable o contraria a ciertos contenidos y no por el hecho de creer en su verdad o falsedad. Esta, ciertamente, no es una explicación cognitivista de la actitud de los participantes.

• 27 En tal sentido, si bien merecería mayor análisis, Hart no estaría de acuerdo con Rapetti cuando sos (...)

36Con respecto a la posición no-cognitivista defendida por Rapetti cabe una aclaración importante. Si bien él pretende captar la posición de Hart, su expresivismo semántico es afín a una concepción escéptica y, a mi juicio, habría sido contundentemente rechazado por Hart. Desde una perspectiva Hartiana, el contenido de las normas depende de convenciones y acuerdos paradigmáticos que, en los casos claros, pueden ser objeto de conocimiento.27 Y, en este caso, los enunciados que identifican tales contenidos no expresan necesariamente aceptación. Aplicando la distinción introducida anteriormente, cabría decir que Hart adopta una posición no-cognitivista respecto de los enunciados propuestos desde un punto de vista interno₂. Ellos expresan la actitud favorable de un agente y tienen relevancia ontológica. Sin embargo, al mismo tiempo, Hart adopta una teoría intermedia, parcialmente cognitivista, respecto de los enunciados internos₁, es decir, en general, respecto del discurso que pretende captar el contenido de reglas lingüísticas y normas jurídicas. Conforme a Hart, en los casos claros, es posible emitir enunciados internos₁ que expresan solo conocimiento, i.e. es posible errar respecto del contenido claro de una convención o de un acuerdo paradigmático. Ciertamente, en los casos difíciles que las reglas dejan indeterminados, todo enunciado que identifica su contenido expresa un acto de decisión y no de conocimiento: es necesariamente un enunciado interno1 emitido desde un punto de vista interno₂.

• 28 Redondo 2018: online § 93.

37En el segundo capítulo de mi libro he intentado establecer en qué sentido una posición positivista puede dar cuenta de la normatividad jurídica. Mi análisis se apoya en dos presupuestos que no todos los positivistas aceptan. En primer lugar, que todo derecho es un fenómeno normativo, es decir, si bien no todas sus disposiciones, algunas de ellas son genuinamente normativas. En segundo lugar, que las reglas genuinas son o se definen en términos de razones para la acción.28 Con este objetivo en mente, he repasado los distintos sentidos en los que se pueden entender las razones que las reglas genuinas establecen, distinguiendo dos sentidos sustantivos y uno formal. En aplicación de estos conceptos, las normas genuinas podrían ser entendidas como: (i) razones sustantivas en sentido subjetivo (consideraciones que creemos o aceptamos como relevantes en nuestra motivación), (ii) razones sustantivas en sentido objetivo (consideraciones dotadas de peso justificativo, independientemente de nuestra creencias y actitudes), (iii) razones en sentido formal (consideraciones que funcionan como premisas justificativas de una conclusión, independientemente de su peso sustantivo objetivo y de su poder motivacional). Monti, evalúa críticamente cada una de mis propuestas a partir de una serie de consideraciones que en su mayoría comparto, si bien no veo que ellas avalen las conclusiones a las que él llega. No podría en este contexto responder a cada uno de sus articulados argumentos. Me concentraré exclusivamente en las tesis centrales que en el capítulo comentado me interesaba defender.

• 30 Monti 2020: online §§ 7, 22 ss.
• 31 Monti 2020: online § 26.
• 32 Monti 2020: online § 25.
• 33 Monti 2020: online § 30. Las cursivas son mías.

39En otras palabras, la tesis de que el derecho pretende constituir razones en sentido subjetivo debería afrontar una dificultad empírica y una dificultad normativa: es de hecho problemático conocer y por lo tanto, controlar los estados psicológicos de los individuos, pero, además, sería injustificado hacerlo desde un punto de vista liberal. Al respecto, Monti exagera mi tesis y, al hacerlo distorsiona mi objeción. En su lectura, yo sostendría la imposibilidad de conocer estados mentales.30 Y consecuentemente, nos recuerda algo que no he intentado negar: “es simplemente falso que sea epistémicamente imposible determinar si alguien acepta una regla como una razón o no.31 Sobre esta base, Monti no ve ninguna dificultad en que el positivismo sostenga la tesis de que el derecho pretende que sus normas se constituyan efectivamente en motivos que guían la acción. Ahora bien, paralelamente, su argumento admite tanto la dificultad empírica como la normativa relativas al control que debería realizar el derecho. En sus palabras: “el derecho (digamos los jueces) no podría controlar que los agentes actúen como pretende que actúen”32 (i.e. no podría controlar si efectivamente las normas han operado como razones motivacionales). Al mismo tiempo, Monti sostiene que no es problemático ni específicamente antiliberal “que el derecho meramente pretenda que actuemos por determinados motivos, en la medida que no pretenda controlar si efectivamente lo hacemos o no”.33 En efecto, estoy de acuerdo en que admitir que el derecho pretenda algo que no admitimos que controle no es en absoluto antiliberal, el problema es que es bastante absurdo. No es fácil captar la ratio en virtud de la cual pueda sostenerse que es plausible que el derecho pretenda X (en este caso la motivación de los destinatarios) si a la vez admitimos que es implausible que pretenda controlar si X en efecto se verifica. En suma, aunque Monti intenta ofrecer una consideración en contra de mi propuesta, en realidad, ofrece una razón aún más fuerte por la cual avalarla. Su tesis – que comparto – acerca del carácter antiliberal del control por parte del derecho (¿de los jueces?) de si sus normas operan o no como razones en sentido psicológico pone en evidencia, no ya el carácter antiliberal, sino el carácter paradójico que tendría la pretensión de constituir razones en este sentido, visto que normativamente le estaría prohibido – siempre desde un punto de vista liberal – controlar si lo que pretende efectivamente tiene lugar.

• 34 Monti 2020: online § 40.

40Con respecto a la objeción sobre la racionalidad de entender las reglas como razones subjetivas motivacionales, Monti dice estar de acuerdo con mi conclusión, si bien por razones diferentes. No puedo analizar aquí su propuesta, pero cabe señalar que se basa en una comprometida distinción general entre dos tipos de razones para la acción: razones prácticas y razones apropiadas. En su ejemplo (que presupone la problemática tesis de que las creencias pueden decidirse intencionalmente) obtener un millón de dólares que nos han ofrecido para adoptar la creencia que p es una razón práctica para hacerlo, pero no es el tipo apropiado de razón, el cual debería estar asociado a la verdad de p.34 Conforme a esta clasificación, la teoría moral del utilitarismo queda ab initio descartada como posible marco de justificación/motivación de acciones ya que no acierta a ofrecer ‘el tipo correcto de razones’ para evaluar una situación. Concuerdo con Monti en que este enfoque podría ofrecer una base alternativa para llegar a una conclusión similar a la que he tratado de avalar. El punto es que dicho enfoque no muestra por sí mismo su prioridad respecto de otros, y no se ve en qué sentido indique un déficit del que he propuesto en mi trabajo, y respecto del cual se presenta como una crítica.

• 35 Monti 2020: online §§ 47 y 49.

41En segundo lugar, con respecto a la posibilidad de que el positivismo jurídico sostenga que las normas genuinas que el derecho pretende establecer son razones sustantivas en sentido objetivo, la primera crítica de Monti es que no digo demasiado al respecto, sin embargo, luego admite que sí ofrezco un argumento.35 Cabe recordar que mi pregunta general es en qué modo el positivismo jurídico puede admitir que las reglas genuinas que el derecho pretende ofrecer son prácticamente relevantes, i.e. generan razones para la acción. Con esta pregunta en mente, he sostenido la incompatibilidad lógica entre las tesis del positivismo jurídico y la tesis de que tales reglas son razones sustantivas en sentido objetivo. Diría que el argumento de la incompatibilidad lógica es quizás el más fuerte que se puede ofrecer para concluir que el positivismo jurídico no puede avalar la tesis en cuestión. Ciertamente, esta línea de razonamiento habilita la conclusión – que muchos autores promueven – de que lo que cabe abandonar es el positivismo jurídico, no la tesis de que las reglas genuinas con las que el derecho pretende guiar a sus destinatarios son, efectivamente, razones sustantivas en sentido objetivo. Pero, en este contexto, el abandono del positivismo jurídico no está en discusión, ni en mi trabajo ni en el de Monti.

• 36 Monti 2020: online § 55.

43Monti no nos dice nada acerca de si el derecho es o no un fenómeno normativo dotado de carácter práctico. Lo único que queda claro a partir de sus dichos es que esta característica no puede atribuirse a cada norma jurídica. De hecho, esta es una de la tesis que, según Monti, el positivismo jurídico acepta necesariamente “(T2. Es posible que una regla jurídica requiera que A realice Φ y que, sin embargo, A no tenga ninguna razón para realizar Φ)”.36 Estoy totalmente de acuerdo con esto. Ahora bien, como dije anteriormente, en mi visión, en algún sentido, el derecho – no cada una de sus normas – efectivamente genera razones para la acción. De lo contrario no se entiende qué significa la idea de que derecho se define como un fenómeno normativo, dotado de carácter práctico.

• 37 Monti 2020: online § 51.

45Según Monti, “El positivismo jurídico es compatible, de hecho, con la tesis de acuerdo con la cual tener la obligación jurídica de realizar Φ consiste en tener razones de cierto tipo para realizar Φ.”37 En efecto, esta no puede ser considerada una crítica, visto que es el punto de partida de mi razonamiento. Si aquello que llamamos derecho, en general (i.e. no cada norma jurídica) es un fenómeno normativo dotado de relevancia práctica, esto significa que genera razones de cierto tipo. La pregunta es justamente qué tipo de razones son las razones jurídicas, según el positivismo jurídico.

• 38 Monti 2020: online § 56.
• 39 Monti 2020: online § 56.

46La respuesta de Monti es clara, en su opinión, son hechos morales los que explican la autoridad del derecho para crear razones.38 La existencia de razones jurídicas – que Monti permanentemente equipara a la existencia de obligaciones jurídicas – depende de la existencia de hechos morales.39 A modo de conclusión sobre este punto solo diré dos cosas. La primera es que, el positivismo jurídico que sostiene esta tesis, está reconociendo que con su equipaje teórico es incapaz de explicar el carácter práctico del derecho. En contraste con esto, mi intención ha sido mostrar que el positivismo puede explicar que las reglas genuinas que pretende (aunque no siempre logra) establecer tienen una relevancia práctica, son en sí mismas un tipo de razones para la acción, que no se basa en la existencia de hechos o razones morales. La segunda es que si, siguiendo a Hart, por ejemplo, se adopta la tesis de que el derecho, por definición, tiene carácter práctico, el tipo de positivismo jurídico que admite que el carácter práctico del derecho depende de hechos morales contradice (o abandona) la tesis de la no necesaria conexión entre derecho y moral. En esta visión, el derecho está necesariamente conectado a la moral puesto que su carácter práctico, i.e. su capacidad de ofrecer razones para la acción, depende de hechos morales.