• 1 Responsabilité « objective », Cour de cassation 21 juin 1895, D. 97.3. 65 et Conseil d’État 16 juin (...)

2Le travail, ou plus exactement la transformation des formes d’organisation du travail liées à la grande industrie qui se répand au XIX^e siècle grâce à l’expansion du machinisme, contribue à refonder une partie du droit de la responsabilité civile en ouvrant la voie, sur la base d’une responsabilité désormais sans faute parce que fondée sur l’idée de « risque » 1, à l’institution de mécanismes d’indemnisation collectifs du fait des dommages survenus dans le cadre du travail. Les « risques généraux de l’industrie » (Boissard, 1910, p. 27) sont ainsi pleinement intégrés dans le régime de la responsabilité dont ils contribuent à transformer la nature et l’objectif. L’indemnisation des dommages (la réparation) prend le pas sur la fonction normative (assurer la sanction des fautes ayant provoqué le dommage ; Viney, 2008).

• 2 Article 1384, 1^er alinéa du Code civil devenu en 2016 l’article 1242.

3Cette analyse — classique — de l’évolution du droit de la responsabilité permet de mettre en lumière l’évolution des fonctions attribuées au Droit. Les très substantiels débats qui divisent, à la fin du XIX^e siècle et au début du XX^e, une partie de la doctrine, s’accordent cependant sur le lien entre le contexte économique (« la pression des nécessités de la vie industrielle », Josserand, 1897, p. 9) et l’évolution du Droit vers une « idée économique du risque » (Veniamin, 1930, p. 415). L’obligation de réparation, fondée sur la responsabilité du fait d’autrui2, est la contrepartie des bénéfices retirés de l’activité qui en est la cause, résumée par l’existence d’une « loi de connexité entre le profit et le risque » (Planiol, 1909, p. 300).

• 3 Les nomoi, définies par les hommes, dérivent de la physis, c’est-à-dire de la nature des choses et (...)

5À l’esprit individualiste du Code civil de 1804 succède alors ce que la doctrine nomme la « socialisation du Droit » : « le droit n’est plus cette large construction semblable au théâtre classique ou ne figurent que des abstractions générales » (Demogue, 1911, p. 169 ; voir aussi Veniamin, 1930, p. 401 et suivantes ; Durand, 1942). La responsabilité ne disparaît pas, mais elle change de nature : « elle devient collective » (Savatier, 1931). Les fonctions du Droit se sont trouvées profondément renouvelées par la naissance à la vie juridique de risques « socialisés » répondant à un régime juridique particulier. La reconnaissance d’une responsabilité objective obéissant à des mécanismes d’imputation et de réparation particuliers permet d’accompagner les transformations sociales et économiques de la société et constituent le miroir de transformations plus globales du Droit et de l’État. C’est à un véritable retournement paradigmatique que l’on assiste avec l’invention de la théorie de la responsabilité fondée sur le risque. À la loi universelle immanente à l’ordre naturel du monde, reposant sur l’idée de causalité, que l’on trouvait formalisée par la physis d’Aristote3, succèdent les lois de la Société qui reposent sur l’idée de finalité (Ripert, 1918). Au Code Napoléon, individualiste et libéral, succède une législation dite « sociale » (Boulanger, 1950, p. 73). Le Droit peut se déployer dans les moindres aspérités de la vie sociale, substituant au rapport à la nature un « pur rapport social » (Ewald, 1986, p. 541). Les « lois ouvrières », codifiées pour la première fois dans un Code du travail et de la prévoyance au début du XX^e siècle, s’inscrivent pleinement dans cet ordre juridique. Il apparaît alors indispensable de substituer au règlement d’atelier, « œuvre du seul patron », une « législation spéciale sur les conditions de validité du contrat de travail » (Jay, 1904). Il faut organiser la relation de travail dans un contexte de développement de la grande industrie.

• 4 Art. 1248 et suivants du Code civil.

6L’utilisation de la notion de risque dans le régime juridique de la responsabilité civile montre à quel point la catégorie juridique a pu faire système avec un ensemble d’éléments contextuels liés aux mutations économiques. D’autres risques dépendants de l’activité industrielle ou tout simplement de la vie en société ont, depuis, vu le jour, faisant naître des régimes spéciaux de responsabilité en permettant, par exemple, de garantir la réparation des dommages liés aux accidents de la circulation, aux actes terroristes ou encore de demander réparation du préjudice écologique (Trébulle, 2016 ; Blin-Franchomme, 2017 ; Boutonnet, 2017)4.

• 5 Cela traduit aussi, d’une certaine manière, la prégnance de l’analyse économique du droit. Pour une (...)
• 6 Création de la rupture conventionnelle individuelle, exclusive du licenciement ou de la démission ( (...)

7En lien avec la digitalisation de l’économie, l’expansion de la globalisation — argument qui revient comme une antienne dans les exposés des motifs des différents projets de loi — pensée sous le versant de la libéralisation des échanges économiques a conduit les États à intégrer dans leurs politiques publiques le « risque économique », célébrant ainsi le passage des « fonctions sociales » (Duguit, 1912, p. 19 et suivantes) aux finalités économiques du droit du travail5. Cette socialisation du risque économique se manifeste, notamment, par l’adoption, depuis une dizaine d’années, de réformes successives visant à assouplir les conditions de la rupture du contrat de travail tout en en transférant le contrôle de la légalité au juge, plutôt qu’à protéger, sous l’égide de la loi, la partie la plus faible au contrat de travail, c’est-à-dire le salarié, afin de rétablir une certaine égalité au sein de la relation de travail6. Faut-il y voir un transfert global des risques (Lokiec, 2015, p. 114 et suivantes) au sein d’un droit du travail devenu une variable d’ajustement, manifestation de ce que Gérard et Antoine Lyon-Caen (1978, p. 620) qualifiaient, dès la fin des années 1970, d’« économisme triomphant » ?

• 7 Le rapport de dépendance — économique, technique et juridique —, constitue d’abord le critère reten (...)
• 8 « Attendu que la condition juridique d’un travailleur à l’égard de la personne pour laquelle il tra (...)
• 9 « Ce que l’on continue d’appeler la subordination n’est plus, de manière générale en droit social, (...)

8Certaines évolutions récentes, perceptibles dans et hors du cadre du travail salarié, méritent, à ce titre, d’être relevées dès lors qu’elles instituent de nouvelles formes de dépendance économique en même temps qu’elles constituent une source de transformation du droit du travail. L’intégration, dans le Code du travail, de dispositions régissant les conditions de réalisation d’activités exécutées par l’entremise de plateformes collaboratives et reconnaissant, dans le même temps, l’application de certains droits sociaux aux travailleurs indépendants exerçant leur activité sur ces mêmes plateformes, prend à rebours cent ans d’évolutions législatives, jurisprudentielles et doctrinales du droit du travail. C’est en effet « l’invention » du contrat de travail qui a permis, en le détachant de la matrice du Code civil, de rassembler des « travailleurs » aux conditions de travail hétérogènes sous un même statut juridique, celui de salarié. Ce faisant, le Droit rendait possible une uniformisation des figures de la dépendance7 par la référence au lien de subordination juridique8 dont l’interprétation jurisprudentielle souple a permis de reconnaître la qualité de salarié à des travailleurs disposant pourtant d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur travail9.

• 10 Décret n° 2017-774 du 4 mai 2017 relatif à la responsabilité sociale des plateformes de mise en rel (...)
• 11 Version du 1^er février 2016.
• 12 Contrat-type de prestation de services, Généralités, A.
• 13 La notion mériterait un approfondissement, notamment au regard des analyses économiques, en particu (...)
• 14 7h50/9h ; puis toutes les heures entre 9h et 11h30 ; 11h30/13h ; puis toutes les heures de 13h à 2h (...)
• 15 « Pourcentage des créneaux réservés auxquels tu t’es connecté ».
• 16 « Pourcentage de réservations annulées à moins de 24h du créneau concerné ».
• 17 « Nombre de créneaux de connexion pendant les pics (20:00-22:00, ven, sam, dim) ».

11L’objet social des opérateurs de plateformes collaboratives — ainsi nommés par le Code de la consommation, article L111-7 — est la mise en relation, par voie électronique, de clients avec des travailleurs « indépendants », liés à la plateforme par un contrat commercial, en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un bien ou d’un service10. L’entreprise Uber se définit, dans le contrat-type de prestation de services qu’elle propose, comme un « prestataire de services technologiques »11, tandis que Deliveroo « assure la mise en relation entre ses clients, un portefeuille de restaurants partenaires et des livreurs indépendants, en proposant une prestation de service de livraison de repas à domicile ou sur le lieu de travail »12. Le risque économique, au sens de la perte de revenus liée à une baisse de l’activité13, repose, en principe, sur le prestataire de services qui en perçoit également les fruits et dont l’activité se caractérise par une autonomie. Or, certaines plateformes comme Deliveroo ont mis en place des mécanismes qui constituent une mise en concurrence des travailleurs tout en organisant une forme de contrôle de l’activité dès lors que celle-ci est réglementée par la plateforme qui attribue des quartiers de desserte à un nombre limité de travailleurs. Les horaires de travail ne sont pas libres pour tous les travailleurs puisqu’ils sont déterminés à partir de créneaux d’inscription prédéfinis par la plateforme (les « shifts », à 11h, 15h et 17h), qui permettent au travailleur de construire, dès le lundi pour la semaine qui suit, son planning de travail14. Or, la possibilité de se positionner sur ces créneaux d’inscription — c’est-à-dire de choisir en premier les heures de travail et le quartier desservi — dépend des statistiques générées par la plateforme au regard de l’activité du travailleur. Suivant son taux de présence15, le nombre de désinscriptions tardives16 ou encore de participations aux « pics »17, le travailleur sera positionné par la plateforme sur l’un des trois créneaux d’inscription. De bonnes statistiques lui ouvrent le premier créneau — celui de 11h, quand aucun travailleur n’est encore inscrit ; à l’inverse, de médiocres statistiques le relèguent à 17 h, ne lui donnant accès qu’aux horaires de travail et aux quartiers restants. Par ailleurs, tant qu’il est connecté sur l’application de l’entreprise, le travailleur est géolocalisé par Deliveroo mais également par le client qui peut ainsi suivre sa livraison et les chemins empruntés. Un travailleur qui se déconnecte à des fréquences jugées trop nombreuses par Deliveroo verra non seulement ses statistiques baisser mais sera rappelé à l’ordre par l’entreprise qui pourra menacer de rompre son contrat. Auparavant payés à la course suivant un tarif fixe (5,75 euros), les travailleurs de la plateforme sont, depuis l’été 2018, rémunérés sur la base d’une tarification variable (entre 4,80 euros et 7,50 euros) qui tient compte de la distance. Les zones de desserte ont, dans le même temps, été élargies. Le livreur peut, en théorie, refuser une commande. Le nombre de refus sur la journée apparaît sur son application.

• 18 Plusieurs recours contentieux internes ont été déposés dans différents pays de l’Union européenne, (...)

12Indépendamment du fait que de tels mécanismes ressemblent fort à des sanctions économiques déguisées, créant de nouvelles formes d’allégeance entre les travailleurs (Supiot, 2000, 2018), ils contribuent aussi à structurer une organisation du travail sur laquelle le prestataire n’a aucun pouvoir décisionnaire — critère qui permet, entre autres, de caractériser l’existence d’un travail indépendant et pouvant, de ce fait, conduire à une requalification du contrat de prestation de services en contrat de travail (Jeammaud, 2017)18.

• 19 L’exemple peut être donné du droit de la formation professionnelle continue : la loi du 4 mai 2004 (...)

13Par conséquent, que ce soit en valorisant l’autonomie du salarié dont l’initiative personnelle est devenue un critère déterminant pour le Droit19, ou bien en réglant, dans le

• 20 Loi du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation (...)
• 21 Titre III « sécuriser les parcours et construire les bases d’un nouveau modèle social à l’ère du nu (...)

14Code du travail20, des formes d’activité qui auraient vocation à être régies par le droit commercial, le droit du travail semble avoir entamé une métamorphose dont on peut se demander si elle jette « les bases d’un nouveau modèle social à l’ère du numérique »21.

• 22 On y retrouve les journalistes, professions du spectacle, de la publicité et de la mode (Livre I^er) (...)

15Les conditions d’exercice de l’activité générée par ces plateformes ont été réglementées par l’article 60 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 précitée, dans un chapitre II intitulé « Adaptation du droit du travail à l’ère du numérique ». Ces dispositions ont été codifiées aux articles L7341-1 à L7342-6 du Code du travail, dans la septième partie concernant les « Dispositions particulières à certaines professions et activités »22. La loi procède ainsi à une extension du champ d’application du Code du travail à des travailleurs formellement qualifiés d’indépendants par l’article L7341-1.

• 23 Du point de vue juridique, l’article 242 bis du Code général des impôts les qualifie d’entreprises, (...)
• 24 Qui n’est pas qualifié comme tel, l’article L7342-5 se référant aux « mouvements de refus concerté (...)
• 25 L’existence de ce risque, constatée par la Cour de cassation, lui permet de se réserver la possibil (...)

16Au XXI^e siècle comme au XIX^e, le Droit accompagne l’expansion de nouvelles formes d’organisation du travail — machinisme d’un côté, numérique de l’autre — adossées à de nouveaux modèles économiques. Mais la dépendance n’a pas plus le même visage. La dématérialisation des plateformes collaboratives (s’agit-il même d’entreprises ?23) autorise de nouvelles formes de contrôle qui n’en demeurent pas moins réelles. Par ailleurs, la dés-intégration du lieu de travail rend non seulement plus difficile la constitution d’un collectif de travail (son existence a-t-elle un sens du point de vue juridique ?), mais œuvre également à la déconstruction de protections collectives ayant vocation à s’exercer dans le cadre de l’entreprise — on pense en particulier à la question de la protection de la santé des travailleurs. Cette dématérialisation produit également des effets sur le régime de responsabilité mis en place : suivant l’article L7342-1 du Code du travail, « lorsque la plateforme détermine les caractéristiques de la prestation de service fournie ou du bien vendu et fixe son prix, elle a, à l’égard des travailleurs concernés, une responsabilité sociale qui s’exerce dans les conditions prévues au présent chapitre » (nous soulignons). Le régime de responsabilité institué ne découle pas de la relation de travail salariée et de l’existence d’un lien de subordination juridique mais de la détermination, par la plateforme, des conditions économiques d’organisation de l’activité. Cette responsabilité, qualifiée de « sociale », se caractérise par la substitution de la plateforme au travailleur indépendant pour ce qui concerne le paiement de certaines cotisations (souscription d’une assurance couvrant le risque d’accident du travail, article L7342-2 du Code du travail) ou contributions sociales (financement de la formation professionnelle, article L7342-3) à partir d’un certain montant du chiffre d’affaires réalisé par le travailleur (article L7342-4). Par ailleurs, certaines libertés et certains droits sociaux lui sont reconnus : « droit d’accès à la formation professionnelle » (L7342-3, 1^er alinéa), à la validation des acquis de l’expérience (L7342-3, 2^e alinéa), exercice du droit de grève24 qui ne peut, sauf abus, « ni engager leur responsabilité contractuelle, ni constituer un motif de rupture de leurs relations avec les plateformes, ni justifier de mesures les pénalisant dans l’exercice de leur activité » (L7342-5), droit de se syndiquer et de constituer une organisation syndicale (L7342-6). La référence à la notion de responsabilité « sociale » permet de circonscrire le champ de la responsabilité juridique des plateformes, plutôt qu’elle n’en transforme la nature, tout en faisant reposer « le risque d’entreprise » (Maggi-Germain, 2013b) sur les travailleurs des plateformes25.

• 26 La notion même de « droits sociaux » mériterait d’être travaillée du point de vue du Droit ; si leu (...)
• 27 « Renforcer l’autonomie et la liberté d’action de son titulaire et sécuriser son parcours professio (...)

18Le glissement du champ d’application du droit social du salarié ou même du travailleur vers la « personne » peut être illustré par les récentes créations du compte personnel de formation et du compte personnel d’activité. Codifié par la loi du 8 août 2016 dans une cinquième partie du Code du travail consacrée à l’emploi, le compte personnel d’activité vise, dans la perpétuation du compte personnel de formation, à rassembler des droits sociaux qui, bien qu’acquis sous différents statuts juridiques, peuvent être exercés quel que soit le statut d’emploi. Il s’agit de garantir une continuité dans l’exercice de droits sociaux26. Pour ce faire, les droits acquis sont attachés à la personne, permettant ainsi une continuité dans leur mise en œuvre. Ces droits sociaux — à la formation par exemple —, issus, en l’état actuel, du compte personnel de formation, du compte professionnel de prévention et du compte d’engagement citoyen, peuvent être de différentes natures, acquis sous différents statuts (Maggi-Germain, 2016, 2017). Si leur utilisation relève, en principe, de l’initiative de la personne, les finalités prescrites par la loi concernant tant les conditions d’acquisition que leur utilisation l’apparentent cependant plus au dispositif de flexisécurité qu’à un mécanisme d’empowerment (capacitation) véhiculant une émancipation des personnes. Si le titulaire du compte personnel d’activité décide d’utiliser ses droits, c’est dans les conditions définies par le législateur concernant un dispositif dont les finalités sont avant tout de supprimer les obstacles à la mobilité en renforçant l’autonomie de ce « titulaire »27. Si « l’avènement de la société des individus, c’est la reconnaissance du pouvoir des hommes sur l’organisation de leur société » (Dumont, 1956, p. 37), la société des personnes n’annonce-t-elle pas une socialisation du risque économique se traduisant par une mise en concurrence des travailleurs soutenue par « la volonté du législateur de dépasser l’horizon du droit du travail » (Willmann, 2016, p. 819) ? Le compte personnel d’activité et le compte personnel de formation semblent, par les « nouveaux » droits sociaux attachés à la personne dont ils garantissent la mise en œuvre, participer à une individualisation de la gestion des risques sociaux et à une mise à contribution des travailleurs dans la gestion des risques économiques. La question mérite tout particulièrement d’être posée à l’aune des travaux menés dans les sciences de gestion autour de l’entreprise « agile », plus adaptable, plus flexible, qui valorise l’individu libre (Barrand, 2010, p. 19), ou encore du discours sur les « talents » selon lequel « l’acteur-trajectoire doit se frayer son propre chemin au sein de situations erratiques, de retournements de tendance, d’incidents critiques, de réductions des ressources » (Bourion et al., 2011, p. 2).

• 28 « La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui : ainsi, l’exercice des droi (...)
• 29 Le Conseil d’État y a consacré l’un de ses rapports annuels, relevant une « tendance croissante à u (...)
• 30 L’entreprise est tenue, par exemple, de maintenir la capacité professionnelle de ses salariés (Magg (...)
• 31 L’intervention de l’État peut alors prendre de multiples formes, comme la création d’autorités admi (...)

19En se référant à la « socialisation du Droit », les juristes de la fin du XIX^e et du début du XX^e siècles cherchaient à rendre compte d’une évolution qui a conduit à substituer à une obligation individuelle, une « obligation collective que supporte un groupe social » (Durand, 1942, p. 83). Rompant avec la tradition individualiste des droits subjectifs, la socialisation du Droit supposait également que l’État quitte son rôle de garant28 pour devenir État-providence. Les évolutions précédemment décrites ne constituent qu’une part de transformations plus globales qui s’inscrivent dans une logique de redistribution des responsabilités, plus, selon nous, que de responsabilisation (Bargain et al., 2014). La « socialisation du risque » économique29 sollicite certes, au premier plan, les salariés, les travailleurs et les personnes en leur ouvrant, par exemple, des « droits à la formation » dont l’objectif affiché est de sécuriser leurs parcours professionnels en les individualisant (Gautié et al., 2015), mais elle contribue également à repenser les fonctions de l’entreprise, relais des politiques de l’emploi (Maggi-Germain, 2014) par l’extension de ses obligations et de sa responsabilité à l’égard des salariés30. Ces évolutions transforment également l’État-providence en État régulateur, subsumé dans une « action publique » déterminée par sa capacité à « créer des dispositifs institutionnels adaptés à la réalité des problèmes publics » (Duran, 2009, p. 328). La démultiplication des « acteurs » — entreprises transnationales, ONG, institutions internationales — sur la scène internationale (Delmas-Marty, 2015, p. 395) suscite aussi l’avènement d’une « constellation postnationale » (Habermas, 2000, p. 47) d’institutions démocratiques et d’espaces publics transnationaux au sein de laquelle l’État devient un acteur parmi d’autres, chargé du « pilotage de l’action publique » (Duran, 2009, p. 329)31.

• 32 Sans prétendre ici à l’exhaustivité, plusieurs propositions existent, visant à réécrire le droit du (...)
• 33 Le Livre 1^er du Code de l’énergie contient un Titre VI rassemblant les dispositions relatives au pe (...)
• 34 Le terme « périmètre » remplace progressivement, dans le droit du travail en particulier, celui de (...)

20L’un des principaux enjeux résultant des évolutions précédemment décrites est très certainement celui de l’évolution progressive du droit du travail vers un droit commun du travail (Maggi-Germain, 2010) établissant des principes applicables aux travailleurs indépendants, aux salariés et aux fonctionnaires32. Ces grands principes peuvent alors être déclinés — comme cela a été ébauché pour les salariés avec le mouvement de recodification impulsé depuis 1989 — dans de nouveaux « codes-activités » (Code de l’énergie, Code des transports, par exemple33) dont le « périmètre » — mais peut-être aussi, à terme, l’étendue des droits sociaux — serait défini par l’activité économique elle-même34.