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Agriculture et alimentation : nouveaux problèmes, nouvelles questions

Brèves réflexions sur la reconnaissance d’un « droit à la différence alimentaire » dans le commerce international

On recognizing a “right to food differences” in international trade
Christine Noiville
p. 63-76

Résumés

Les règles de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) sont-elles inéluctablement porteuses, dans le domaine de l’alimentation comme dans d’autres, d’une culture uniforme ? De façon croissante, la question de l’alimentation au plan du commerce international met en jeu la défense de valeurs nationales ou régionales, voire de choix de société. Quelle place le droit de l’OMC réserve-t-il à ces valeurs ? À quelles conditions celles-ci peuvent-elles légitimer une dérogation au libre-échange et le maintien d’un « droit à la différence alimentaire » ? À l’heure où l’Union européenne remodèle profondément sa législation alimentaire au regard de concepts bien spécifiques (principe de précaution, pluralité et indépendance de l’évaluation des aliments, bien-être animal, etc.), la réponse à ces questions apparaît comme un enjeu décisif. – Numéro spécial : Agriculture et alimentation.

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Texte intégral

1« Exception culturelle », « dumping social » : qu’elle soit envisagée en soi comme un bien ou un service (livres, cinéma) ou qu’elle renvoie à un mode de vie et de pensée (boycott des produits « non éthiques »), la culture, on le sait, irrigue de manière croissante les discussions relatives au commerce international. Avec, au cœur, cette interrogation clé : le droit de l’Organisation mondiale du commerce (OMC), réaménagé en 1994 pour renforcer le principe du libre-échange mondial, est-il inéluctablement porteur d’une culture uniforme ? Ou, pour être plus exact, quelle latitude ces nouvelles règles laissent-elles aux États d’exprimer, pour des raisons tenant à leurs préférences culturelles, un « droit à la différence » ?

  • 1 Voir, pour le cinéma, Philippe Moreau-Defarges (Moreau-Defarges, 2001), ou pour les droits fondamen (...)
  • 2 Le Monde, 4 septembre 1999. Si ce droit, renvoyant au fameux droit des peuples à disposer d’eux-mêm (...)

2Classique1, cette interrogation trouve aujourd’hui dans le commerce alimentaire un nouveau terrain de prédilection. Car l’aliment suscite une harmonisation juridique croissante. Son emballage, son étiquetage, l’évaluation de sa sécurité, sont désormais strictement encadrés par le droit de l’OMC, non seulement pour empêcher les pratiques frauduleuses et protéger la santé des consommateurs mais aussi pour faciliter le commerce et prévenir les entraves à la circulation de ces produits qui, en vertu du principe de libre-échange, ont vocation à circuler librement sur le marché mondial. Or plus le principe de libre circulation des marchandises se renforce, plus les particularismes nationaux ou régionaux résistent. Mieux, ils paraissent exacerbés par la menace que semble présenter le phénomène de mondialisation du droit, accusé de détruire les identités nationales et d’imposer un modèle dominant comme référence universelle (Mengozzi, 1998). En témoignent les combats contre la « malbouffe » ou la revendication d’un « droit des peuples »à choisir librement leur modèle alimentaire2.

3Un tel phénomène n’est certes pas sans susciter un certain scepticisme. Qu’à travers la manière dont se nourrit un peuple s’expriment des identités nationales, cela n’est pas contestable. Il y a indubitablement du culturel dans l’attachement des consommateurs français pour les fromages au lait cru ou dans la tradition du fast food américain. Mais que l’alimentation constitue le terrain de choix de société clairs et conscients dont il s’agirait d’assurer à tout prix la défense, laisse plus dubitatif.

  • 3 Pour un exemple s’agissant de la réglementation américaine, voir Anne-Gaëlle Macé (Macé, 2002).

4Un constat n’en demeure pas moins net, cependant. Qu’il s’agisse du bœuf aux hormones, des additifs alimentaires ou des organismes génétiquement modifiés (OGM), plus que jamais, l’aliment constitue un point d’appui à l’expression de valeurs qui, bien qu’hétéroclites – sérieux de l’expertise scientifique, protection de l’environnement, de la santé humaine, du bien-être animal, réticence à l’égard d’une technologie, souci de sauvegarde des spécificités socio-économiques nationales, etc.3 –, paraissent toutes enracinées dans un contexte culturel. Or c’est pour cette raison précise que l’aliment suscite des conflits commerciaux d’un nouveau type (1). Y a-t-il alors une place pour ces valeurs dans le commerce international ? À l’heure où l’Union européenne remodèle profondément sa législation alimentaire au regard de concepts qui lui sont bien spécifiques – principe de précaution, pluralité et indépendance de l’évaluation du risque alimentaire, bien-être animal, etc. – l’enjeu est grand de déterminer dans quelle mesure et à quelles conditions elle ou certains des États qu’elle regroupe, conservent, au regard des règles de l’OMC, un « droit à la différence alimentaire » (2).

1. De la spécificité nationale au conflit commercial

5En quoi, s’agissant des aliments, les spécificités nationales ou régionales peuvent-elles être sources de conflits commerciaux au sens juridique du terme, c’est-à-dire au sens où un contentieux commercial est ou peut être porté devant un organe juridictionnel comme celui de l’OMC ? C’est par cette question pratique qu’il faut commencer, car la réponse ne va pas de soi. L’hypothèse suppose en effet la conjugaison de trois éléments. D’abord, un aliment. Ensuite, la « valeur » (éthique, écologique, sociale ou strictement culturelle) qu’il met en jeu. Enfin, la mesure restrictive du commerce que l’État adopte au nom de cette valeur, puisque le contentieux commercial n’est envisageable qu’en cas d’intervention étatique. Or une telle hypothèse semble a priori bien peu plausible. De deux choses l’une, en effet. Ou bien l’État restreint le commerce d’un aliment, ce à quoi il est régulièrement conduit et c’est en général pour des raisons sanitaires – retrait d’une boisson dangereuse, interdiction d’un additif soupçonné d’être toxique, etc. – qui ont a priori peu à voir avec des « valeurs » nationales. Ou bien un aliment paraît, quelles qu’en soient les raisons, heurter la sensibilité des consommateurs et la mécanique du marché suffit alors à en rendre compte. Si les Anglais sont choqués à l’idée de consommer des cuisses de grenouilles, libre à eux de s’abstenir d’en acheter et d’exprimer, par-là, leurs « valeurs ». Leur en laisser le choix suffit, sans qu’aucune réglementation restrictive du commerce ne s’avère nécessaire. Celle-ci n’est pas souhaitable, même, car rien ne justifie que le dégoût d’une majorité de consommateurs aboutisse à restreindre la liberté de la minorité restante. Aliment, valeurs, État : quels que soient les cas de figure qui viennent de prime abord à l’esprit, l’un des termes de l’équation semble donc à chaque fois faire défaut. Pourtant, le contentieux alimentaire devient bel et bien une réalité et s’il en est ainsi, c’est que les termes de l’équation classique se sont sensiblement renouvelés (1.1.) et que les questions juridiques en jeu se sont, du même coup, compliquées (1.2.).

1.1. Aliment, valeurs, État : une nouvelle équation

6Le renouvellement tient à ce que les États défendent désormais eux-mêmes, de manière croissante, les valeurs dont ils sont porteurs. Celles-ci sont avancées tantôt à titre accessoire, à travers la réglementation des risques alimentaires, tantôt à titre principal, les valeurs étant alors opposées telles quelles au commerce de l’aliment.

  • 4 Cour de justice des Communautés européennes, Muller, Affaire C-304/84, 6 mai 1986, Recueil, pp. 151 (...)
  • 5 Sur ce principe, voir Philippe Kourilsky et Geneviève Viney (Kourilsky et Viney, 2000) et pour son (...)

7À quoi renvoie concrètement le premier cas de figure ? Un aliment présente un risque pour la santé. Il est, par exemple, susceptible de causer des allergies. L’État en restreint alors le commerce au motif que ce risque, bien qu’admis par d’autres pays, est « inacceptable » sur son territoire. Admissible, inacceptable : c’est donc au risque qu’est ici adossé ce qui constitue bien la revendication d’une différence de valeurs. Le phénomène n’est certes pas à proprement parler nouveau. Lorsque, dans les années 1970, l’État français choisit d’interdire l’emploi d’un colorant utilisé en pâtisserie au motif que les Français, grands consommateurs de gâteaux4, seraient excessivement exposés à un risque de cancer, il adjoint bien au danger sanitaire des considérations culturelles. Il n’empêche. L’articulation entre le risque et l’acceptable ne s’en présente pas moins, aujourd’hui, sous un jour inédit. Le principe de précaution en constitue la principale cause, à moins qu’il n’en soit une manifestation5. En substance, on le sait, ce principe énonce que l’absence de certitude totale quant à l’existence d’un risque ne constitue pas une raison de repousser l’adoption, par l’État, de mesures qui permettraient de prévenir un éventuel dommage. Les États sont donc amenés, sur le fondement du principe de précaution, non seulement à manifester une présence plus active en matière d’évaluation et de gestion des risques alimentaires mais aussi à adopter des mesures de protection alors même qu’ils n’ont pas en main toutes les données scientifiques nécessaires. Or dans cette incertitude s’engouffrent inévitablement des considérations politiques, économiques, culturelles ou éthiques. Faut-il ou non accepter de lever l’embargo contre la viande de bœuf britannique, mettre sur le marché tel aliment transgénique ? Parce que des incertitudes scientifiques demeurent sur la sécurité de ces produits, l’évaluation des risques est à la fois plus que jamais nécessaire et moins que jamais apte à dicter les mesures à adopter. Les options possibles, la disponibilité de produits de substitution, l’utilité de l’aliment, la réactivité des marchés, les préoccupations exprimées par les consommateurs, le souci de rétablir la confiance de ces derniers, n’en seront que d’autant plus mobilisés. Ce faisant, le principe de précaution apparaît comme un puissant levier d’expression de « jugements de valeur » de tous ordres.

  • 6 Voir la proposition formulée par le rapport de P. Kourilsky et G. Viney (Kourilsky et Viney, 2000) (...)
  • 7 Sur l’enjeu et les limites de cette disposition, voir Nicolas de Sadeleer et Christine Noiville, «  (...)
  • 8 Article 26 du Protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques, 29 janvier 2 (...)

8Cette imbrication croissante entre le risque et les « valeurs » se lit très clairement sur le plan juridique, à la fois en droit interne, communautaire et international. Donnons simplement quelques exemples. En France, les pouvoirs publics travaillent ainsi à l’élaboration, en matière d’alimentation, d’un « second cercle d’expertise ». À côté de l’Agence française de sécurité sanitaire des aliments (AFSSA) – qui évalue les risques – serait instituée une instance d’évaluation des bénéfices de l’aliment, du coût économique des mesures envisagées mais aussi de la perception du risque par les consommateurs6. En droit communautaire, la nouvelle directive relative aux OGM prévoit qu’à l’évaluation des risques de ces produits, s’ajoute la consultation de comités d’éthique7. En droit international, le Protocole de Carthagène sur le commerce international d’OGM énonce qu’un État peut s’opposer, sur le fondement du principe de précaution, à l’importation de l’aliment génétiquement modifié. Surtout, il ajoute que dans la décision d’accord ou de refus d’importation, l’État peut tenir compte des incidences socio-économiques de l’impact de l’OGM sur l’utilisation durable de la diversité biologique, « eu égard à la valeur de la diversité biologique pour les communautés autochtones et locales, en particulier »8. Alors même que le risque n’est pas établi par la preuve scientifique, un État peut ainsi estimer inacceptable l’importation de semences de soja transgénique dont la culture mettrait par exemple en péril le devenir des paysans locaux. En somme, parce que dans des contextes d’incertitude scientifique, l’acceptable ou l’intolérable ne peuvent être « donnés objectivement » par la science, l’État, pour opérer ses choix, est plus que jamais amené à s’appuyer, à titre accessoire, sur des valeurs d’un autre ordre.

  • 9 Voir l’enquête nationale sur les consommations individuelles, AFSSA, décembre 2000, ainsi que le ra (...)
  • 10 Voir les discussions engagées au Codex Alimentarius sur ce sujet, ainsi que le règlement communauta (...)
  • 11 CNA, La nécessité du débat public et ses aspects méthodologiques dans le domaine alimentaire, op. c (...)

9Mais de manière croissante, il est également conduit à avancer ces dernières à titre principal. C’est ainsi que dans certains pays, le respect des caractéristiques « Cacher » ou « Hallal » a traditionnellement conduit à ajuster la réglementation des aliments à des considérations religieuses. Or toute une série de nouveaux motifs semblent désormais s’ajouter à cet exemple classique mais isolé. Bien qu’il soit difficile d’évaluer l’influence des consommateurs à cet égard – qui, tout en disant s’attacher à relier leur acte d’achat aux conditions de production de l’aliment, à ses effets, voire à une certaine conception de la société, continuent à raisonner de façon généralement individualiste9 –, la réglementation des aliments paraît en effet servir aujourd’hui de véhicule à l’expression de valeurs aussi diverses que la protection de l’environnement, le bien-être animal ou encore le maintien d’un type particulier d’agriculture ou d’élevage. Révélatrice est à cet égard la volonté de certains États – au premier rang desquels les pays de l’Union européenne – de faire consacrer juridiquement la notion d’« autres facteurs légitimes »10. Une telle notion est certes floue. Elle se présente comme une sorte de fourre-tout, puisque parmi les « facteurs » invoqués, on retrouve pêle-mêle des considérations éthiques, économiques, politiques ou purement culturelles. Mais sa formulation même renvoie on ne peut plus clairement au problème qui nous occupe ici : il serait légitime que dans le commerce des aliments, d’autres facteurs que strictement sanitaires puissent justifier une restriction du libre-échange11. Il y a bien là le souci de faire produire, au plan du commerce international, des effets juridiques à l’irréductible diversité culturelle, éthique, économique, etc., dans laquelle s’opère le commerce d’aliments.

  • 12 États-Unis – Normes concernant l’essence nouvelle et ancienne formules (WT/DS2/AB/R), Organe d’appe (...)

10« État–aliment–valeurs » : le renouvellement de l’équation est donc en marche et avec lui, une multiplication des dérogations au commerce. Il faut comprendre, toutefois, que cette évolution juridique constitue avant tout un « contre-feu » au droit de l’OMC, et tire une grande partie de son origine de ce que précisément, l’aptitude de ce dernier à donner un véritable écho à la diversité paraît douteuse (Ruiz-Fabri, 2002). Or la portée d’un tel contre-feu semble bien incertaine. Par exemple, tout en autorisant l’État à interdire l’importation d’un OGM sur son territoire pour des raisons d’ordre socio-économique, le Protocole de Carthagène stipule qu’il doit être appliqué dans le respect des règles de l’OMC. Et si l’OMC a pris soin, de son côté, d’énoncer que le droit du commerce international n’a pas vocation à « s’isoler cliniquement » des autres branches du droit12, elle n’en tranche pas moins les conflits d’ordre écologique ou sanitaire au regard de la logique commerciale qui fonde cette organisation. L’accord instituant l’OMC est révélateur à cet égard. Des intérêts humains divers – « développement durable », santé, etc. – sont évoqués mais ils sont censés être réalisés au premier chef par la « réduction des tarifs douaniers et autres obstacles au commerce » ; en soi, la consolidation du libre-échange est affichée comme adéquate pour parvenir aux fins espérées ; l’environnement, la santé et les autres valeurs non économiques sont donc renvoyés aux autres branches du droit, même si les États parties ont reconnu dans la déclaration de Doha (14 novembre 2001) la nécessité, à terme, de dépasser cette dichotomie. Pour l’heure, la marchandise doit pouvoir circuler librement, l’objet premier restant de « faciliter le commerce entre les territoires constitutifs et non d’opposer des obstacles au commerce » (Hermitte et Noiville, 2002). C’est le problème, désormais classique dans l’ordre international, du cloisonnement du droit, dont il faut montrer comment il se décline s’agissant des aliments.

1.2. Commerce et culture : le cloisonnement du droit

  • 13 Sur ce point et ce qui suit, C. Noiville (Noiville, 2000).

11Déroger au commerce d’un aliment pour des raisons d’ordre culturel ? À s’en tenir à la lettre du droit du commerce international, la voie paraît bien étroite. Car au Gatt (General Agreement on Tariffs and Trade) s’adjoignent désormais une série de nouveaux accords destinés à épingler, mieux que par le passé, les restrictions déguisées au commerce. Deux d’entre eux s’y attachent tout particulièrement. D’abord, l’Accord sur les obstacles techniques au commerce (OTC), qui vise à faire en sorte que les règlements techniques et normes – prescriptions d’étiquetage, procédures d’évaluation de la conformité d’un produit aux normes techniques de sécurité, etc. – ne créent pas d’obstacles non nécessaires aux échanges. Ensuite, l’Accord sur l’application des mesures sanitaires et phytosanitaires (SPS), qui vise à réduire les effets négatifs, sur le commerce, des mesures adoptées pour protéger la santé humaine, animale ou végétale. Pour mieux prévenir les restrictions déguisées, ces instruments soumettent la mesure à un nouveau « test », qui interdit les dérogations lorsque celles-ci ne sont pas étayées par la preuve scientifique. Présent dans l’Accord OTC, ce « test scientifique » structure surtout tout l’Accord SPS13. Il faut en montrer les manifestations pour mieux en apprécier les incidences : si la science constitue en effet le principal outil de règlement des conflits commerciaux, la faculté de dérogation au libre-échange n’en paraît que plus réduite.

  • 14 Voir Jean-Pierre Doussin (Doussin, 2002), et pour les produits agricoles au sens large, Dominique B (...)

12L’objectif de l’Accord SPS est clair. Puisque ces dernières années ont révélé à quel point les mesures sanitaires et phytosanitaires divergent d’un État à l’autre et constituent du même coup un terrain d’élection pour les restrictions au commerce (refus d’importation de viande contenant des hormones, de poissons susceptibles de porter atteinte à l’écosystème local, etc.)14, il s’agit de favoriser leur harmonisation au plan mondial. À cette fin, les États sont invités à se conformer aux normes scientifiques et techniques édictées par les organisations internationales de normalisation (le Codex Alimentarius pour les aliments). Ce sont elles qui constitueront désormais les normes de référence. Si l’État, en interdisant l’importation de légumes comportant plus de x % de résidus de pesticides, se réfère à une norme du Codex Alimentarius, la compatibilité avec les règles du libre-échange sera automatiquement présumée. Certains pays pourront cependant vouloir être plus stricts que les normes internationales. Or l’Accord SPS ne cherchant pas à niveler les politiques sanitaires à la baisse, il les y autorise. L’accord reconnaît en effet aux États la liberté de choisir le « niveau de protection sanitaire qu’ils jugent approprié » et, par conséquent, les autorise à « introduire ou maintenir des mesures sanitaires [...] qui entraînent un niveau de protection plus élevé [...] ». L’Union européenne, qui entend faire de la sécurité alimentaire une priorité absolue, peut ainsi choisir d’appliquer des réglementations plus sévères que les normes du Codex Alimentarius. Mais si ces réglementations débouchent sur un conflit commercial, l’Union devra justifier cette sévérité par la preuve scientifique. L’Accord SPS est en effet sans ambiguïté : la mesure sanitaire doit être « fondée sur des principes scientifiques » et ne doit pas être « maintenue sans preuves scientifiques suffisantes ».

13Certes, lorsqu’une épidémie se déclare, lorsqu’une maladie apparaît, qui semble liée à la consommation de tel ou tel aliment, l’urgence, on le sait, commande d’agir sans attendre de disposer de la preuve du risque. C’est pourquoi, même lorsque les preuves scientifiques pertinentes sont insuffisantes, l’État peut toujours procéder au retrait d’un produit du marché ou suspendre son importation. Mais cette mesure ne peut être que provisoire. L’État doit aussitôt s’efforcer « d’obtenir les renseignements additionnels nécessaires pour procéder à une évaluation plus objective du risque » et « dans un délai raisonnable », réexaminer la mesure initialement adoptée. La lettre de l’Accord SPS ne fait donc aucun doute. En matière sanitaire, la justification scientifique s’impose comme une condition irréductible de dérogation au commerce. Aussi, l’alternative semble simple. Ou bien l’évaluation confirme l’existence du risque et du même coup, la légitimité de maintenir la mesure restrictive, pourvu que celle-ci soit par ailleurs proportionnée ; ou bien cette dernière n’est pas arrimée à des « preuves scientifiques suffisantes » et elle doit alors disparaître. Rapportée à la problématique de la « diversité culturelle », l’émergence de ce nouveau test scientifique appelle évidemment une certaine circonspection. Seule l’existence d’un risque, de surcroît objectivement prouvé, pourrait en effet justifier qu’un aliment soit estimé inacceptable. Les valeurs nationales, les demandes sociales, jugées suspectes car subjectives, seraient ainsi évincées au profit du calculable.

14Rien d’étonnant, alors, à ce que fleurissent les appels à l’institution d’un « droit des peuples » à choisir leur alimentation ou encore d’une « démocratie alimentaire », comme ultimes moyens de maintenir un contrôle social sur l’établissement du droit. Pourtant, il n’apparaît pas véritablement nécessaire de fuir vers ces concepts juridiques nouveaux car une étude plus fine de la jurisprudence de l’OMC indique qu’une marge nationale demeure et, avec elle, un droit à la « différence alimentaire ». Tout l’enjeu, pour les États, est désormais d’apprendre à en apprivoiser les conditions et le maniement.

2. De la marge nationale au droit à la « différence alimentaire »

15L’enjeu est d’autant plus grand que si une marge de dérogation au libre-échange demeure bel et bien (2.1.), le chemin reste en pratique semé d’embûches ; faute d’identifier et maîtriser ces dernières, les choix nationaux ou régionaux seront condamnés par l’OMC, fussent-ils opérés au titre d’une « démocratie alimentaire » (2.2.).

2.1. Le maintien d’une marge nationale

16Le maintien d’une marge nationale se déduit d’une analyse plus approfondie des textes de l’OMC et de la jurisprudence de cette organisation.

17D’abord, il faut rappeler que malgré la propension de l’Accord SPS à capter dans son champ d’application la plupart des réglementations s’appliquant aux aliments, d’autres accords de l’OMC seront parfois applicables, qui soumettent la dérogation au commerce à des conditions moins strictes. Soit, par exemple, une norme imposant l’étiquetage systématique des aliments transgéniques au motif que les consommateurs doivent, pour exercer leur liberté de choix, être informés de ce que l’aliment a été obtenu par génie génétique, tout comme ils sont informés du caractère « bio » de certains produits. Cette mesure relève non pas de l’Accord SPS, puisqu’elle ne répond pas à un objectif sanitaire mais de l’Accord OTC. Quant à une mesure concernant un aliment mais qui n’aurait aucun caractère sanitaire et ne serait pas non plus un règlement technique, elle relèverait de l’Accord général sur les tarifs et le commerce (Gatt).

18Or tant l’Accord OTC que le Gatt paraissent moins rétifs aux valeurs culturelles, économiques ou sociales. Le premier reconnaît aux États le droit de poursuivre des objectifs très divers, entre autres – ce qui indique que la liste n’est pas limitative – « la sécurité nationale, la prévention des pratiques de nature à induire en erreur, la protection de la santé ou de la sécurité des personnes, de la vie et de la santé des animaux, la préservation des végétaux ou la protection de l’environnement ». Quant au Gatt, il n’empêche pas l’État de suspendre l’importation d’un aliment d’ores et déjà prohibé sur son territoire. Un État qui aurait par exemple interdit chez lui un aliment génétiquement modifié au motif que celui-ci, pour des raisons non sanitaires, est considéré comme indésirable, est théoriquement admis à en interdire l’entrée sur son territoire, dès lors, bien sûr, que cette mesure ne discrimine pas arbitrairement entre les produits nationaux et les produits étrangers similaires ou entre des produits similaires importés de différents pays.

  • 15 Communautés européennes – Mesures concernant les viandes et produits carnés, rapport de l’Organe d’ (...)

19Deuxièmement, il faut ajouter que dans sa jurisprudence récente15, l’Organe d’appel de l’OMC a interprété l’Accord SPS d’une manière beaucoup plus ouverte que ce à quoi renvoie la lettre de ce texte et confirmé la possibilité de déroger au libre-échange dès lors qu’un risque alimentaire, même non établi par la preuve scientifique, paraît à l’État inacceptable. Dans l’affaire du bœuf aux hormones (où il déclare pourtant contraire au libre-échange l’interdiction du bœuf américain par l’Union européenne), l’Organe d’appel estime en effet que l’exigence de preuve scientifique du risque révèle une vision en quelque sorte idyllique de la science qui, dans bien des cas, ne pourra déboucher sur un résultat certain ni induire une conclusion monolithique. Parce qu’elle ne constitue donc ni un outil d’une fiabilité absolue, ni le moyen d’obtenir des réponses universelles, on ne saurait attendre qu’elle prédétermine à elle seule la politique sanitaire des États. Alors que « certains gouvernements [auront] tendance à fonder leurs mesures législatives et administratives sur l’opinion scientifique dominante, [d’autres], tout aussi responsables et représentatifs, [pourront] agir de bonne foi sur la base de ce qui peut être, à un moment donné, une opinion divergente provenant de sources compétentes et respectées ». Du coup, l’État peut maintenir une mesure restrictive du commerce même si le risque lié à l’aliment n’est pas avéré par la démonstration scientifique. Sa simple « possibilité » suffit, dès lors, bien sûr, qu’elle est « vérifiable » par la méthode scientifique. Il peut de surcroît maintenir sa mesure au-delà du délai très temporaire dans lequel l’enferme l’Accord SPS. La réglementation communautaire visant à ce que la sécurité des OGM soit évaluée avant toute dissémination ou mise sur le marché doit probablement être considérée comme conforme à ces conditions, dès l’instant que le risque des OGM est plausible et que sa confirmation ou son infirmation ne peut être acquise qu’à l’issue d’évaluations nécessairement longues et progressives (Noiville, 2000 ; Noiville, 2003). Or n’a-t-on pas présenté l’encadrement communautaire des OGM comme la marque d’une nouvelle « culture du risque » ? Admettre la validité de ce choix réglementaire au regard des règles du commerce international, c’est donc déjà admettre qu’une certaine diversité« culturelle » puisse avoir voix au chapitre. L’Organe d’appel le confirme et va même plus loin lorsqu’il énonce que la question de savoir si le risque est « acceptable » relève du seul jugement de l’État, qui bénéficie d’un droit d’appréciation autonome à cet égard. Au point qu’il peut choisir le « risque zéro » si bon lui semble. Cela ne signifie pas, bien sûr, qu’il puisse restreindre le commerce d’un produit au seul motif que la sécurité totale n’est jamais certaine. Cela signifie simplement qu’il peut manifester une attitude de « tolérance zéro » à l’égard d’un risque dont la possibilité a été vérifiée par une évaluation scientifique sérieuse et rigoureuse. Parce que l’État est mieux placé que lui pour fixer le niveau de risque qui lui semble « acceptable », on voit donc comment le juge international, sans renoncer à tout contrôle, tente de limiter celui-ci. Du point de vue qui nous occupe ici, l’enjeu est évident. Car l’autonomie ainsi reconnue aux États constitue une sorte de rempart contre une immixtion trop profonde de l’OMC dans le contrôle des réglementations alimentaires et permet du même coup de tenir ce contrôle à une dimension la plus épurée possible, expurgée de l’analyse des valeurs et préférences collectives qui ont pu conduire, au plan national, à adopter la mesure litigieuse. Par là peut donc clairement s’exprimer une certaine différence. Ce qu’un pays A accepte comme incertitude, un pays B peut, quant à lui, ne pas le tolérer et cela quelles que soient les raisons objectives ou subjectives qui l’y conduisent.

20Au point que l’on en vient alors à s’interroger sur l’enjeu des efforts actuellement déployés pour faire valoir, dans le cadre du commerce international, « d’autres facteurs » de dérogation au commerce. Car ou bien l’État veut interdire l’importation d’un aliment pour des raisons strictement culturelles ou éthiques – produits fabriqués par des enfants ou obtenus par des méthodes irrespectueuses du bien-être animal –, et dès lors que ce produit est d’ores et déjà interdit chez lui, le Gatt lui laisse cette faculté. Ou bien l’État entend restreindre le commerce d’un aliment au motif que celui-ci présente un risque écologique ou sanitaire socialement inadmissible, et il ne paraît pas utile de recourir à « d’autres facteurs » pour s’en justifier puisque l’admissible ou l’inadmissible relèvent d’ores et déjà de l’appréciation de l’État. Il faut aller plus loin, toutefois, car à l’évidence, un certain nombre de difficultés ne manqueront pas de venir, par des voies plus ou moins directes, compliquer cette apparente simplicité.

2.2. Les contours de la marge

21Il faut, pour le montrer, accepter de s’enfoncer dans quelques détails techniques du droit de l’OMC. Aussi rébarbatifs qu’ils puissent être pour le non-juriste, ce sont eux qui permettent d’aller jusqu’au bout de la question ici posée : dans quelle mesure exacte le commerce d’aliments peut-il donner prise à un « droit à la différence » ? On distinguera, à nouveau, selon que la « différence » est invoquée à titre accessoire ou principal.

22Dans le premier cas – différence avancée à titre accessoire –, on a dit qu’à partir du moment où il est « vérifié » que l’aliment présente un risque « plausible », l’État peut théoriquement choisir de ne pas courir celui-ci, même si d’autres pays l’estiment acceptable. Il reste que du « plausible » à la dérogation finalement jugée admissible, un long chemin reste probablement à parcourir. Voici pourquoi.

  • 16 « Les petits pays réticents aux OGM subissent de fortes pressions de Washington », Le Monde, mardi (...)

23D’abord, il faut rappeler que si l’État peut certes déroger au libre-échange lorsqu’un aliment présente un risque, c’est à lui qu’il incombe d’engager les évaluations nécessaires pour le démontrer. Se conformer à cette exigence constitue désormais le prix à payer par l’État pour défendre sa propre conception de l’acceptabilité. Or l’observation n’est pas anodine, car tous les États ne sont pas placés dans une position égale à cet égard. Il est permis, par exemple, de s’interroger sur la capacité technique et financière de certains pays à évaluer les OGM s’ils entendent en restreindre l’importation sur leur territoire, au moment même où ils subissent la pression de puissants pays exportateurs16. Le Protocole de Carthagène leur ouvre certes des perspectives nettement plus souples, puisqu’en vertu de ce texte, c’est à l’exportateur qu’il incombe manifestement d’établir la sécurité de l’OGM. Encore faut-il qu’en cas de différend, celui-ci soit tranché sur le fondement du protocole, ce qui est loin d’être donné d’avance.

24Ensuite, les critères dégagés par la jurisprudence (« plausible », « vérifiable »), ne sont à l’évidence que des repères. Qu’il s’agisse des OGM, des antibiotiques, des hormones, la simplicité et la commodité apparentes de ces critères laissent en réalité une large place à l’interprétation et donc au débat scientifique.

25Enfin et surtout, une fois le risque vérifié comme plausible, d’autres conditions doivent être satisfaites pour justifier l’atteinte au libre-échange. Or le contrôle soigneux, souvent intrusif, auquel elles donnent lieu par les organes de l’OMC, pourrait bien permettre à ces derniers de s’immiscer dans l’appréciation nationale du « risque acceptable », voire de réinterpréter cette dernière.

  • 17 Article 5.5 de l’Accord SPS.
  • 18 Sur ces différents points, cf. notamment OMC, Comité SPS, « Directives pour favoriser la mise en œu (...)

26Donnons seulement deux exemples. Toute interdiction d’importation, toute réglementation d’un aliment suspecté dangereux, est désormais soumise par l’Accord SPS à un « test de cohérence »17, dont un cas de figure simple permettra de saisir la raison d’être. Admettons que les autorités belges taxent très sévèrement le vin au titre de la protection de la santé, sans taxer parallèlement la bière. Elles réglementeraient ainsi de manière différente deux produits présentant pourtant des risques comparables. Cette différence n’est-elle pas arbitraire et injustifiable ? Sans aucun doute, puisque du point de vue de la santé, il est bien connu que le vin est moins nocif que la bière. En taxant sévèrement le vin, la Belgique n’a-t-elle pas cherché à favoriser les producteurs nationaux de bière au détriment des exportateurs étrangers de vin ? Ce ne serait pas improbable. On voit ainsi qu’en comparant la mesure litigieuse avec les autres mesures nationales, on se dote d’un moyen supplémentaire de débusquer les contradictions et, derrière elles, les mesures de protectionnisme déguisé. C’est tout l’objet du test de cohérence : il vise à s’assurer que l’État ne réglemente pas différemment deux risques pourtant comparables, sans autre justification que le souci de protéger ses propres intérêts commerciaux. Toute la question est évidemment de savoir comment cette comparaison, nécessaire, a vocation à être opérée par l’OMC. Car au plan national, il n’est pas forcément incohérent que deux risques comparables en termes de mortalité ou de morbidité soient réglementés différemment. Fromages au lait cru, alcool, vache folle, hormones, etc. : toute une série de données techniques, sociales, culturelles, peut conduire à ne pas traiter ces risques de manière identique. Par exemple, on voit mal comment on pourrait mettre en perspective les dangers de l’alcool ou du fameux poisson toxique japonais fugu et ceux que présente l’adjonction d’antibiotiques aux animaux d’élevage. Le fait que les premiers soient volontairement acceptés par le consommateur, les seconds subis par lui, complique en effet la comparaison des risques en jeu. De même, l’évolution des mentalités peut expliquer que deux risques comparables soient traités différemment : les risques d’une hormone vouée aujourd’hui à être utilisée en élevage pourront paraître inacceptables alors même qu’il y a dix ans, une autre hormone présentant des risques comparables avait été mise sur le marché. L’harmonisation des deux normes sera nécessaire, mais elle ne peut se faire en un jour. Il faut rendre hommage à l’OMC de se plier, manifestement, à ces quelques évidences, en s’interdisant, précisément, d’entreprendre toute comparaison de manière trop binaire18. Mais on voit de quelle latitude les organes de règlement des différends de l’OMC disposent, par le biais du test de cohérence, pour apprécier les jugements de valeurs nationaux.

27Une fois vérifié que le risque est plausible et que la mesure litigieuse ne révèle pas d’incohérence discriminatoire, une autre étape reste encore à franchir. Il faut s’assurer, en effet, qu’elle est « proportionnée » à l’objectif poursuivi. L’Union européenne ne pouvait ainsi interdire définitivement la viande de bœuf aux hormones dès lors que le risque redouté n’était encore qu’à l’état de pure hypothèse ; tout au plus pouvait-elle suspendre temporairement les importations et procéder parallèlement à des évaluations plus approfondies, pour adapter la mesure à l’évolution des connaissances. Dans l’éventail de moyens à sa disposition – évaluation préalable, information des populations, contrôles, embargo, interdiction définitive, etc. –, l’État doit en effet choisir celui qui permet de parvenir à l’objectif recherché tout en s’avérant le moins restrictif du commerce. Or lorsqu’il est opéré dans le cadre de contentieux commerciaux, le contrôle de proportionnalité conduit les organes de l’OMC à examiner avec précision mais aussi avec une certaine défiance, les valeurs qui ont amené l’État à dire un risque inacceptable (« les OGM sont culturellement mal admis », « les hormones suscitent une réticence des consommateurs », etc.). Ce qui importe au premier chef est de vérifier que l’État dont émane la mesure se heurte à des contraintes techniques justifiant de traiter le risque avec sévérité. Les Européens sont de grands consommateurs de pâtisseries et mangent une grande quantité de fromage ; cela justifie que la « dose admissible » d’additifs dans ces produits soit réduite dans ces pays, en deçà de ce que prévoient les normes internationales. Le contrôle de telle hormone utilisée en élevage ne permettrait pas à lui seul d’éviter les fraudes, d’où la nécessité d’interdire le produit plutôt que de gérer le risque. On le voit, il s’agit essentiellement de retenir des considérations d’ordre technique, d’établir que la sévérité particulière d’un État ou d’un groupe d’États se justifie par des contraintes matérielles, objectives, démontrables – les Européens consomment dix fois plus de lait que les Mexicains, le système de répression des fraudes ne peut techniquement assurer le contrôle du produit incriminé, etc. Le peu d’utilité attribuée à ce dernier, la réticence des consommateurs à son égard, les effets économiques ou sociaux liés à son éventuelle mise sur le marché – c’est-à-dire, en définitive, les critères au regard desquels on choisit de prévenir un risque – ne paraissent pas, quant à eux, justifier la sévérité particulière de la mesure dérogatoire. Par ce biais, la technique est alors susceptible de reprendre le dessus sur la démocratie.

  • 19 États-Unis – Restrictions à l’importation de thon, DS21/R. Dans le même sens, États-Unis – Taxes su (...)
  • 20 Le débat sur la qualité des produits « est appelé à devenir sociétal ». Sur cette idée, J.‑C. Olivi (...)

28Lorsque l’argument culturel est avancé à titre principal, les embûches semblent être plus grandes encore, malgré les voies laissées entrouvertes par l’Accord OTC et le Gatt. En voici la raison essentielle. Lorsque l’État va, soit s’opposer à l’importation d’un aliment interdit au plan national, soit requérir l’étiquetage d’un aliment pour informer les consommateurs, sa mesure va se heurter à une question clé, celle de la similarité des produits (article II du Gatt). Le principe de non-discrimination, au cœur du droit de l’OMC, interdit en effet de réglementer différemment des produits similaires : dès lors qu’ils sont similaires, même s’ils ont été obtenus par des procédés de production différents, ils doivent bénéficier du même traitement, faute de quoi l’on peut suspecter une volonté de protéger la production nationale au détriment du libre-échange (article III du Gatt). Or cette restriction n’est évidemment pas sans conséquences du point de vue qui nous intéresse ici. C’est ainsi qu’il est contraire aux règles du libre-échange de restreindre l’importation de thon mexicain au motif que ce dernier est pêché au moyen de techniques dommageables pour les dauphins19. Car aussi regrettable que puissent être ces incidences écologiques, elles ne changent rien aux caractéristiques finales du thon, qui reste « similaire » à tout autre thon, au sens où l’entend la jurisprudence classique. Quatre critères conduisent en effet à cette qualification : les propriétés et qualités physiques des deux produits, leurs utilisations finales, leur classification internationale à des fins tarifaires et, enfin, les goûts, habitudes et comportements des consommateurs à leur égard. Jusqu’ici, la jurisprudence a adopté une interprétation largement économique et commerciale de la « similarité » des produits, essentiellement fondée sur l’accès au marché. Par exemple, alors même que la « qualité » d’un aliment renvoie à des considérations de plus en plus « sociales » – environnement, recyclage des boues d’épuration, biodiversité, travail des enfants dans le tiers monde, bien-être animal, etc.20 –, la jurisprudence s’en tient à l’examen des « qualités physiques ». Dans la même veine, elle a jusqu’ici généralement répugné à examiner les « goûts et habitudes des consommateurs », au motif que leur grande diversité ne débouche guère sur des indications claires. La manière dont un pays traite les produits doit en effet être assurée sur des bases objectives et non être laissée à la merci d’un traitement subjectif, variable, subordonné à des facteurs extrinsèques de type éthique ou culturel. Dans ces conditions, de même que du thon pêché avec une technique A n’est pas différent du thon pêché avec une technique B, un soja transgénique n’est pas différent d’un soja non transgénique, dès lors que ces deux produits restent substantiellement équivalents et donc substituables. Toute différence de traitement serait par là même injustifiée. La faculté laissée à l’État d’exprimer sa sensibilité écologique ou éthique à travers la réglementation des aliments n’en est que plus réduite.

  • 21 Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant, rapport de l’Or (...)

29Il n’est certes pas exclu que cette restriction fasse long feu. Une évolution notable s’est récemment manifestée à cet égard dans l’affaire de l’amiante21 tranchée par l’OMC, puisque l’Organe d’appel y précise deux éléments décisifs. D’abord, s’interroger sur la similarité entre deux produits exige d’examiner précisément les goûts et les habitudes des consommateurs. Ensuite, le risque – en l’occurrence sanitaire – est également un critère à prendre en compte dans l’examen de la similarité, car si l’un des deux produits est dangereux ou susceptible de l’être, cela peut empêcher de l’assimiler à l’autre, quand bien même ils auraient les mêmes propriétés et le même marché. Reste à préciser comment ces critères seront en pratique interprétés. Mais à travers eux se jouent manifestement les prémisses d’une articulation entre un « droit commun du libre-échange alimentaire » et l’irréductible multiplicité des valeurs nationales ou régionales.

30Cohérence, proportionnalité, similarité : ces notions sont-elles autant de limites à la faculté des États de choisir souverainement leur modèle alimentaire ? La réponse n’est pas donnée d’avance. Une chose est certaine, en revanche : le contrôle de ces exigences conduit les institutions à s’immiscer dans les jugements de valeur nationaux, à décrypter les raisons pour lesquelles un État estime inacceptable tel aliment transgénique, tel additif ou telle viande aux hormones, voire à hiérarchiser les arguments susceptibles de conduire à cette qualification. C’est probablement là l’inévitable revers d’une jurisprudence qui, à raison, paraît tenter de ne pas enfermer la dérogation au commerce dans un carcan trop étroit. Alors que le droit du commerce international s’est attaché à faire du risque sanitaire le principal critère de dérogation au libre-échange, la jurisprudence semble en effet résister à la tentation d’une telle commodité. D’une part, le risque n’est pas réductible à la science. Celle-ci n’est pas nécessairement porteuse de vérités ni capable d’apporter à coup sûr des preuves objectives. D’autre part et surtout, des contraintes techniques et juridiques, les préférences collectives, sont en jeu, qui peuvent expliquer qu’un État refuse tel aliment qu’un autre accepte. Du coup, le contrôle du juge de l’OMC n’en est que plus approfondi. L’hypothèse du risque a-t-elle été vérifiée par une méthode scientifique rigoureuse ? Le choix de la mesure est-il cohérent, proportionné ? C’est à ces conditions, aux contours encore flous mais désormais irréductibles, que demeure un « droit à la différence » en matière alimentaire.

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Bibliographie

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Notes

1 Voir, pour le cinéma, Philippe Moreau-Defarges (Moreau-Defarges, 2001), ou pour les droits fondamentaux, Mireille Delmas-Marty (Delmas-Marty, 2001).

2 Le Monde, 4 septembre 1999. Si ce droit, renvoyant au fameux droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, est entendu par certains comme le droit, pour un État, de faire entendre ses positions dans le concert international, d’autres l’envisagent dans son versant « droit de sécession » et prônent, à travers lui, l’autosuffisance alimentaire voire le renoncement à la philosophie du libre-échange. Voir par exemple les articles de Paul Nicholson et Yannick Jadot dans La sécurité alimentaire face à l’OMC, Coopération internationale pour la démocratie, nº 8, décembre 1998, pp. 99 sqq et 105 sqq.

3 Pour un exemple s’agissant de la réglementation américaine, voir Anne-Gaëlle Macé (Macé, 2002).

4 Cour de justice des Communautés européennes, Muller, Affaire C-304/84, 6 mai 1986, Recueil, pp. 1511 sqq.

5 Sur ce principe, voir Philippe Kourilsky et Geneviève Viney (Kourilsky et Viney, 2000) et pour son application en matière alimentaire, Marc Barbier et Pierre-Benoît Joly (Barbier et Joly, 2000).

6 Voir la proposition formulée par le rapport de P. Kourilsky et G. Viney (Kourilsky et Viney, 2000) et les travaux, plus larges, engagés à cet égard par le Conseil national de l’alimentation (CNA) : La nécessité du débat public et ses aspects méthodologiques dans le domaine alimentaire, Avant-projet, Paris, 2 mars 2001.

7 Sur l’enjeu et les limites de cette disposition, voir Nicolas de Sadeleer et Christine Noiville, « La directive communautaire 2001/18/CE sur la dissémination volontaire d’organismes génétiquement modifiés dans l’environnement : un examen critique », Journal européen des tribunaux, 2002, p. 81.

8 Article 26 du Protocole de Carthagène sur la prévention des risques biotechnologiques, 29 janvier 2000.

9 Voir l’enquête nationale sur les consommations individuelles, AFSSA, décembre 2000, ainsi que le rapport de Jean-Claude Olivier et Bertil Sylvander (Olivier et Sylvander 2002) et l’avis nº 36 du CNA (Conseil national de l’alimentation, 2002).

10 Voir les discussions engagées au Codex Alimentarius sur ce sujet, ainsi que le règlement communautaire 178/2002/CE du 28 janvier 2002 établissant les principes généraux et les prescriptions générales de la législation alimentaire, instituant l’Autorité européenne de sécurité des aliments et fixant des procédures relatives à la sécurité des denrées alimentaires. Ce texte énonce que d’autres facteurs que strictement scientifiques doivent légitimement être pris en considération (considérant 19 et art. 5.1).

11 CNA, La nécessité du débat public et ses aspects méthodologiques dans le domaine alimentaire, op. cit., pp. 19 et 20.

12 États-Unis – Normes concernant l’essence nouvelle et ancienne formules (WT/DS2/AB/R), Organe d’appel, 29 avril 1996. Cette prescription a été mise en œuvre dans l’affaire États-Unis – Prohibition à l’importation de certaines crevettes et de certains produits à base de crevettes (WT/DS58/AB/R), Organe d’appel, 12 octobre 1998.

13 Sur ce point et ce qui suit, C. Noiville (Noiville, 2000).

14 Voir Jean-Pierre Doussin (Doussin, 2002), et pour les produits agricoles au sens large, Dominique Bureau et Jean-Christophe Bureau (Bureau et Bureau, 1999).

15 Communautés européennes – Mesures concernant les viandes et produits carnés, rapport de l’Organe d’appel, 16 janvier 1998 ; Australie – Mesures visant les importations de saumon, rapport de l’Organe d’appel, 20 octobre 1998 ; Japon – Mesures visant les produits agricoles, rapport de l’Organe d’appel, 22 février 1999.

16 « Les petits pays réticents aux OGM subissent de fortes pressions de Washington », Le Monde, mardi 15 janvier 2002, p. 4.

17 Article 5.5 de l’Accord SPS.

18 Sur ces différents points, cf. notamment OMC, Comité SPS, « Directives pour favoriser la mise en œuvre de l’article 5.5 dans la pratique », G/SPS/15, 18 juillet 2000.

19 États-Unis – Restrictions à l’importation de thon, DS21/R. Dans le même sens, États-Unis – Taxes sur les automobiles, DS31/R.

20 Le débat sur la qualité des produits « est appelé à devenir sociétal ». Sur cette idée, J.‑C. Olivier et B. Sylvander (Olivier et Sylvander, 2002).

21 Communautés européennes – Mesures affectant l’amiante et les produits en contenant, rapport de l’Organe d’appel, 12 mars 2001.

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Pour citer cet article

Référence papier

Christine Noiville, « Brèves réflexions sur la reconnaissance d’un « droit à la différence alimentaire » dans le commerce international »Sociologie du travail, Vol. 45 - n° 1 | 2003, 63-76.

Référence électronique

Christine Noiville, « Brèves réflexions sur la reconnaissance d’un « droit à la différence alimentaire » dans le commerce international »Sociologie du travail [En ligne], Vol. 45 - n° 1 | Janvier-Mars 2003, mis en ligne le 19 mars 2003, consulté le 22 janvier 2026. URL : http://journals.openedition.org/sdt/30897 ; DOI : https://doi.org/10.4000/sdt.30897

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Auteur

Christine Noiville

Centre de recherche en droit privé (Upresa 8056), Université Paris I–Panthéon-Sorbonne, 12, place du Panthéon, 75005 Paris, France
noiville@univ-paris1.fr

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