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Crédits : Princeton University Press

1Comment expliquer que le capital croisse plus vite que la richesse nationale (Piketty, 2013) ? Pourquoi cette croissance continue-t-elle alors que l’économie est régulièrement secouée par des crises, comme celle déclenchée en 2008 par une bulle immobilière aux États-Unis ? Une approche classique de ce problème, inspirée des travaux de Karl Marx, s’intéresse à la sphère productive et aux asymétries de pouvoir entre travailleurs et détenteurs des moyens de production. L’exploitation des travailleurs nourrit l’accumulation du capital et contribue à des crises épisodiques de surproduction. Dans son ouvrage, Katharina Pistor offre un autre regard, centré sur le droit et la finance. Elle décrit les opérations juridiques et les acteurs qui sous-tendent la transformation (le « codage ») d’un actif quelconque en un capital susceptible d’être accumulé, reproduit, transmis, et converti rapidement en monnaie fiduciaire. Cette instrumentation juridique explique comment les capitalistes parviennent à garder la main sur leur capital, à le déplacer d’un pays à l’autre, et à résister aux prétentions d’autres ayants droit et parties prenantes (salariés, partenaires commerciaux, autorités publiques, etc.), même lorsque surviennent des crises.

2La première partie du livre décrit les différents instruments mobilisés dans le « codage » du capital. Première forme d’actif transformée en capital, la terre constitue le fil rouge de cette partie. Le récit commence par l’émergence de la propriété foncière de plein titre dans l’Angleterre préindustrielle. Loin d’être naturel, ce contrôle exclusif des terres suppose de révoquer des droits d’usage dont bénéficiaient les communautés locales, comme le pâturage des communs ou le ramassage du bois dans les forêts. C’est pour maintenir la terre dans le giron familial, malgré la pression des créanciers, que des juristes anglais mettent à profit le trust au XVIII^e siècle. Le trust transfère le contrôle d’un bien à un prête-nom, permettant au détenteur réel d’échapper aux obligations qui incombent aux propriétaires directs. Deux siècles plus tard, sous le régime du capitalisme financier, cet outil est massivement utilisé dans un but de discrétion et d’optimisation fiscale. Subissant un mouvement de titrisation, la terre est également un support de l’émergence de marchés de la dette. L’adossement de la dette sur la propriété foncière apparaît dans la Prusse du XVIII^e siècle puis connaît une diffusion exponentielle aux États-Unis à partir des années 1960, un phénomène qui a nourri la crise des subprimes survenue en 2008. Grâce à la titrisation, qui concerne la terre mais aussi d’autres classes d’actifs, on peut prêter de l’argent puis revendre ce titre de dette à autrui et en retirer un profit. Cette technique financière est le résultat d’un processus de codification de la dette qui commence avec les billets à ordre au Moyen Âge et s’accélère avec les lettres de change. Le droit de la propriété intellectuelle est un autre module du « code du capital ». Tout comme les propriétaires fonciers anglais de la fin du Moyen Âge dressent des clôtures autour d’espaces exploités par la collectivité, les brevets privatisent une partie des connaissances disponibles à un moment donné. Des entreprises vont jusqu’à breveter des éléments faisant partie du patrimoine naturel, comme le code génétique de certaines bactéries ou des tests permettant de dépister dans le génome humain le risque de développer certains cancers.

3La deuxième partie de l’ouvrage est consacrée aux appuis institutionnels du « code du capital ». S’il y a eu récemment des tentatives, avec des « contrats intelligents » (smart contracts), de rendre les engagements privés exécutables automatiquement, le capitalisme continue de se nourrir de l’intervention étatique. Toutefois, la diffusion et l’officialisation par de nombreux États des différents « modules » du « code du capital » est rarement le fruit d’une délibération démocratique. Elle a souvent lieu en coulisses au travers des règles nationales relatives à la prise en compte du droit étranger, des conventions internationales ou des accords commerciaux. Katharina Pistor voit dans le principe d’autonomie de la sphère juridique la principale source des innovations constituant le « code du capital ». Initialement destinée à protéger les citoyens de décisions arbitraires, cette autonomie a son revers. Où qu’ils se trouvent, les capitalistes peuvent choisir le régime juridique encadrant leurs activités. Dans le monde de la finance, la plupart des contrats font référence au droit anglais ou à celui de l’État de New York, ce qui n’empêche pas ces documents d’être opposables devant les tribunaux de nombreux pays. Des acteurs privés vont plus loin et parviennent à infléchir certains des principes les mieux ancrés du droit des affaires. L’International Swaps and Derivatives Association (ISDA), par exemple, a fait modifier le droit des faillites au profit de ses membres, leur permettant de prélever avant tous les autres créanciers les sommes qui leurs sont dues. Plus que les entreprises dont ils défendent les intérêts, les cabinets d’avocats d’affaires sont les véritables « maîtres » du « code du capital ». Grâce à leur maîtrise technique du droit, les avocats créent de nouveaux dispositifs hybrides qui alimentent l’accumulation du capital. Tel est le cas des « pilules empoisonnées », destinées à protéger les entreprises cotées en bourse contre des offres public d’achat (OPA) hostiles. Inventées en 1982 par Martin Lipton, un avocat new-yorkais, ces « pilules » sont un cocktail détonnant de dispositions juridiques mélangeant le droit des sociétés, le droit des valeurs mobilières et les normes comptables.

4Dévoilant la genèse et la diffusion de dispositifs essentiels au fonctionnement du capitalisme financier globalisé, cet ouvrage est une contribution majeure à la compréhension des ressorts juridiques des activités économiques. Professeure de droit comparé, Katharina Pistor met à profit sa connaissance fine des législations et de la jurisprudence de nombreux pays pour classifier et analyser des phénomènes très disparates. Même si l’ambition du livre est d’abord théorique et que l’essentiel de son propos s’appuie sur des sources secondaires, elle présente des éléments empiriques tout à fait originaux. On peut ainsi lire avec profit une série « d’autopsies juridiques », qui reviennent sur les victimes de la crise des subprimes. On apprend que Lehman Brothers, une banque d’investissement qui a fait faillite le 15 septembre 2008, était composée de 209 filiales enregistrées dans 26 juridictions, dont 60 dans l’État du Delaware et 32 aux Îles Cayman. On y découvre également le sort réservé aux ménages états-uniens qui ont souscrit un prêt immobilier subprime et qui ne sont plus capables de payer leurs mensualités. Lorsque cette faillite personnelle survient, leur dette a déjà été revendue à des investisseurs, qui doivent faire reconnaître devant un tribunal leur droit de saisir et de revendre le bien immobilier. Cette opération est parfois délicate, les documents ne permettant pas toujours d’établir de manière incontestable le transfert du titre de dette.

5Nourri par des descriptions d’opérations juridiques concrètes et du rapport au droit d’acteurs très divers, cet ouvrage résonne avec certains apports de la sociologie du droit. Si l’autrice mentionne Max Weber ou Lucien Karpik, un dialogue plus franc avec ce courant de la sociologie pourrait permettre de mieux préciser les frontières du « code du capital ». D’après Katharina Pistor, ce « code » trouve sa pleine expression dans le système financier. Or, ce système n’est pas indépendant et se nourrit de flux provenant de la sphère productive, que ce soit via l’épargne des particuliers ou les profits réalisés par les entreprises. Faut-il alors inclure les dispositifs juridiques régissant cette sphère dans le « code du capital » ? Concernant l’épargne, Céline Bessière et Sibylle Gollac (2020) ont documenté l’importance des activités des notaires qui aident des familles possédantes à maintenir des petites et moyennes entreprises ou des biens immobiliers dans le giron familial. Ce travail juridique concentre le capital aux mains des héritiers hommes, qui peuvent ensuite le revendre (à des fonds d’investissement par exemple) et ainsi alimenter le système financier. Concernant les grandes entreprises, Lauren Edelman (2016) a montré comment les employeurs « endogénéisent » les lois censées protéger les travailleurs et prévenir les discriminations contre les groupes désavantagés. Tout comme les opérateurs financiers réunis au sein de l’ISDA (voir supra), il s’agit de détenteurs de capital profitant de l’autonomie de la sphère juridique pour imposer une interprétation du droit positif favorable à leurs intérêts. Plus globalement, ne faudrait-il pas considérer le contrat comme un module fondamental du « code du capital », que l’on retrouve dans la sphère productive comme dans la sphère financière ?