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Notes de lecture

Vincent Tchen [dir.], L’enfant et le droit. Regards de droit comparé et de droit international

Institut Universitaire Varenne, Collection Colloques et Essais, Éditions LGDG Lextenso, 2016, 182 p.
Flore Capelier
Référence(s) :

Vincent Tchen [dir.], L’enfant et le droit. Regards de droit comparé et de droit international, Institut Universitaire Varenne, Collection Colloques et Essais, Éditions LGDG Lextenso, 2016

Texte intégral

1Ce livre réalisé sous la direction de Vincent Tchen, Professeur de droit public à l’Université de Rouen, s’intéresse aux droits de l’enfant. Il s’agit d’un recueil de huit contributions organisé en deux parties ; la première porte sur « les défis de l’identité », la seconde sur « les défis de l’immigration ». Pour présenter ces différents articles, nous avons fait le choix de mettre en valeur leurs points communs et l’intérêt de cette compilation qui propose une approche croisée des droits de l’enfant sous l’angle du droit public et du droit privé.

2Ces différentes contributions portent sur les conflits de droits qui émergent lorsque l’on s’intéresse aux droits de l’enfant : d’une part, au sein des législations entre les droits de l’enfant, les droits des parents, et les impératifs d’ordre public poursuivis par chaque État (notamment en France et au Brésil) ; d’autre part, entre les droits nationaux et les conventions internationales relatives aux droits de l’enfant.

3Les quatre contributions, qui composent la première partie, mettent en évidence les conflits de droits susceptibles d’exister entre les droits de l’enfant, les droits des parents biologiques et les droits des parents adoptifs.

  • 1 Johanna Guillaumé, « La fraude à la loi à l’épreuve du tourisme procréatif », dans L’enfant et le d (...)
  • 2 Cour de cassation, ass. plen., 3 juillet 2015, n° 14-21.323 et 15-50.002

4Johana Guillaumé1 étudie les difficultés liées à l’établissement d’une filiation dans les hypothèses d’enfants nés à l’étranger de méthodes procréatives interdites par le droit français, telles que la gestation pour autrui (GPA). La question de droit, portée devant les juridictions françaises comme devant la Cour européenne des droits de l’Homme, est celle de l’articulation entre le respect de l’ordre public et les garanties apportées à l’intérêt supérieur de l’enfant et au respect de ses droits. Actuellement, la jurisprudence privilégie le respect des droits de l’enfant sur le maintien de l’ordre public interne en reconnaissant un lien de filiation juridique entre le père d’intention ayant eu recours à la GPA et l’enfant né de cette convention. La reconnaissance de ce lien de filiation par la jurisprudence2 est le fruit d’une évolution récente. Si elle permet une meilleure protection de l’enfant et de ses droits, elle pose de réelles difficultés sur le sens et l’opposabilité des normes adoptées par le droit interne. En France, cette jurisprudence permet implicitement le recours à la GPA à l’étranger et la reconnaissance de ses effets en France, alors même que le droit national l’interdit.

  • 3 Béatrice Bourdelois, « L’adoption internationale : enjeux et perspectives », dans L’enfant et le dr (...)
  • 4 Gina Vidal Marcilio P., Nardejane Martins C., « L’adoption internationale à l’épreuve du droit au r (...)

5Les contributions de Beatrice Bourdelois3, et de Gina Vidal Marcilio et Nardejane Martins4 montrent que des conflits de droits similaires existent en matière d’adoption internationale. La Convention de la Haye du 29 mai 1993 sur l’adoption internationale vise à limiter le trafic d’enfants. Le texte pose le principe du maintien de l’enfant, chaque fois que possible, si ce n’est dans sa famille d’origine au moins dans son pays d’origine, et insiste sur la nécessité de recueillir le consentement à l’adoption des parents biologiques ainsi que l’avis de l’enfant qui en fait l’objet.

6Béatrice Bourdelois s’intéresse à la législation française qui reconnait une adoption dite « plénière » ayant pour conséquence une rupture totale des liens juridiques entre l’enfant et sa famille biologique. Lorsque des personnes adoptent un enfant à l’étranger, les juridictions françaises reconnaissent le plus souvent l’existence d’une adoption plénière. Cette situation n’a rien d’évident d’un point de vue juridique et tend à modifier la portée du consentement initial, donné par les parents biologiques de l’enfant, et les droits reconnus à ce dernier. En effet, l’adoption plénière propre au droit français n’est pas toujours prévue, ni expressément consentie, par les parents biologiques lors de l’adoption de l’enfant dans le pays d’origine. L’application du droit français est ainsi difficile à concilier avec les dispositions plus générales adoptées par la convention de la Haye de 1993 qui cherche à favoriser l’adoption de l’enfant dans son pays d’origine et à renforcer la place donnée à la fois au consentement des parents biologiques et à l’avis de l’enfant.

  • 5 Ibid., p. 65.

7Gina Vidal Marcilio et Nardejane Martins étudient la place de l’adoption internationale au Brésil. Selon le droit brésilien, l’enfant doit être maintenu aussi longtemps que possible dans sa famille d’origine et le placement de l’enfant être limité aux situations les plus graves. En outre, au Brésil, la protection de l’enfant, par le biais du placement, ne rend pas l’enfant adoptable ; l’adoption devant rester une mesure exceptionnelle. En 2015, un rapport du Conseil national de la Justice met néanmoins en évidence la présence au sein des services de protection de l’enfance brésiliens de 5678 mineurs pouvant être adoptés et parmi eux 433 enfants de 0 à 5 ans. Les auteurs considèrent que le cadre légal et constitutionnel brésilien empêche aujourd’hui la construction d’une politique publique relative à l’adoption qui puisse donner toute sa force à la convention de la Haye de 1993 et surtout offrir à ces enfants une protection satisfaisante de leurs droits5.

  • 6 Les États parties à une même convention sont les États ayant signés et ratifiés la même convention (...)

8Ces deux exemples soulignent les différents équilibres, trouvés selon les pays, entre les droits de l’enfant, les droits des parents biologiques et les droits des parents adoptifs. Les arbitrages opérés par chaque État, pourtant partie à la même Convention internationale6, ont ainsi une importance considérable sur le degré de protection apporté aux droits de l’enfant.

  • 7 Antonio Jorgge Pereira, Alexandre A. Batista De Lima, « L’incitation à la procréation médicalement (...)
  • 8 Ibid., p. 76.

9Enfin, Antonio Jorgge Pereira et Alexandre Batista de Lima7 montrent les interactions entre les politiques publiques, qui facilitent le recours aux méthodes de procréation médicalement assistée, et les politiques publiques de protection de l’enfance et d’adoption. Selon ces auteurs, au Brésil, « l’augmentation des pratiques de procréation médicalement assistée emporte une diminution du nombre d’adoptions »8, et joue donc un rôle sur les solutions in fine trouvées en direction des enfants abandonnés. Par ailleurs, l’utilisation de plus en plus fréquente de ces méthodes impose une réflexion nouvelle sur l’origine génétique de l’enfant, sur les droits de ses parents biologiques, les droits de ses parents adoptifs, ainsi que plus généralement sur la filiation juridique et socio-affective de l’enfant.

10Après ces quatre premières contributions sur les « défis de l’identité », la seconde partie du livre regroupe quatre autres contributions consacrées « aux défis de l’immigration ». Les relations entre l’enfant et le droit sont abordées en mettant cette fois l’accent sur les tensions susceptibles d’exister entre les droits de l’enfant, dont la dimension est universelle, et les politiques menées par chaque État partie à la Convention internationale des droits de l’enfant au titre de l’immigration.

  • 9 Vincent Tchen, « La privation de liberté du mineur étranger pour des motifs administratifs : l’appo (...)

11Vincent Tchen et Marie-Pierre Lafranchi évoquent, dans deux contributions distinctes9, les difficultés liées à la privation de liberté du mineur étranger pour des motifs administratifs. Est ainsi mis en évidence une des lacunes importantes des droits international et européen qui ne prohibe pas la privation de liberté du mineur, ni ne la réserve à des infractions pénales commises par ce dernier. Ce vide juridique peut probablement s’expliquer par la volonté des États, parties aux différentes conventions européennes et internationales, de protéger leurs compétences régaliennes sur les questions d’immigration.

  • 10 CEDH, 12 octobre 2006, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga, Belgique, n° 13178/03.
  • 11 CEDH, 19 janvier 2012, Popov c. France, n° 39472/07 et n° 39474/07.

12Un tel cadre juridique interroge néanmoins le niveau de protection reconnu à l’intérêt supérieur de l’enfant consacré par l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant. Ainsi, rien n’interdit, en droit international, l’enfermement de mineurs en zone d’attente ou en centre de rétention administrative. Pire, les règles de procédures pénales, qui protègent le mineur délinquant, ne sont pas transposées en matière administrative. Pour donner un des nombreux exemples choisis par les auteurs de ces deux contributions, lorsque le mineur étranger entre illégalement en France accompagné d’un adulte, plusieurs États dont la France, justifient la rétention administrative de l’enfant en considérant que cet enfermement répond à son intérêt supérieur puisqu’elle permet de ne pas le séparer des membres de sa famille. On voit ainsi très clairement apparaitre les conflits de droits susceptibles d’exister entre le droit de l’enfant de vivre en famille et celui d’être protégé. La Cour européenne des droits de l’Homme exerce un contrôle de plus en plus resserré autour de ces situations et a condamné la Belgique10 mais aussi la France11 considérant que cet enfermement constituait un traitement inhumain et dégradant. Ces décisions de la Cour européenne des droits de l’Homme font l’objet d’une motivation renforcée, car d’un point de vue juridique, les États parties à la convention internationale des droits de l’enfant conservent le droit de contrôler l’entrée et le séjour des non-nationaux sur leur sol.

  • 12 Joyceane Bezerra De Menezes, Viviane Teixeira Dotto Coitinho, L’enlèvement parental de mineurs et l (...)

13Joyceane Bezerra De Menezes et Viviane Teixeira Dotto Coitinho12 exposent quant à elles les difficultés liées à l’enlèvement international d’enfants. Ces situations mettent en exergue de nombreux conflits de droits : le droit de l’enfant de vivre en famille, son droit d’être protégé, la question des droits de visites et d’hébergement de chacun des parents et/ou proche de l’enfant mais aussi les injonctions parfois contradictoires des législations nationales. L’équilibre trouvé entre ces différents droits est loin d’être évident et renvoie à une autre difficulté liée à la temporalité des réponses administratives et judiciaires apportées en cas d’enlèvement international d’enfant. En effet, le temps joue souvent en défaveur du parent qui avait pourtant la garde principale de l’enfant. Les délais, induits par les procédures administratives et judiciaires, peuvent en effet faire évoluer le contenu de la décision prise dans l’intérêt de l’enfant, allant d’un retour de l’enfant dans son pays d’origine à un maintien de l’enfant dans le pays au sein duquel il réside désormais, entérinant alors le comportement illégal du parent coupable de l’enlèvement.

  • 13 Eduardo Rocha Dias, « Aspects constitutionnels de la protection sociale des enfants », op. cit., p. (...)

14Une dernière contribution proposée par Eduardo Rocha Dias revient sur les enjeux juridiques soulevés au Brésil par l’attribution du « salaire-maternité »13. Cette prestation avait initialement pour objet de faciliter d’une part, la création et le maintien des liens familiaux, d’autre part, la protection de l’enfant. Cependant, l’évolution des conceptions attachées à la famille ont bouleversé l’utilisation de cette prestation. Réservée lors de sa création à la mère biologique de l’enfant, le salaire-maternité a progressivement été étendue au père biologique de l’enfant, aux parents adoptifs, et interroge aujourd’hui l’accès à cette prestation des personnes ayant recours à la grossesse de substitution ou encore à la donation temporaire de l’utérus. Dans cette dernière hypothèse, l’objectif de la prestation n’est plus la protection de l’enfant mais la protection de la mère de naissance, qui n’assumera pas l’entretien et l’éducation de l’enfant mais dont la capacité de travail est réduite par la grossesse. Ce dernier exemple met ainsi en évidence un glissement d’une politique pensée pour protéger l’enfant à une politique qui protège la mère de naissance empêchée de travailler.

15Cet ensemble de contributions et le résumé rapide qui en est fait ici montrent, s’il en était encore besoin, l’importance croissante du droit international lorsque l’on s’intéresse aux droits des personnes. La mondialisation et les progrès technologiques, qui facilitent à la fois les déplacements et diversifient les méthodes de procréation, créent des questions juridiques nouvelles : d’une part, quant à l’articulation des droits reconnus à l’enfant et à ses parents génétiques, biologiques, d’intention ou encore d’adoption ; d’autre part, en raison de la coexistence au sein d’une même famille de nationalités variées et donc de l’application de règles nationales distinctes susceptibles d’entrer en contradiction, soit entre elles, soit par rapport au droit international.

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Notes

1 Johanna Guillaumé, « La fraude à la loi à l’épreuve du tourisme procréatif », dans L’enfant et le droit, Paris, LGDJ, 2016 pp. 13-34.

2 Cour de cassation, ass. plen., 3 juillet 2015, n° 14-21.323 et 15-50.002

3 Béatrice Bourdelois, « L’adoption internationale : enjeux et perspectives », dans L’enfant et le droit, Paris, LGDJ, 2016 p. 35-60.

4 Gina Vidal Marcilio P., Nardejane Martins C., « L’adoption internationale à l’épreuve du droit au respect de la vie familiale des mineurs », dans L’enfant et le droit, Paris, op.cit., p. 61-72

5 Ibid., p. 65.

6 Les États parties à une même convention sont les États ayant signés et ratifiés la même convention internationale.

7 Antonio Jorgge Pereira, Alexandre A. Batista De Lima, « L’incitation à la procréation médicalement assistée et à l’adoption en droit brésilien », dans L’enfant et le droit, op. cit., p. 75-94..

8 Ibid., p. 76.

9 Vincent Tchen, « La privation de liberté du mineur étranger pour des motifs administratifs : l’apport du droit international et européen », dans L’enfant et le droit, Paris, LGDJ, 2016, pp. 97-128.

Marie-Pierre Lanfranchi, Enfant migrant, enfant de migrant(s) devant la Cour européenne des droits de l’Homme, pp. 129-150.

10 CEDH, 12 octobre 2006, Mubilanzila Mayeka et Kaniki Mitunga, Belgique, n° 13178/03.

11 CEDH, 19 janvier 2012, Popov c. France, n° 39472/07 et n° 39474/07.

12 Joyceane Bezerra De Menezes, Viviane Teixeira Dotto Coitinho, L’enlèvement parental de mineurs et le droit international, pp. 151-164.

13 Eduardo Rocha Dias, « Aspects constitutionnels de la protection sociale des enfants », op. cit., p. 165-178.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Flore Capelier, « Vincent Tchen [dir.], L’enfant et le droit. Regards de droit comparé et de droit international », Sociétés et jeunesses en difficulté [En ligne], 19 | Automne 2017, mis en ligne le 15 janvier 2018, consulté le 25 septembre 2018. URL : http://journals.openedition.org/sejed/8539

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Auteur

Flore Capelier

Membre associée au CERSA, Université Paris II Panthéon-Assas

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