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2020
La Transparence : objet social, discursif et médiatique

Discours judiciaire sur la transparence des utilisateur·rice·s des réseaux sociaux

Judicial discourse about users’ transparency on social networks
Audrey Damiens

Abstracts

The law is grasping the legal consequences of daily and voluntary manifestations of transparency, especially that of users of social networks who reveal all or almost all of their lives. The purpose of this article is to analyze, based on the study of case law on the admissibility of evidence from social networks in a civil trial, the judicial discourse on this transparency. On the merits, this study will make it possible to establish links between this transparency and the quest for judicial truth, this means of proof being admissible, but only within certain limits. This is the meaning of judicial discourse. In terms of form, this discourse appears opaque both because of other legal or non-legal discourses and because of the medium that carries it. This is the problem of the dissemination of judicial discourse.

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Full text

Introduction

1La juridicisation de la société s’entend comme la transposition de normes sociales en règles juridiques et, par extension, le développement de la régulation juridique dans tous les domaines de la vie (Delpeuch, Dumoulin & de Galembert, 2014). La transparence, évoquée dans bien des disciplines lors de cette journée d’études, n’échappe pas à ce phénomène. En effet, le droit s’en est emparé pour imposer légalement aux acteurs publics un processus positif impliquant la mise à nu de la vérité. On pense à la transparence des politiques sur leur patrimoine, ou encore aux acteurs économiques, entreprises privées, à qui l’on impose une transparence du traitement des données personnelles récoltées. La transparence y apparaît alors comme un objet du droit, comme un devoir positif destiné à protéger les justiciables et citoyen·ne·s contre la noirceur du secret ; elle est presque érigée en un droit fondamental. C’est cet aspect qui est au cœur des écrits doctrinaux qui évoquent alors des manifestations juridiques de la transparence.

2Dans ces hypothèses, celle-ci ne reçoit pas de définition particulière et propre au droit. Parler de la transparence en droit renvoie à une conception classique et générale qui est de ne rien cacher et donc de tout révéler, conception simplement appliquée à la matière juridique. En fait, le terme est encore relativement peu utilisé. On en trouve seulement quelques occurrences (par exemple, lois n° 2013-906 et 2013-907 du 11 octobre 2013 sur la transparence de la vie publique, JORF du 12 octobre 2013). Et rares sont les auteur·e·s à s’être interrogé·e·s sur l’aspect conceptuel de la notion (Kerleo, 2015). Pour autant l’idée est présente, voire de plus en plus présente.

3À s’en tenir à une définition aussi générale de la transparence, celle-ci se manifeste ailleurs que dans le droit, sous forme d’un état et même parfois d’un état délibéré. En effet, tout révéler n’est pas toujours imposé comme remède à certains risques, mais peut être un choix volontaire. On pourrait alors parler de « la sincérité des cœurs purs » pour reprendre la terminologie du doyen Jean Carbonnier (Carbonnier, 1996, p. 101). Or, le droit appréhende également ces manifestations non juridiques de la transparence pour en préciser les conséquences juridiques. C’est tout l’objet de la présente contribution. Ainsi envisagée la transparence, les utilisateur·rice·s des réseaux sociaux – en d’autres termes les internautes qui possèdent un compte sur un réseau social type Facebook, Instagram ou Twitter – apparaissent particulièrement transparents sur leur vie privée. Dans ce cas, il est vrai qu’il est rare que le droit parle de transparence. Le terme est seulement utilisé, à notre connaissance, dans un jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 17 décembre 2014 sur l’utilisation de données publiées sur Facebook d’une assistante parlementaire par Mediapart (TGI Paris, 17ème ch. presse-civil, 17 décembre 2014, n° 13/12734). Cette personne avait légèrement modifié son nom sur le réseau social et s’en servait comme argument. Le juge relève que certes, le patronyme avait été modifié « mais d’une façon relativement transparente puisqu’elle a fait état de diverses informations personnelles permettant de l’identifier ». Cette relative absence de cette acception dans les discours juridiques – il s’agit alors de comprendre discours dans son sens ancien comme « un ensemble d’énoncés produits par une personne ou un ensemble de personnes » (Le Grand Robert de la langue française, 2017) – n’enlève pourtant rien au fait qu’il s’agit bien toujours de transparence, au sens commun du terme, dans la mesure où il s’agit de ne rien cacher, de tout révéler. D’ailleurs, le terme est fréquemment utilisé dans le langage courant.

4Or, cette forme de transparence n’est pas étrangère au droit. La plupart des discours juridiques à son propos seront alors tournés vers les obligations imposées aux entreprises privées pour protéger les particuliers. Mais là n’est pas notre propos. En effet, il en est d’autres qui vont également mettre en avant les risques de la transparence des utilisateur·rice·s des réseaux sociaux dans un cadre plus privé. C’est tout l’objet du discours judiciaire – envisagé plus largement qu’au seul sens aristotélicien – au cœur de cette étude, celui-ci étant entendu dans les développements qui suivent comme la jurisprudence, dans son acception la plus générale renvoyant à l’ensemble du sens des décisions de justice rendues par les juges. Plus encore, en spécifiant dans cette étude que le discours est judiciaire, c’est renvoyer au seul juge judiciaire par opposition au juge administratif. Or, dans ce discours judiciaire, cette tendance à tout révéler de sa vie sur les réseaux sociaux apparaît de plus en plus comme un risque dans la mesure où les données publiées sont régulièrement présentées à titre de preuve par l’adversaire procédural. Le risque vient alors du fait qu’une transparence volontaire va potentiellement être utilisée contre la personne transparente dans un procès qu’il ou elle fait à l’encontre de quelqu’un ou qui lui est fait. Il ne s’agit donc pas de sanctionner la transparence sur les réseaux sociaux, mais de l’utiliser pour prouver le comportement ainsi affiché par transparence – et qui, lui, est potentiellement condamnable. Or, dans les procès, tout repose sur la preuve et offrir à son adversaire le moyen de prouver un fait contre soi revient à prendre le risque de lui offrir de gagner le procès qui vous opposera. Il est également possible de l’envisager comme un moyen supplémentaire au service de la vérité, rejoignant ainsi ce qui a été dit dans d’autres contributions de cette journée sur les liens forts entre transparence et vérité. La différence tient en ce qu’il ne s’agit pas de l’imposer ou de se l’imposer dans un objectif idéal de vérité, mais d’utiliser la transparence volontaire d’autrui dans cette même quête. Une réflexion sur la place de celle-ci dans la preuve est d’autant plus pertinente qu’il a été établi que la question de la preuve en droit était révélatrice des structures culturelles relatives à la vérité (Rosen, 1989).

5L’analyse de la jurisprudence française portant sur cette question de la recevabilité de la preuve obtenue sur les réseaux sociaux nous conduira ainsi à nous interroger sur les liens entre la transparence et la vérité sous le prisme d’un discours juridique issu d’un média particulier constitué par les décisions de justice. En d’autres termes, il s’agira de s’interroger sur le discours judiciaire relatif à la transparence volontaire sur les réseaux sociaux et à son utilisation à titre de preuve dans un procès civil. Deux enjeux liés à cette question du discours judiciaire peuvent alors être développés. En effet, cette analyse permet d’appréhender, sur le fond, ces rapports entre la transparence choisie et son utilisation dans la quête de la vérité. Elle est l’occasion, en effet, de présenter et de nuancer les risques probatoires de la transparence choisie, c’est-à-dire de présenter le sens du discours judiciaire qui fait l’objet de cette étude. Mais, l’analyse formelle de ce discours, porté par un média juridique traditionnel et incontournable mais complexe, conduit à s’interroger sur la portée et la transparence du sens de ce discours et donc sur sa diffusion.

Analyse de fond du discours judiciaire : la question des risques probatoires de la transparence

6S’interroger sur le sens du discours judiciaire comme premier enjeu dans le cadre de cette étude implique de faire une analyse juridique de la jurisprudence qui conduit à faire deux constats sur le fond. Le premier est que la transparence volontaire des utilisateur·rice·s des réseaux sociaux présente un risque, car elle peut être utilisée dans la quête de la vérité judiciaire à titre de preuve à leur encontre. Le second permet de nuancer le premier puisqu’il apparaît que le discours porte également en lui les moyens de se préserver de ces risques.

Un discours judiciaire affirmant les risques de la transparence

7L’analyse de la jurisprudence révèle une place de plus en plus importante du contenu des réseaux sociaux, notamment Facebook, dans les contentieux privés : ce contenu sort de la sphère technique des médias sociaux pour s’inviter dans les débats devant le juge judiciaire et particulièrement civil. Une analyse sociologique de ces décisions de justice, analyse se concentrant plus sur les faits que sur droit, serait sans doute très instructive sur deux aspects et pourrait participer au développement des médias sociaux comme objet sociologique, construction qui se veut aujourd’hui émergente (Merra, 2013). D’une part, cela peut être révélateur des pratiques des usagers des réseaux sociaux lorsqu’ils se livrent sur leur vie privée. D’autre part, l’utilisation de plus en plus systématique de ce contenu comme moyen de preuve – la copie de la page Facebook participe du remplacement du constat d’adultère guère plus utilisé – est sans doute symptomatique de la place de ces nouveaux médias dans la vie sociale. D’ailleurs, il est notable que les jugements de divorce, assez représentatifs des décisions au cœur de cette étude, soient souvent mobilisés pour de telles analyses sociologiques, car plus riches en faits et témoignages des mœurs et de la société qu’en éléments de droit (Carbonnier, 2004 ; voir par ex. Cass. civ. 1re, 17 décembre 2015, n° 14-29.549 qui retient que « l’évolution des mœurs comme celle des conceptions morales ne permettaient plus de considérer que l’imputation d’une infidélité conjugale serait à elle seule de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la considération »).

8Surtout, s’agissant de notre propos, l’analyse juridique de ces décisions – analyse se concentrant plus sur le droit que les faits – tend, quant à elle, à montrer un véritable risque pour l’utilisateur·rice des réseaux sociaux d’être transparent sur sa vie privée, ou une véritable utilisation de la transparence dans la quête de la vérité. C’est un risque – ou une quête selon le point de vue – que l’on peut qualifier de judiciaire ou probatoire en ce qu’il ou elle consiste à ce que ce qui a été dit volontairement sur soi sur les réseaux sociaux, en toute transparence donc, soit utilisé comme preuve contre soi devant le juge. En d’autres termes, être transparent sur les réseaux sociaux peut conduire à la perte d’un procès dans la mesure où le fait reproché sera prouvé par ce qui est exposé en toute transparence sur les réseaux sociaux. En effet, les juges retiennent la licéité et la recevabilité de la preuve issue des données publiées sur les réseaux sociaux. Les exemples issus de la jurisprudence sont nombreux et on les retrouve dans des contentieux divers. De telles preuves ont ainsi pu être mises en avant dans le divorce pour démontrer la faute de l’autre conjoint·e (CA Versailles, 19 janvier 2012, n° 11/00727 ; CA Montpellier, 10 octobre 2012, n° 11/04810 ; CA Douai, 28 février 2013, n° 12/02395 ; CA Douai, 14 mars 2013, n° 11/06457 et 12/02493 [deux espèces] ; CA Versailles, 19 janvier 2017, n° 16/00502). Plus encore, il a déjà été jugé dans le contentieux du divorce que la publication d’une relation adultérine sur Facebook permettait non seulement de prouver la faute de l’époux·se, mais aussi de fonder l’allocation de dommages-intérêts par la création d’une situation humiliante (CA Douai, 28 février 2013, n° 12/02395). L’actualité juridique et médiatique offre également un exemple particulièrement parlant de l’utilisation des réseaux sociaux dans des contentieux de la sphère personnelle. Ainsi, c’est bien grâce à la géolocalisation affichée sur les nombreux posts Instagram du couple Hallyday, preuve produite par les enfants, que le Tribunal de grande instance de Nanterre a estimé que la résidence de l’artiste était établie en France et donc que les juridictions françaises étaient compétentes pour statuer sur le contentieux successoral opposant la veuve aux enfants (TGI Nanterre, 28 mai 2019, n° 18/01502). Les réseaux sociaux ont aussi leur place dans les contentieux de la sphère professionnelle. Le contenu publié a ainsi régulièrement permis de fonder et prouver un licenciement (CA Douai, 26 janvier 2018, n° 16/00688 ; CA Toulouse, 2 février 2018, n° 16/04882) et, de façon un peu plus étonnante, il a pu servir pour déterminer l’existence et la nature d’un contrat de travail (CA Poitiers, 16 janvier 2013, n° 10/03521). Pour résumer, la transparence choisie des utilisateur·rice·s des réseaux sociaux est donc, en principe, un moyen de preuve recevable devant le juge quel que soit la nature du contentieux.

9La transparence envisagée ici n’est donc pas juridique et ne constitue pas, à l’origine, une volonté de recherche de la vérité. Elle serait entre autres davantage une réponse aux injonctions normatives (Lemeilleur, 2016). Elle est toutefois utilisée dans un contexte juridique pour tenter d’établir la vérité, ou tout du moins la vérité judiciaire. Dans le cadre du premier enjeu étudié portant sur le sens de ce discours prononcé par le juge, ces résultats sont importants puisqu’il ne s’agit pas d’argumenter pour plus de transparence, mais d’affirmer la possibilité de se servir de la transparence choisie par l’adversaire comme argument d’un discours pour convaincre, le discours présenté par les parties. On retrouve dans cette hypothèse le sens aristotélicien du discours judiciaire. Pour l’autre partie, ce discours émanant du juge présente indirectement l’un des risques d’une transparence choisie. Finalement, on comprend de ce discours judiciaire que la transparence peut être dangereuse, comme le rappelait Éric Maigret en ouverture de cette journée d’études, y compris dans le contexte judiciaire. Dangereuse ou vecteur d’une plus grande et facile vérité judiciaire, tout est question de point de vue. Plus précisément, c’est la forme de transparence classique qui présente ici un danger, celle qui implique de tout révéler. En effet, cette forme de transparence peut, assez ironiquement, se retourner contre la personne qui a choisi d’être transparente, valeur pourtant défendue. Peut-être est-ce en réalité prôner l’application du proverbe « Pour vivre heureux, vivons cachés » (Jaoul, 2019). Peut-être est-ce en réalité prôner, pour rester dans la thématique de ce Dossier, une forme différente de transparence, reposant sur une autre signification du terme à laquelle on ne pense pas de prime abord en sciences humaines et sociales : celle qui signifierait être invisible…

10L’étude du sens du discours judiciaire permet donc, dans un premier temps, de voir l’existence d’un risque en ce que la transparence volontaire sur les réseaux sociaux peut être utilisée comme preuve et peut permettre à un adversaire lors d’un procès de justifier ses prétentions. Ce risque ne peut être contrôlé que par une prise de conscience et une action personnelle à chaque usager dont les contours sont également portés par le discours judiciaire. C’est le second temps qui se dégage de l’étude de son sens.

Un discours judiciaire portant les moyens de réduire les risques

11Le sens de ce discours judiciaire doit en réalité être légèrement nuancé dans ses rapports à la vérité. Et ces nuances se retrouvent dans le discours judiciaire lui-même, en d’autres termes dans la jurisprudence.

12D’une part, il existe un phénomène, bien connu, de mise en scène de la réalité, déjà appréhendé par la sociologie qui voit dans les réseaux sociaux un moyen de faciliter le processus de simulation (Cardon, 2008). Aussi, les risques pourraient être légèrement réduits, car les juges peuvent montrer et ont pu montrer parfois une réflexion, s’agissant d’une certaine distance entre la réalité et le virtuel : la vérité de l’une n’étant pas forcément la vérité de l’autre, ce qui implique une déconnexion entre réalité et virtuel (Gaineton, 2017 ; Perier, 2017). Ainsi, dans un litige opposant un avocat au bâtonnier, les magistrats du Quai de l’Horloge ont refusé la récusation d’un juge « ami » sur Facebook avec le bâtonnier au motif que la notion d’amitié Facebook n’était pas équivalente à la notion traditionnelle qui seule permettrait de justifier une récusation (Cass. Civ. 2ème, 5 janvier 2017, n° 16-12.394). Cette nuance doit cependant elle-même être atténuée. Il n’est pas certain que ce recul que prend la Cour de cassation pour apprécier la réalité de l’argument numérique soit toujours transposable. En fait, il est difficile d’affirmer une règle générale en la matière. À notre connaissance, aucun juge n’a affirmé que de tels moyens de preuve devaient être corroborés par d’autres en raison du doute sur la véracité. C’est pourtant une possibilité qui leur est offerte et qui a déjà été utilisée dans d’autres domaines. Ainsi, les rapports d’expertise unilatérale, dont on peut douter de l’objectivité, ne sont utilisables par le juge que s’ils sont complétés par d’autres éléments de preuve (Cass. Mixte, 28 septembre 2012, n° 11-18.710). S’agissant de la preuve par les réseaux sociaux, l’analyse de la jurisprudence ne révèle rien en ce sens. Mais cela pourrait être imaginable. En fait, rares sont les cas où les personnes à qui cette preuve est opposée se justifient par cette simulation virtuelle. C’est toujours soit la loyauté et la recevabilité de la preuve qui est contestée, soit sa provenance douteuse. Et à ce propos, une certitude existe relative à ce jeu entre la vérité et le contenu des réseaux sociaux : le juge ne retiendra pas la preuve qui serait le fruit d’une manipulation ou d’un piratage. Mais encore faut-il le démontrer (CA Douai, 14 mars 2013, n° 12/02493), sachant que cela pèse sur la personne contre qui on oppose le contenu du réseau social. Autrement dit, si cette dernière ne parvient pas à établir que son réseau social a été piraté et falsifié, la preuve pourra être retenue quand bien même elle ne serait pas le reflet de la réalité : vérité judiciaire et vérité réelle diffèrent en droit en raison du jeu de la charge de la preuve. Dans le contentieux du divorce, la solution n’est en réalité qu’une application de l’article 259-1 du Code civil imposant l’absence de fraude (Binet, 2013 ; Binet, 2015).

13D’autre part – et surtout – les juges donnent clairement les clés pour éviter les risques à partir d’une application du principe général de la loyauté de la preuve : la vérité judiciaire peut être recherchée par le truchement des réseaux sociaux, mais pas à n’importe quel prix. C’est la question du paramétrage des comptes qui va réduire le champ d’action de la preuve recueillie sur les réseaux sociaux (Mayoux, 2018). C’est le critère qui semble devoir être mis en avant, même si la jurisprudence n’est pas toujours claire et qu’elle a parfois dû tâtonner. Il est en fait difficile d’affirmer encore aujourd’hui qu’il existe un système complet et abstrait du fonctionnement de la recevabilité de la preuve issue des réseaux sociaux. Il est vrai que les réseaux sociaux offrent divers modes de communication (mur Facebook, discussion privée sur Messenger…) dont le régime juridique est encore en construction (Mayoux, 2018). La jurisprudence fait souvent appel à la notion d’espace public/espace privé, car ce dernier bénéficie d’une meilleure protection (voir par ex., CPH Boulogne-Billancourt, 19 novembre 2010, n° 10/853 ; Cass. soc., 12 septembre 2018, n° 16-11.690). En réalité, s’agissant de la seule question de la recevabilité de la preuve, le critère important est celui du paramétrage du compte. Celui-ci est assez pertinent pour déterminer si oui ou non la preuve est loyale et si la personne a souhaité renoncer à son droit à la vie privée, car c’est là le point essentiel : la protection de la vie privée cesse quand il y a consentement à sa révélation (Mayoux, 2018). Même dans les cas de divorce, où la preuve offre moins de prise à l’argument du respect de la vie privée, l’article 259-1 du Code réserve le cas où la preuve a été obtenue par fraude ou violence. Aussi, la preuve par réseaux sociaux serait possible si la personne à qui on l’oppose autorisait les tiers (profil public) ou, au moins, les amis de ses amis, à accéder aux données publiées (CA Reims, 9 juin 2010, n° 09/03205 ; CA Versailles, 13 novembre 2014, n° 13/08736 ; pour une approche similaire en matière d’injure publique, voir Cass. Civ. 1re, 10 avril 2013, n° 11-19.530). Il est, en effet, considéré que l’utilisateur·rice du réseau social ne pouvait ignorer, compte tenu des messages de prévention actuels, qu’un tel paramétrage ouvrait une fenêtre, impossible à réguler, sur sa vie privée. A fortiori, la preuve sera recevable si l’adversaire qui en fait l’utilisation avait accès lui-même aux informations en faisant partie des « amis » Facebook de l’usager transparent. À l’inverse, si une personne obtient la preuve en usurpant l’identité d’un tiers ou en créant un faux profil, la fraude inacceptable devrait être retenue (Binet, 2015). Mais la preuve de l’utilisation d’un stratagème est nécessaire et tel n’est pas le cas lorsque la session Facebook est laissée ouverte sur l’ordinateur de l’entreprise (CA Toulouse, 2 février 2018, n° 16/04882 ; Caprioli, 2018). Des questions restent cependant en suspens comme le cas de la page fournie par un « ami » : le profil était bien configuré et l’adversaire ne faisait pas partie du réseau de l’usager, mais l’un de ses « amis » lui fournit la preuve à laquelle il a accès. Si certaines jurisprudences l’ont admise (CA Paris, 18 juin 2009, n° 08/13289 ; CPH Boulogne-Billancourt, 19 novembre 2010, n° 10/853), un arrêt de 2018 portant sur un domaine légèrement distinct, car relatif à la sanction de l’activité sur les réseaux sociaux elle-même (un licenciement pour des propos tenus sur Facebook peut-il être qualifié de licenciement pour injure publique ou non ?) semble reprendre le critère classique de la renonciation : elle doit avoir été faite par l’auteur des propos (Cass. Soc. 12 septembre 2018, n° 16-11.690). En ce sens, l’usager ayant configuré correctement son profil ne devrait pas pouvoir se voir opposer une preuve issue de son profil par toute personne qui ne figurerait pas dans son réseau, car il n’aurait pas renoncé personnellement à sa vie privée. Un arrêt de cour d’appel semble aller en ce sens (CA Versailles, 7 février 2018, n° 15/05739).

14Ainsi, à l’issue de ce premier temps de l’étude relatif au premier enjeu portant sur le sens du discours judiciaire, deux enseignements majeurs peuvent être retenus. D’une part, la transparence volontaire présente un risque fondé sur le fait que ce qui est dévoilé peut être utilisé en justice pour prouver le comportement litigieux ainsi révélé et peut donc conduire à la perte du procès. D’autre part, une configuration stricte du compte paraît être un rempart pour que l’usager des réseaux sociaux puisse se préserver en partie de ce risque. Ce dernier point présente des subtilités et quelques zones d’ombres persistantes dues au fait que ce discours se construit au fur et à mesure des affaires portées devant le juge, mais cette question du paramétrage semble constituer un minimum nécessaire. Au regard de ces éléments qui ne sont pas dénués d’importance dans la société contemporaine, on peut se demander si le discours qui les porte est suffisamment transmis. C’est alors, second enjeu et temps de l’étude, la diffusion du discours judiciaire qui est en cause : en étant lui-même opaque, le discours judiciaire sur la transparence perd de sa portée. Or, sur la forme, ce discours semble manquer lui-même de transparence, pour rester dans notre thème.

Analyse de forme du discours judiciaire : la question de la transparence des risques probatoires

15Si le sens de ce discours judiciaire semble clair à l’issue de l’étude de la jurisprudence qui vient d’être faite, il n’apparaît pas pour autant totalement transparent lui-même pour l’usager qui doit en être la cible. C’est ce qui ressort de l’étude de sa diffusion. Il est opacifié, d’une part, par des discours juridiques parallèles portant sur d’autres dangers liés à l’utilisation des réseaux sociaux et utilisant d’autres médias plus accessibles. D’autre part, il est opacifié par la forme du média utilisé : les décisions de justice.

Opacification par d’autres discours juridiques et extrajuridiques

16Ce discours judiciaire portant sur la seule utilisation de la transparence à titre de preuve, dont le sens vient d’être présenté dans le premier temps de l’étude, est brouillé par des discours juridiques parallèles, qui sont plutôt législatifs (au sens général du terme et non au sens organique) et doctrinaux. Dans ces autres discours juridiques, le danger de la transparence volontaire sur les réseaux sociaux est toujours présenté, à l’instar de celui issu du discours judiciaire. Mais, il s’agit alors du danger dû à des tiers qui récupèrent indûment les données et s’en servent sans que l’usager soit toujours au courant. C’est par exemple le scandale Facebook/Cambridge Analytica. Or, face à ces autres risques, les discours sont axés sur la protection juridique des données personnelles qui se développe. On pense alors au droit au déréférencement (CJUE, 13 mai 2014, Google Spain SL et Google Inc. contre Agencia Española de Protección de Datos [AEPD] et Mario Costeja González, Affaire C-131/12) et au droit à l’effacement (Règlement [UE] 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données). Ce dernier est porté par le règlement européen sur la protection des données personnelles qui a concentré toutes les attentions au détriment du discours judiciaire qui nous occupe. Sur le fond, cet autre discours promeut, de façon générale, la création de règles afin de protéger les données personnelles en imposant notamment la transparence aux entreprises du numérique. La transparence y apparaît alors comme un vecteur de gestion du risque et non comme le risque lui-même.

17Ces discours portant sur d’autres risques que celui probatoire sont plus quantitatifs, surtout les discours doctrinaux. En effet, du point de vue des sciences juridiques, la doctrine s’est bien plus intéressée à ces questions de protection des données – et particulièrement au règlement européen – qu’au discours judiciaire portant sur les risques de la transparence dans une optique probatoire. Une rapide recherche sur la base de données Doctrinal est assez symptomatique. Au 1er avril 2019, on recense en effet 293 occurrences pour le règlement européen, toutes pertinentes. En y associant le terme « transparence », la recherche indique 25 articles. La même expérience permet de trouver seulement 75 références doctrinales pour « preuve et réseaux sociaux » et beaucoup ne sont pas directement liés au thème qui nous occupe. Un constat identique doit être fait s’agissant des discours non juridiques portant sur ce thème via des médias bien plus accessibles que des décisions de justice. On ne compte plus les articles dans les médias grands publics au sujet du seul règlement européen, sans compter les courriels et avertissements que tous les usagers de l’Internet ont reçus.

18Ces discours sont également plus qualitatifs, qu’ils soient juridiques ou non. Du point de vue doctrinal, la recherche évoquée précédemment dans les bases de données met en évidence que le règlement européen concentre de nombreux articles de fond avec une réflexion générale, là où la preuve sur les réseaux sociaux n’apparaît que dans des notes de jurisprudence correspondant au commentaire ponctuel de décisions de justice au gré des arrêts de la Cour de cassation ou plus encore de cours d’appel. Dans les médias extrajuridiques, les discours sur cette thématique des risques liés à la transparence des réseaux sociaux vis-à-vis des tiers sont également, au-delà d’être nombreux, extrêmement précis, complets et intelligibles sur la présentation de la nouvelle réglementation.

19Surtout, ces discours bien plus présents et accessibles pour l’usager cible pourraient donner l’impression qu'il n'y a quasiment plus de risques liés à l’utilisation des réseaux sociaux, car le droit protège l’utilisateur·rice, sans rappeler que d’autres, en particulier le risque judiciaire au cœur de cette étude, existent toujours. En fait, la multiplicité des dangers – protection des données personnelles d’une part, risque probatoire d’autre part – mériterait sans doute la multiplicité des discours, tout du moins la complétude de discours de mêmes niveaux et de même portée. Mais tel n’est pas le cas et le sens du discours judiciaire présenté dans la première partie semble donc complètement étouffé par ces autres discours dont la diffusion est bien plus importante. Plus encore, le discours judiciaire est encore plus opacifié par le média utilisé pour le supporter : les décisions de justice.

Opacification par le média support du discours judiciaire

20Le média utilisé pour supporter ce discours judiciaire est, par définition, la décision de justice. Il est vrai que leur vocation première n’est pas de faire passer un message permettant aux citoyen·ne·s de prendre conscience d’un danger et de s’en prémunir, mais de trancher un litige spécifique. Toutefois, les enjeux sociétaux qui se cachent derrière le sens du discours judiciaire présenté précédemment méritent une diffusion large de celui-ci. De plus, on ne peut nier que la jurisprudence crée du droit que nul n’est censé ignorer. Dès lors, le discours porté par les décisions de justice se doit d’être transparent et à la portée de tous, d’autant plus lorsqu’il s’agit de présenter les dangers ou conséquences d’une activité sociale quotidienne, ses liens avec la quête de la vérité judiciaire et les moyens de s’en prémunir, comme c’est le cas pour le sujet qui nous intéresse dans cette étude. À cet égard, deux questions émergent.

21D’une part, la transparence d’un tel discours implique une accessibilité des décisions de justice. Si l’on veut que le sens du discours judiciaire soit connu de tous, il faut que ce discours judiciaire soit accessible. Le numérique s’est alors posé comme un moyen de parvenir à une plus grande diffusion de la jurisprudence depuis longtemps déjà et pendant encore longtemps. En effet, la création de bases de données numériques telles que Légifrance a démocratisé l’accès aux décisions de Justice par rapport au séculaire bulletin des arrêts de la Cour de cassation qui, en plus d’être peu accessible, est parcellaire (Carbonnier, 1996). Et le développement de l’open data des décisions de justice, notamment pour les décisions des juges du fond – qui constituent la matière première de notre thème comme en attestent les nombreux arrêts de cours d’appel cités – ne fera que renforcer ce phénomène. Or, la loi de programmation pour la Justice (loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, JORF du 24 mars 2019) vient de le relancer en essayant de concilier l’accès aux décisions et le droit au respect de la vie privée (Cadiet, 2019). Le sens du discours judiciaire présenté précédemment serait donc plus accessible, car mieux diffusé.

22D’autre part – et surtout – la diffusion d’un tel discours judiciaire sur les risques de la transparence, indépendamment du litige dans lequel il s’applique, implique la clarté des décisions de justice. Car, quand bien même ce discours serait mieux diffusé, il faut qu’il soit intelligible. Or, sur cette question, on est loin de la transparence et la portée du discours judiciaire qui vient d’être présenté s’en trouve amoindrie en pratique. Les décisions de justice, particulièrement celles de la Cour de cassation, peuvent aisément paraître obscures pour le non-initié. S’agissant de ce qui nous intéresse particulièrement, la grande place des arrêts de cours d’appel plutôt que ceux de la Cour de cassation présente un avantage, car ils sont en général soumis à un style rédactionnel plus accessible. L’avenir devrait faciliter également la résolution de cette difficulté, la Cour de cassation ayant, lors d’une conférence de presse du 5 avril 2019, annoncé qu’elle abandonnait le style classique pour adopter un style direct et enrichi à compter du 1er octobre 2019.

23Au-delà, quand bien même ses deux aspects seraient pleinement satisfaits, les destinataires indirects de ce discours que sont les usagers des réseaux sociaux – les premiers étant évidemment les parties au litige – ne seraient pas pour autant atteints dans la mesure où une décision de justice, aussi intelligible soit-elle, n’a pas la même portée qu’un discours vulgarisé dans un média classique de masse. Rares sont les usagers qui, par simple curiosité de l’esprit, vont lire des décisions de justice qui ne les concernent pas, ou qui ne permettent pas de répondre à une question qu’ils se posent précisément. Le sens du discours judiciaire doit donc passer par d’autres canaux. Il doit être médiatisé au regard des enjeux sociétaux qu’il véhicule. Apparaît alors la nécessité de transcrire ce langage jurisprudentiel – langage juridique dans lequel sont rédigées les décisions de justice – en un langage commun notamment usité par les non-spécialistes (Wroblewski, 1988), c’est-à-dire en un discours accessible et qui devrait au surplus être transmis par un autre média pour être pleinement diffusé. Sur le fond, l’importance de ce discours a semble-t-il été pris en compte par les pouvoirs publics, tout du moins dans un premier temps. Ceux-ci ont ainsi tenté de transcrire ce discours judiciaire dans le cadre de préconisations de la CNIL. Un article de 2011 visait précisément, si ce n’est le risque judiciaire, le fait que « les propos tenus ont perdu leur caractère privé du fait qu’ils étaient accessibles à des personnes non concernées par la discussion » reprenant ainsi quasiment mot pour mot la jurisprudence (Caprioli, 2012). Mais cet article a aujourd’hui disparu du site de la CNIL. Il a en effet été remplacé par une affiche plus ludique, mais au discours plus général qui ne fait pas référence explicitement au risque judiciaire (disponible sur https://www.cnil.fr/​sites/​default/​files/​atoms/​files/​affiche.pdf [consulté le 28 mai 2019]). La perte du sens du discours judiciaire envisagé dans cette étude au milieu de messages plus généraux est donc toujours, aujourd’hui, indéniable.

Conclusion

24Pour conclure, la transparence non juridique, celle choisie par les utilisateur·rice·s des réseaux sociaux, est appréhendée par le droit. Plus précisément, le sens du discours judiciaire met en avant la possibilité d’user de la transparence volontaire dans la recherche de la vérité. Toutefois, la vérité n’est pas une fin qui justifie tous les moyens. Aussi, le discours porte en lui les limites qui permettent aux usagers des réseaux sociaux de se prémunir de ce risque sans pour autant se cacher grâce à une configuration stricte des comptes. Il est cependant dommage de constater que ce discours, véhiculant des enjeux importants pour les justiciables, est opacifié par d’autres discours juridiques ou non portant sur la même transparence, mais des risques différents et, surtout, par le média utilisé. La transcription voire la vulgarisation de ce discours mériterait sans doute d’être développée. Il est en effet possible d’imaginer que les conséquences de la transparence choisie du point de vue envisagé dans cette étude sont peut-être plus parlantes et tangibles que la menace invisible de la collecte de données. Même si la décision de justice n’a pas le même effet que la loi en ce qu’elle procéderait d’une leçon particulière tirée de l’expérience personnelle (Carbonnier, 1998), sa vertu pédagogique ne doit pas pour autant lui être reniée. Plus encore, la diffusion des règles issues de ces décisions aurait sans doute, dans la quête de la moralisation et des préconisations du bon usage des réseaux sociaux, un impact plus grand, car moins diffus et abstrait. Ce n’est pas le cas et c’est peut-être à regretter.

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References

Electronic reference

Audrey Damiens, “Discours judiciaire sur la transparence des utilisateur·rice·s des réseaux sociaux”SociologieS [Online], Files, Online since 13 October 2020, connection on 02 December 2021. URL: http://journals.openedition.org/sociologies/15018; DOI: https://doi.org/10.4000/sociologies.15018

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Audrey Damiens

MCF en droit privé, IRJI François-Rabelais, Université de Tours (France)- audrey.damiens@univ-tours.fr

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