1Deux orientations pouvaient être données à notre réflexion. La première consistait à s’interroger sur la transparence du discours du droit du travail et donc à répondre à la question : le droit du travail est-il transparent (Borenfreund, 1996) ? La seconde orientation, qui retiendra notre attention, consiste à s’interroger sur la place de la transparence dans le discours juridique et plus spécialement dans celui du droit du travail. Ce discours est celui des textes qui « disent » le droit, qui contiennent les normes, c’est-à-dire avant tout la loi, en particulier le code du travail, la jurisprudence de la Cour de cassation française, mais aussi le discours de la doctrine, qui sans « dire » le droit, l’explique, le contextualise, le systématise. Il s’agira alors de comprendre comment le discours du droit du travail mobilise la transparence.
- 1 C. com., art. L.441-1 et s.
- 2 L’auteur retient toutefois une définition a minima : « la transparence constitue un ensemble de tec (...)
2Il y a quelques décennies encore, « [n]on seulement le mot ne faisait pas partie du vocabulaire juridique, mais même la notion sous-jacente n’était pas usuelle, n’entrait pas dans les préoccupations du droit. […] Seul le silence était grand » (Carbonnier, 1993, p. 9). Depuis la fin des années 1970 et son immixtion dans le vocabulaire juridique, la transparence a connu un véritable essor. Le terme s’est tout d’abord installé en droit public avec la transparence administrative instituée par les lois sur l’accès aux documents administratifs, la motivation des actes administratifs et la loi « informatique et libertés ». Il s’y est ensuite développé pour toucher de nombreux pans de la vie publique, en vue notamment de la moraliser. Les responsables public·que·s sont par exemple tenu·e·s de déclarer leur patrimoine et leurs intérêts auprès de la Haute autorité pour la transparence de la vie Publique (HATVP). Le terme s’est aussi immiscé en droit privé avant tout dans un but d’efficacité du marché. Par ce qu’on a appelé la transparence tarifaire, la loi impose une transparence des relations commerciales en obligeant les commerçant·e·s à communiquer à leur partenaire commercial·e les conditions générales de vente, la convention récapitulant le résultat des négociations commerciales entre les parties ou encore une facture 1. Mais la transparence a rapidement dépassé ce cadre pour coloniser le droit privé, par exemple en droit des contrats (voir par ex. Vignal, 1998). La promotion des exigences de moralisation et d’efficacité a conduit à une inflation de la transparence. À tel point qu’elle est aujourd’hui devenue insaisissable : « ce qu’elle a gagné en extension, la transparence l’a perdu en compréhension » (Mekki, 2012, p. 145). Elle se traduit par des significations nombreuses dont les plus courantes sont l’information, la publicité, la motivation, l’intelligibilité, l’accessibilité, etc. Mais la transparence se caractérise également par la multiplicité de ses connotations, c’est-à-dire par les valeurs, majoritairement positives, véhiculées par le terme. Dès lors, définir la notion de la transparence en tenant compte de l’ensemble de ses usages se révèle impossible. D’aucuns ont alors conclu que « la recherche d’une véritable unité conceptuelle de la transparence ou d’une harmonisation de ces usages s’avère artificielle » 2 (Kerléo, 2015, p. 895).
3Dans le discours du droit du travail, la transparence présente certaines particularités. Le terme apparaît peu et est utilisé pour désigner certaines manifestations plutôt que d’autres. Malgré ces particularités, l’étude de la transparence dans le discours du droit du travail conduit au même résultat qu’en droit général : impossible de déduire une définition de la transparence réunissant l’intégralité de ses usages. Pourtant, l’entreprise étant à la fois un lieu de pouvoir et de décisions économiques, le droit du travail se situe au carrefour des problématiques ayant généré l’apparition de la transparence dans d’autres branches du droit. De plus, la matière consacre de nombreuses obligations d’information, de motivation, etc. Autrement dit, si le terme de transparence est rare dans le discours du droit du travail, ce n’est pas en raison de l’absence de l’exigence. Il faut alors changer de méthode et retenir une conception restrictive de la transparence, seule à même d’expliquer ces particularités. Nous postulons donc que la transparence est un mécanisme ou un idéal utilisant le discours pour influencer le comportement de la personne à laquelle elle s’impose. Il n’est alors plus question du discours juridique mais d’un discours constitué d’un ensemble d’informations. En d’autres termes, la transparence se traduit par l’obligation pour une personne de produire ou de diffuser un discours – discours dont le rôle est d’orienter le comportement de cette personne.
4Dans le discours du droit du travail, la transparence désigne, sans véritable cohérence, des normes très variées. Au-delà des nombreuses obligations juridiques, le discours dévoile une autre facette de la transparence : elle désigne également certains idéaux.
- 3 C. trav., art. L.1132-3-3, L.4523-12 et R.8124-22.
- 4 C. trav., art. L.2121-1, L.2122-10-6, R.2122-36 et L.2151-1.
- 5 C. trav., art. D.6113-31, L.6121-2-1, R.6121-2, L.6123-5, L.6332-1-1 et L.6332-6.
- 6 À l’article L.6332-6 du code du travail ou « principes de transparence et d'égalité de traitement d (...)
- 7 C. trav., art. L.6121-2-1.
- 8 C. trav., art. L.6123-5.
- 9 C. trav., art. D.6113-31.
- 10 C. trav., art. L.6332-1-1.
5Une dizaine d’articles du code du travail mentionnent la transparence. Parmi eux, certains ne font que citer une loi contenant le terme de transparence 3. Les autres s’articulent autour de deux thèmes : la transparence financière des organisations syndicales et patronales 4 et la transparence du financement ou de la gouvernance des organismes gérant la formation professionnelle 5. Le législateur paraît hésitant. Il parle ainsi de « principe de transparence » 6, de « conditions de transparence » 7, de transparence des coûts 8, de transparence de l’information 9 ou encore de transparence de la gouvernance 10, sans préciser ce qu’il convient d’entendre par ces expressions.
- 11 C. séc. soc., art. D.912-1 et s.
6Dans la jurisprudence, la notion désigne principalement l’exigence de transparence financière imposée aux organisations syndicales. La Cour de cassation utilise également le terme dans le cadre du contentieux spécifique des clauses de désignation et de recommandation insérées dans des accords collectifs de branche relatifs à la protection sociale complémentaire. Ces clauses obligent ou incitent les entreprises de la branche à confier à un même organisme assureur la gestion des garanties collectives de protection sociale complémentaire (Barthelemy, 2011). La désignation ou la recommandation est toutefois soumise à une procédure particulière de sélection de l’organisme assureur 11. Celui-ci doit être choisi après appel à concurrence, lui-même réalisé dans des conditions de transparence, c’est-à-dire en exposant clairement les critères de choix et le déroulement de la procédure de décision.
- 12 Soc. 18 mars 2009, n°07-43.765.
- 13 Soc. 19 avril 2000, n°98-18.220.
- 14 Soc. 10 octobre 2001, n°99-45.852.
7En dehors de ces deux thèmes, l’utilisation du terme « transparence » par la Haute juridiction est réduite à des cas marginaux. La transparence est alors un élément de faits que la Cour de cassation ne contrôle pas. Il peut s’agir d’une « procédure de transparence des promotions mise en place par l’employeur » 12, d’une « volonté de transparence » instituée par un protocole d’accord applicable dans une entreprise 13, ou encore d’une lettre de licenciement reprochant un manque de transparence et de concertation du salarié vis-à-vis de l’équipe dirigeante 14.
- 15 Par ex. : CA Paris, 30 novembre 2010, n° 09/02119 : l’employeur reproche au salarié un « manque de (...)
8Quelques fois, le terme est également utilisé par l’une des parties au contrat de travail lorsqu’un litige les oppose. Le manque de transparence reproché à l’une ou l’autre partie désigne alors un manquement au devoir de loyauté ; loyauté qui imposait la transmission d’une certaine information 15.
- 16 Devenus comités sociaux et économiques.
9Repris par la doctrine, les usages du terme « transparence » se voient enrichis d’une certaine substance. La transparence financière par exemple n’est plus réservée aux organisations syndicales. Elle désigne également la publicité des comptes des comités d’entreprise 16 ou plus généralement encore, l’accès aux documents comptables des instances représentatives du personnel (Levannier-Gouël, 2018).
10Par ailleurs, le discours doctrinal sur la transparence est plus varié et sans doute plus incohérent encore que celui du législateur ou de la jurisprudence. Pour ne citer que quelques exemples, la transparence désigne aussi bien l’exigence imposée aux organisations syndicales de prévenir le personnel votant de la manière dont elles comptent répartir les voix lorsqu’elles constituent une liste syndicale commune (Nadal, 2010 ; Corrignan-Carsin, 2016) que l’obligation pour la direction d’informer les salarié·e·s des techniques utilisées pour les recruter, les évaluer ou les surveiller (Ray, 1993).
11Plus encore que le discours du droit positif, le discours doctrinal donne l’impression que la transparence est un terme issu du langage courant appliqué à des situations juridiques. Autrement dit, la transparence ne semble pas être un concept juridique auquel les juristes rattacheraient, par une opération rigoureuse de qualification, certaines normes plutôt que d’autres.
12Même si elle est peu courante en droit du travail, la transparence renvoie donc à des normes très différentes : des obligations de publicité, d’information, d’accessibilité, etc. Mais l’étude du discours du droit du travail sur la transparence révèle un autre « niveau » de signification. Le terme renvoie en effet à autre chose qu’à de simples normes ; il renvoie à des idéaux.
13Le discours du droit du travail sur la transparence comporte plusieurs niveaux. Le premier désigne, comme nous l’avons souligné, des normes, manifestations juridiques de l’exigence de transparence. Le second renvoie aux idéaux que sont censées atteindre les normes du premier niveau.
- 17 Sur la transparence financière, voir également supra.
- 18 Art. 1-5 de la position commune du 9 avril 2008 sur la représentativité, le développement du dialog (...)
- 19 Soc., 29 février 2012, n° 11-13.748, bull. voir n° 83 : « les documents comptables dont la loi impo (...)
- 20 À propos de l’arrêt du 29 février 2012 (précité) dans Rapport annuel de la Cour de cassation 2012, (...)
- 21 Sur cette affaire, voir notamment Barroux, Delberghe & Vincent, 2007.
- 22 Le professeur Jean-François Kerléo souligne d’ailleurs qu’en France, « la transparence progresse pa (...)
14L’exemple de la transparence financière est particulièrement révélateur de ce « double niveau » de significations 17. La doctrine s’est d’abord demandé si la transparence ne désignait que les normes comptables posées par le code du travail. Certains indices le laissaient supposer. Le législateur s’est grandement inspiré des négociations entre partenaires sociaux pour rédiger la loi imposant aux organisations syndicales une exigence de transparence financière. Or, ceux-ci concevaient cette exigence comme le respect des obligations comptables légales 18. Le discours du législateur était donc a priori évident : il ne fait que renvoyer aux normes comptables. La jurisprudence est cependant venue semer le trouble 19 en affirmant qu’« il n’y a pas de lien nécessaire entre l’obligation faite aux organisations syndicales de tenir et de publier certains documents comptables et l’exigence de transparence financière » 20. Mais si la transparence financière ne désigne pas exactement les normes comptables, que désigne-t-elle alors ? Elle représente la fin recherchée, une situation idéale. Quant aux obligations comptables légales, ou plus généralement la production de documents comptables, ils n’en constituent que des moyens (Radé, 2014). Cette situation idéale, très nébuleuse, repose en grande partie sur les connotations du terme, c’est-à-dire sur les valeurs subrepticement véhiculées par la transparence. Celle-ci est associée à « la vérité, la clarté, la limpidité, la pureté même » nous dit Jean-Denis Bredin (Bredin, 1993, p. 175). Le contexte dans lequel est apparue l’expression de « transparence financière » n’est d’ailleurs pas anodin. Les partenaires sociaux ont fait appel à la notion de transparence en réaction à une affaire connue sous le nom des « caisses noires de l’UIMM » 21. Le besoin d’un terme fort, symboliquement et positivement chargé, était nécessaire pour « contrebalancer » le scandale 22. Ce n’est pas sans rappeler les mesures de transparence pesant sur les responsables politiques imposées sur fond de moralisation de la vie publique et de contrôle démocratique.
- 23 Exposé des motifs de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l (...)
15D’autres fois, la transparence symbolise plutôt un idéal d’intelligibilité, de clarté et de lisibilité. Les travaux préparatoires de la loi du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale en sont révélateurs : l’objectif de la réforme était de simplifier le système de financement de la formation professionnelle « pour le rendre plus transparent, plus lisible et plus simple d'accès pour les entreprises comme pour les personnes » 23.
- 24 Sur la mise en concurrence, voir également supra.
- 25 Pour mettre en œuvre, pour compte de la Région, des actions d’insertion et de formation professionn (...)
- 26 C. trav., art. R.6121-2 et s.
16Certaines fois encore, la transparence se rapporte davantage à un idéal de « concurrence pure et parfaite ». Le terme apparaît en effet lorsque le droit impose une procédure de mise en concurrence avant de sélectionner un·e partenaire contractuel·le 24. Le droit du travail en comporte quelques exemples. Ainsi, l’habilitation d’un organisme de formation par une Région 25 n’est possible qu’à l’issue d’une procédure se déroulant dans des conditions transparentes 26. Dans le même ordre d’idées, les partenaires sociaux ne peuvent recommander un organisme assureur aux entreprises de la branche qu’à l’issue d’une procédure transparente de mise en concurrence des organismes. Dans les deux cas, le terme de transparence fait référence aux obligations d’information et de publicité pesant sur le·la titulaire du pouvoir de décision en faveur des candidat·e·s. Mais il semble également désigner le résultat souhaité, à savoir une connaissance parfaite et égale par les candidat·e·s des besoins que leur offre doit satisfaire et des modalités de la procédure de sélection de leur candidature. Par ces obligations de transparence, le droit tente ainsi de rapprocher le plus possible les protagonistes d’une situation de concurrence pure et parfaite, c’est-à-dire d’une situation dans laquelle celle ou celui qui est amené·e à choisir un·e candidat·e ou un organisme connaît « toutes les informations et dispos(e) des capacités cognitives nécessaires pour les apprécier ». De cette façon, cette personne peut alors « fai(re) l’inventaire des solutions désirées, identifie(r) les actions possibles, détermine(r) pour chacune d’entre elles sa capacité à atteindre les solutions souhaitées et re(tenir) la plus appropriée » (Kerléo, 2015, p. 239). En d’autres termes, faire un choix rationnel en fonction des informations à disposition. L’objectif d’efficacité économique est par ailleurs doublé d’un objectif moral puisqu’il s’agit également de faire obstacle au choix fondé sur un conflit d’intérêts.
17Le discours du droit du travail montre ainsi, sans véritable cohérence, une diversité de significations de la transparence, tant au niveau des normes que des représentations idéales dénotées. Retenir l’ensemble des usages de la transparence dans le discours juridique rend donc la recherche de l’essence de la transparence tout aussi infructueuse en droit du travail qu’en droit général. Postuler une conception plus restrictive de la transparence à partir de ses aspects les plus saillants en droit du travail permet en revanche de mieux comprendre l’utilisation du terme dans la matière. Cette conception fait du discours l’outil majeur de la transparence.
18Cet échec de conceptualisation de la transparence à partir de l’ensemble de ses usages est peu satisfaisant. Il ne permet pas en effet d’expliquer les particularités de la transparence en droit du travail : pourquoi le terme est-il peu utilisé ? Pourquoi désigne-t-il telle manifestation sans désigner telle autre ? Trouver une réponse à ces questions nécessite un changement de méthode. Nous proposons alors de nous concentrer sur les aspects les plus saillants de la transparence en droit du travail. De cette manière, il devient possible de dégager une conception de la notion ; conception qui place le discours au cœur de la transparence. Mais cette conception n’a d’intérêt que si le discours sert efficacement la transparence.
19La transparence se traduit le plus souvent par une obligation de communiquer. Elle engendre ainsi un discours entendu comme la production ou la diffusion d’un ensemble d’informations. Il peut s’agir par exemple de rédiger une lettre de licenciement ou encore de rendre ses comptes accessibles voire publics. Plus précisément, les usages les plus fréquents du terme de transparence en droit du travail révèlent la dévolution d’un rôle particulier à ce discours. Contrairement aux apparences, il n’a pas pour fonction première de servir son ou sa destinataire. Bien plutôt, le discours constitue avant tout un outil visant à influencer le comportement de celle ou celui qui communique. On estime ainsi que le simple fait de discourir va agir sur son comportement. Cette conception de la transparence est la seule à même d’expliquer les particularismes du droit du travail.
- 27 Pour un exemple de « rationalisation », Cf. les développements infra sur la motivation du licenciem (...)
20Telle que nous la concevons, la transparence vise à influencer le comportement de la personne locutrice par la production d’un discours. L’effet recherché sur le comportement peut varier : on peut vouloir inciter la personne locutrice à adopter un comportement plus conforme à la morale, plus efficace d’un point de vue économique ou encore plus rationnel en faisant basculer le processus décisionnel des émotions à la raison 27.
21L’exemple de la transparence financière imposée aux organisations syndicales est significatif de ce mécanisme. Obliger les organisations syndicales à publier leurs comptes vise en effet à les inciter à adopter une gestion financière exempte de caractère crapuleux, à éviter qu’elles n’acceptent des ressources d’une provenance ou dans une mesure pouvant jeter un doute sur l’indépendance du syndicat ou encore à mieux employer ces ressources. Il est ainsi présumé que le discours – prenant ici la forme d’une publication des documents comptables – « moralise » la gestion financière de l’organisation syndicale.
22Un autre exemple réside dans la transparence imposée à l’occasion d’une procédure de mise en concurrence des organismes assureurs préalable à leur recommandation par les partenaires sociaux. L’information dispensée par ces derniers sert bien entendu les organismes candidats à la recommandation ; elle leur permet d’ajuster leur offre au plus près des besoins des entreprises de la branche. Mais cette fonction n’est pas une fin en elle-même. Elle ne constitue qu’un moyen de rationaliser la décision des partenaires sociaux. L’objectif final, c’est qu’ils aient choisi, en toute connaissance de cause, l’organisme susceptible de répondre au mieux aux besoins des entreprises de la branche. L’exigence de transparence dans la procédure de mise en concurrence vise donc avant tout à influencer la décision de celles et ceux qui produisent le discours.
23En droit du travail, le discours juridique prédominant sur la transparence dénote donc une certaine conception de la notion. Celle-ci est envisagée comme un mécanisme ou un idéal utilisant le discours pour influencer le comportement de la personne locutrice.
24Cette conception de la transparence permet d’expliquer les particularités du droit du travail que nous avons relevées. Mettre l’accent sur celle ou celui qui s’exprime est en effet une logique peu familière au droit du travail. Celui-ci est traditionnellement un droit de garanties sociales octroyées aux salarié·e·s. C’est donc la protection des salarié·e·s qui gît sous le feu des projecteurs. Les règles de droit sont orientées vers cet objectif, envisagées sous ce prisme particulier. Autrement dit, lorsqu’une obligation est imposée à l’employeur·euse, elle est d’abord et avant tout conçue comme un droit accordé aux salarié·e·s. Cette vision particulière laisse peu de place à la conception de la transparence que nous venons de décrire.
25Cette absence de familiarité du droit du travail avec la logique de transparence explique tout d’abord pourquoi le terme s’est immiscé dans la matière pour désigner une obligation imposée aux organisations syndicales. Il ne s’agit pas en effet de concéder aux salarié·e·s des droits opposables au pouvoir patronal ; il s’agit de légitimer les syndicats dans leur rôle de représentants des salarié·e·s.
26Cette conception explique également que l’emploi du terme « transparence » en droit du travail résulte régulièrement d’un emprunt à une autre discipline ou d’une déclinaison d’une règle de droit général dans la matière. Par exemple, la transparence désignant l’obligation pour la direction d’informer ses salarié·e·s sur les techniques de recrutement, d’évaluation ou de surveillance utilisées à leur encontre n’est en réalité qu’une déclinaison particulière de l’exigence de transparence imposée par la loi informatique et libertés dont le champ d’application dépasse largement les relations de travail. L’exemple de la transparence dans le cadre de la mise en concurrence est plus frappant encore. C’est véritablement la logique concurrentielle, telle qu’on la trouve dans le droit de la concurrence privé ou public, qui est appliquée en droit du travail.
- 28 L’auteur explique brillamment cette différence de conception entre droit du travail et droit admini (...)
- 29 L’exigence de motivation du licenciement préalable à tout contrôle juridictionnel a été instaurée p (...)
- 30 Grâce aux lois du 30 décembre 1986 et du 2 août 1989.
- 31 Soc. 21 fév. 1990, n°86-45.246, bull. V n° 77.
- 32 Soc. 29 nov. 1990, n°88-44.308, Rogie, bull. V n° 598.
- 33 C. trav., art. L.1235-2.
- 34 La désynchronisation n’est certes pas totale, car l’employeur n’a que la faculté de préciser les mo (...)
- 35 Soc. 3 mai 2016, n° 15-11.046, bull. V n° 1286.
- 36 Un motif discriminatoire par exemple.
27Cette conception explique enfin l’absence d’utilisation du terme « transparence » pour désigner des objets juridiques que d’autres disciplines identifient volontiers sous cette appellation. Prenons l’exemple de la motivation des décisions. Tandis qu’en droit du travail, la motivation du licenciement ou des sanctions disciplinaires n’est pas explicitement reliée à la transparence ; en droit administratif, c’est en son nom que sont motivés les actes administratifs et notamment les décisions prononçant une sanction (Lasserre, Lenoir & Stirn, 1987). Cette divergence ne semble pas s’expliquer par une différence de nature entre la relation de travail salarié d’une part et la relation administration/fonctionnaire d’autre part. Non, ce qui l’explique, c’est la manière de concevoir la motivation. Depuis la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs, celle-ci est en effet envisagée comme un moyen d’améliorer le comportement de l’administration, de rationaliser ses décisions, de la faire s’ouvrir aux citoyen·ne·s. La motivation comporterait ainsi une fonction « introspective » : l’énoncé des motifs obligerait l’administration à choisir avec grand soin les arguments qui lui permettront de trancher. Tandis qu’en droit du travail, la motivation des décisions de sanction disciplinaire ou de licenciement est traditionnellement envisagée comme un droit accordé à l’individu salarié, comme une façon pour lui de contrôler la décision patronale a posteriori. Cette conception de la motivation a d’ailleurs été qualifiée de « précontentieuse » (Dabosville, 2013 p. 91) 28 en ce qu’elle vise avant tout à faciliter sa défense judiciaire. À ses débuts 29, l’exigence de motivation du licenciement intervenait d’ailleurs postérieurement à la décision de l’employeur et uniquement sur demande du salarié. Les réformes qui ont suivi semblent faire une certaine place à la finalité « introspective » de la motivation. Depuis la fin des années 1980 30, la loi impose à l’employeur d’énoncer les motifs de licenciement dans la lettre le notifiant, plaçant ainsi la motivation au stade de la décision de l’employeur. Ensuite, certaines solutions jurisprudentielles s’expliquent mieux à la lumière de cette finalité introspective (Dabosville, 2013, p. 94). Non seulement la lettre de licenciement fixe les limites du litige, empêchant l’employeur d’invoquer de nouveaux motifs, même valables, a posteriori 31 ; mais en plus, l’absence ou l’imprécision des motifs au sein de la lettre de licenciement rend ce dernier injustifié 32. Faute pour la motivation d’avoir joué son rôle introspectif, le licenciement doit être considéré comme non justifié. En réalité, cette conception de la motivation peine à véritablement s’implanter et reste finalement assez secondaire. Pour preuve, le législateur a récemment distendu le lien entre motivation et bien-fondé du licenciement. L’employeur peut de nouveau préciser les motifs énoncés dans la lettre de licenciement quelque temps plus tard et l’insuffisance de motivation au sein de la lettre ne rend plus nécessairement le licenciement injustifié 33. En désynchronisant partiellement la motivation et la décision de l’employeur 34, le législateur éloigne la finalité « introspective » de la motivation. Quant à la Cour de cassation, elle a récemment rappelé que l’énoncé des motifs dans la lettre de licenciement « a pour objet de permettre au salarié de connaître les motifs de son licenciement pour pouvoir éventuellement les discuter et de fixer les limites du litige quant aux motifs énoncés » 35, mettant ainsi clairement l’accent sur la finalité « pré-contentieuse » de la motivation. En droit du travail, la motivation du licenciement est donc encore très rarement envisagée comme une technique d’introspection, c’est-à-dire un moyen d’inciter la direction à réfléchir à sa décision. L’obliger à énoncer les raisons qui la poussent à licencier permet pourtant non seulement d’éviter les décisions trop impulsives, mais la dissuaderait également de licencier un·e salarié·e pour un motif qui ne serait pas avouable 36. Il n’est donc pas impossible d’adopter un autre regard sur le rôle du discours. Mais ce renversement de perspective n’est opportun que si le discours sert efficacement la transparence.
- 37 Pour reprendre en partie l’expression de Louis D. Brandeis : « La lumière du soleil est réputée le (...)
28La transparence repose donc en grande partie sur l’idée que « la lumière est le plus efficace des désinfectants » 37, comme si la simple exposition au regard d’autrui suffisait à dissuader les personnes d’adopter de mauvais comportements. On peut s’interroger sur l’efficacité de ces discours. Orientent-ils positivement les comportements ? À défaut d’études empiriques sur l’efficacité des règles, nous nous contenterons de quelques éléments de réponse.
29Une première limite tient à la sincérité du discours. Faute de pouvoir sonder les esprits, la transparence absolue est impossible. Ainsi, rien n’empêche l’employeur·euse d’avancer des motifs de licenciement qui ne sont pas ceux qui l’ont réellement poussé·e à licencier son employé·e. Il lui suffit donc de se cacher derrière une autre forme d’opacité – le mensonge – pour faire échec à la transparence.
30Ensuite, la crainte de la sanction morale ou juridique (qu’elle soit pénale ou civile) n’est pas toujours suffisamment dissuasive. L’efficacité de la transparence dépend alors en grande partie de la réception réelle ou supposée du discours par ses destinataires. Au-delà de l’intérêt qui lui est porté, il faut tenir compte des modalités de ce discours : la quantité d’information (l’insuffisance comme l’excès d’informations nuisent à la transparence), sa qualité (précision, intelligibilité, pertinence), son mode de communication (par écrit, par oral, sur demande ou par une transmission spontanée, etc.), le contexte temporel de l’information (moment de la communication et délai laissé pour l’assimiler) sont autant d’éléments susceptibles de se répercuter sur la réception du discours et donc son efficacité en tant qu’outil de la transparence. Le droit positif se préoccupe régulièrement de ces aspects pratiques pour que la transparence soit plus réelle que formelle et pour la concilier avec d’autres impératifs. À titre d’exemple, l’information du comité d’entreprise devenu comité social et économique est encadrée à la fois sur le plan de la quantité (le comité doit recevoir toutes les informations nécessaires à l’exercice de ses attributions), de la qualité (si besoin, le comité peut par exemple faire appel à un expert pour l’aider à « décoder » l’information), de son support (les informations relatives aux consultations récurrentes doivent être regroupées au sein d’une base de données unique) ou encore sur le plan temporel (le comité doit être informé en temps utile et peut demander des informations supplémentaires dans un délai encadré afin d’éviter les manœuvres dilatoires de sa part).
31Enfin, le discours peut être instrumentalisé. Il peut servir à légitimer le comportement de la personne locutrice, renforçant par là le pouvoir que la transparence tentait d’atténuer. Le discours peut aussi être détourné de son rôle pour persuader, charmer, voire manipuler. C’est là peut-être le piège de la transparence.