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Technologies et usages de l'anonymat sur Intenet
Approches juridiques et politiques

Est-il légal de demeurer anonyme sur Internet selon le droit des États-Unis ?

Marie-Andrée Weiss

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Texte intégral

1Le Web 2.0 a donné à tout un chacun le moyen d’exprimer ses opinions, grâce aux forums de discussion, aux blogs, et aux réseaux sociaux. Mais Internet a beaucoup de mémoire, et se souvient de toutes nos communications, à tel point que Yann Padova, Secrétaire général de la CNIL, déclara en novembre 2009 qu’il n’y a pas de liberté sans droit à l’oubli dans la société numérique1. Nous ajoutons : il n’y a pas de liberté dans la société numérique sans droit à l’anonymat.

2Comment peut-on demeurer anonyme sur Internet  ? Notre identité numérique se compose, entre autres, de notre adresse IP (Internet Protocol) qui identifie notre ordinateur. Utiliser un proxy permet de substituer notre adresse IP à une adresse IP anonyme : lorsque l’utilisateur d’un tel service souhaite accéder à une page Web, le serveur proxy fait la demande, et non le serveur de l’internaute. Ce dernier n’est ainsi pas identifié, car sa demande n’est pas liée à l’adresse IP de son ordinateur. Il existe d’autres moyens techniques pour préserver notre anonymat. On peut envoyer ses e-mails de manière anonyme en utilisant un remailer. On peut choisir de se connecter à Internet sans utiliser son propre ordinateur, que ce soit dans une bibliothèque ou un cybercafé. On peut également demeurer anonyme en utilisant un pseudonyme ou en ne communiquant pas son identité.

3Est-il légal selon le droit américain de demeurer anonyme sur Internet  ? La secrétaire d’État Hillary Clinton a rappelé en janvier 2010, dans un discours très remarqué sur la liberté d’expression et d’opinion sur Internet, que les défis posés aux gouvernements par le terrorisme et la distribution illégale d’œuvres protégées par la propriété intellectuelle « ne doivent pas leur servir d’excuse afin de violer systématiquement les droits et la vie privée (privacy) de ceux qui utilisent Internet à des fins pacifiques »2.

  • 3 Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928)  : « The makers of our Constitution understood the n (...)

4Le droit à la privacy est le droit à être laissé seul, the right to be left alone. Cette définition est l’œuvre de Louis Brandeis, un juge (Justice) à la Cour Suprême qui écrivit une célèbre opinion minoritaire, un dissent, à une décision de 1928, Olmstead v. U. S : « Les pères de notre Constitution comprenaient le besoin de fixer des conditions favorables à la poursuite du bonheur, et les protections garanties par la Constitution ont un champ bien plus large, et incluent le droit à la vie et à une personnalité inviolée – le droit à être laissé seul – le plus vaste des droits et celui le plus cher aux hommes civilisés »3.

  • 4 La Cour Suprême a reconnu un droit à la privacy en ce qui concerne la contraception, Griswold v. Co (...)
  • 5 410 U.S. 113 (1973).
  • 6 410 U.S. 113, 152 : (...) the [Supreme] Court has recognized that a right of personal privacy, or a (...)

5Pourtant, ce droit n’est pas expressément prévu par la Constitution des États-Unis, ni par aucun de ses amendements, et la Cour Suprême n’a toujours pas reconnu un droit constitutionnel à la protection de la vie privée4. Justice Blackhum, qui rédigea la décision de 1973 de la Cour Suprême, Roe v. Wade5, reconnaissant le droit à l’avortement, précisa que le droit à la protection de la vie privée, bien qu’il ne soit pas expressément mentionné par la Constitution, existe néanmoins dans la « pénombre » (penumbras) de la Constitution, une notion assez floue reconnue pour la première fois par la Cour Suprême en 19656.

  • 7 Privacy And Freedom, par Alan F. Westin. Atheneum, New York, 1967. Le quatrième et dernier stade es (...)

6Nous partirons du postulat que le droit à la privacy inclut le droit à l’anonymat. Dans un livre publié en 1967, Privacy and Freedom, Alan Westin distinguait plusieurs stades de la privacy7. L’individu, s’il participe activement à la vie en société, jongle constamment entre plusieurs rôles, employé, parent, collègue. Chacun de ces rôles requiert différents talents.

7Le premier stade de la privacy est celui de la solitude physique, lorsque l’individu se sépare de son groupe social, et s’isole temporairement pour se reposer, tel un acteur se reposant dans sa loge entre deux actes. Le deuxième stade est le fait de demeurer en petit groupe, que ce soit en famille, ou parmi des amis très chers, lorsqu’un individu se sent suffisamment à l’aise pour être véritablement lui-même. Le troisième stade est l’anonymat  : un individu est en public, mais dans un endroit où personne ne le connaît, que ce soit en dehors de son quartier ou de son pays. Une personne est anonyme, selon M. Westin, lorsqu’elle se trouve dans un lieu public, mais qu’elle ne veut pas être surveillée ou identifiée.

8Cet anonymat, temporaire, que l’on pourrait qualifier d’anonymat urbain, joue alors le rôle de sas, permettant à l’individu d’ « ôter le masque » pour quelques instants. Mais l’anonymat, note M. Westin, est également la faculté pour une personne de propager ses idées sans dévoiler son identité, un droit protégé par le Premier Amendement dès 1791. En ce cas, il ne s’agit pas de se décharger temporairement de l’obligation de jouer son rôle social, mais d’utiliser l’anonymat pour protéger ses idées sans risquer d’éventuelles représailles.

9En effet, il est crucial pour la démocratie que les citoyens puissent exprimer leurs idées de manière anonyme, et ce droit est protégé par le Premier Amendement. Le droit à l’anonymat est alors un droit fondamental. Mais demeurer anonyme peut également être un moyen efficace de protéger la valeur commerciale de notre identité. Savoir qui nous sommes, ce que nous aimons faire, ce que nous aimons acheter, est d’une grande valeur pour les professionnels du marketing. Les lois des ÉtatsUnis en matière de protection des consommateurs sont moins protectrices que celles de l’Union européenne, et choisir de demeurer anonyme permet aux Américains d’empêcher l’exploitation commerciale de leur identité numérique. Pouvoir utiliser, « voler » notre identité permet à des personnes mal intentionnées de commettre des crimes sous notre nom ou bien de s’emparer de nos biens. Demeurer anonyme est aussi un moyen de prévenir l’usurpation de l’identité numérique.

10On le voit, l’individu peut souhaiter demeurer anonyme pour des raisons différentes. Les lois des États-Unis diffèrent selon les intérêts protégés par le droit fondamental à demeurer anonyme.

Le droit à rester anonyme : un droit fondamental, nécessaire à la protection du droit à la liberté d’expression

11Le Premier Amendement à la Constitution des États-Unis garantit le droit à la liberté d’expression. Pouvoir s’exprimer de manière anonyme est un droit fondamental, nécessaire au bon fonctionnement de la démocratie.

  • 8 I’m the Guy They Called Deep Throat, par John D. O’Connor, Vanity Fair, Juillet 2005, <www.vanityfa (...)

12Nombreux sont les exemples historiques où l’anonymat a permis à des Américains de s’exprimer sans crainte de représailles. L’exemple classiquement cité est celui de John Jay, James Madison et Alexandre Hamilton, pères fondateurs de la Constitution, qui publièrent The Federalist Papers sous le pseudonyme de Publius. Un exemple plus récent est celui du scandale du Watergate, qui força le Président Nixon à démissionner en 1974. Il avait été révélé au public grâce aux journalistes Bob Woodward et Carl Bernstein, qui avaient obtenu leurs informations d’un personnage anonyme, « Gorge Profonde ». Mark Felt, numéro deux du FBI lors du scandale du Watergate, révéla en 2005 qu’il était Gorge Profonde, une décision de se révéler qui surprit les deux journalistes, qui avaient juré de ne jamais révéler son identité8.

  • 9 Talley v. California, 362 U.S. 60 (1960)  : « Anonymous pamphlets, leaflets, brochures and even boo (...)
  • 10 McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, 514 U.S. 334, 342 (1995).

13Le droit à rester anonyme est reconnu par la Cour Suprême des États-Unis qui a souligné dès 1960 l’importance de son rôle dans le progrès de l’humanité9. La Cour Suprême l’a rappelé en 1995 dans sa décision McIntyre v. Ohio Elections Comm’n. Justice Stevens, qui écrivit la décision, souligna que « les pamphlets anonymes ne sont pas une pratique pernicieuse et frau duleuse, mais une tradition honorable de plaidoirie et de dissidence » et conclut que « la décision d’un auteur de demeurer anonyme (...) est un aspect de la liberté d’expression protégé par le Premier Amendement »10.

  • 11 Doe v. 2TheMart.com, Inc. 140 F. Supp. 2d 1088, 1093 (W.D. Wash. 2001)  : « The free exchange of id (...)
  • 12 McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, précédemment citée.
  • 13 « Internet anonymity facilitates the rich, diverse, and far ranging exchange of ideas. » 140 F. Sup (...)

14Le droit à rester anonyme sur Internet est ardemment débattu aux ÉtatsUnis, et il est parfois présenté comme étant une composante vitale du fonctionnement optimal d’Internet. Dans une décision de justice souvent citée en ce domaine, un tribunal de l’État de Washington, qui devait juger de la légalité d’une assignation à comparaître (subpoena) visant à forcer un fournisseur d’accès à Internet (FAI) à révéler l’identité d’un de ses usagers, déclara que perdre le droit à l’anonymat sur Internet « aurait un effet rédhibitoire important sur les communications par Internet »11. Le juge Zilly, auteur de cette décision, argumenta entre autres que le droit à demeurer anonyme sur Internet est un droit protégé par le Premier Amendement à la Constitution, et cita comme fondement à cette déclaration la décision de la Cour Suprême de 199512. Le Juge Zilly conclut  : « L’anonymat sur Internet facilite un échange d’idées riche, divers et vaste »13.

15La légitimité du droit à demeurer anonyme se mesure par le test dit de strict scrutiny : le juge examine si la restriction au droit à rester anonyme est étroitement établie afin de servir un intérêt étatique supérieur (narrowly tai lored to serve an overriding state interest). Les intérêts étatiques supérieurs qui pourraient justifier d’exiger de dévoiler l’identité de l’internaute sont en particulier la répression de la diffamation et la lutte contre la fraude.

La prévention de la diffamation peut-elle justifier l’interdiction de critiquer de manière anonyme sur Internet  ?

16Internet favorise malheureusement la publication de propos portant attente à la réputation d’autrui. Si ces propos sont publiés de manière anonyme, la victime doit-elle pouvoir obtenir l’identité de la personne l’ayant diffamée ?

17Est-ce qu’un fournisseur d’accès à internet (FAI) doit remettre à la partie lésée les documents permettant d’identifier la personne anonyme qui l’a diffamée sur un site ? Répondre à cette question nous oblige à mettre en balance la protection du droit à communiquer librement de manière anonyme et la nécessité de protéger les intérêts des personnes mises en cause, en particulier leur droit de poursuivre en justice l’auteur de propos diffamatoires.

18Si le Premier Amendement protège le droit à demeurer anonyme, le droit à la liberté d’expression n’englobe pas le droit à diffamer autrui. Peuvent être poursuivis en justice non seulement l’auteur de propos diffamatoires, mais également les personnes ou les organisations les ayant publiés ou diffusés. La responsabilité de l’éditeur est une responsabilité sans faute, mais le plaignant doit en revanche prouver la faute de l’hébergeur. Si l’auteur des propos est anonyme, comme c’est souvent le cas sur Internet, la victime, plutôt que de rechercher la véritable identité de l’auteur, sera tentée de poursuivre en justice l’éditeur, c’est-à-dire celui qui a exercé un contrôle éditorial. En outre, l’éditeur est probablement solvable, et le plaignant n’a pas à prouver la faute de celui-ci.

  • 14 Cubby, Inc. v. CompuServe, Inc., 776 F. Supp. 135 (S.D.N.Y. 1991).
  • 15 Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co., 23 Media L. Rep. 1794 (N.Y. Sup. 1995).
  • 16 No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker (...)

19Un FAI est-il un éditeur ou un hébergeur ? La jurisprudence a longtemps fluctué. Un tribunal new-yorkais avait jugé en 1991 qu’un FAI n’est qu’un simple hébergeur n’exerçant aucun contrôle éditorial14. Un autre tribunal du même État jugea quatre années plus tard qu’un FAI est un éditeur, parce qu’il promettait à ses utilisateurs de contrôler le contenu de son système de bulletins électroniques15. Afin de mettre fin à ces divergences jurisprudentielles, le Congrès Américain vota en 1996 le Communications Decency Act (CDA) dont la section 230 prévoit une immunité pour les FAIs ou les utilisateurs d’un service informatique interactif, qui ne sont pas considérés comme éditeur ou auteur si l’information est fournie par un tiers16.

  • 17 <www4.law.cornell.edu/uscode/18/2703.html > 18. Doe v. Cahill 884 A.2d 451 (Del. 2005).

20Si les FAIs ne peuvent être poursuivis en justice pour diffamation, il faut bien que le plaignant, particulier ou société, puisse déterminer l’identité du défendeur. La Section 2703(c) de l’Electronic Communications Privacy Act (ECPA)17, une loi fédérale, autorise les FAIs à divulguer les informations relatives à leurs abonnés à toute personne autre que le gouvernement. Le gouvernement, quant à lui, doit obtenir d’un juge un mandat (warrant), une assignation à comparaître (subpoena), ou bien une ordonnance (court order).

  • 18 Doe v. Cahill 884 A2d .451 (Del. 2005).

21On le voit, il est relativement facile d’obtenir d’un FAI des informations permettant d’identifier l’auteur d’un message, en particulier l’adresse IP. La Cour Suprême du Delaware avait noté en 2005 que « les adresses IP appartiennent souvent aux FAIs qui les attribuent ensuite aux abonnés lorsqu’ils utilisent Internet. Ainsi, si le FAI connaît l’heure et la date à laquelle les messages ont été postés depuis une adresse IP spécifique, il peut déterminer l’identité de l’abonné »18.

22Premier constat  : la protection de la liberté d’expression englobe la protection de l’anonymat, mais non le droit à diffamer autrui. Diffamation ou critique, la ligne est souvent tenue. Une personne souhaitant exprimer une critique légitime peut-elle créer anonymement un site Internet  ?

La prévention de la fraude peut-elle justifier l’interdiction d’enregistrer un nom de domaine de manière anonyme ?

23Les personnes souhaitant créer un site Internet doivent tout d’abord enregistrer un nom de domaine. Pour ce, elles doivent obligatoirement communiquer leurs données personnelles, nom, adresse, numéro de téléphone, numéro de fax et adresse courriel à WHOIS, qui est un système de recherche sur les bases de données des divers registres Internet.

24Tout un chacun peut accéder à WHOIS et peut le faire pour des motifs divers. La Croix-Rouge américaine l’a utilisé en 2005 afin de faire fermer des douzaines de sites non-autorisés qui sollicitaient des dons en faveur des victimes du cyclone Katrina. eBay utilise WHOIS afin de lutter contre les fraudes, en particulier le phishing. S’agit-il là d’intérêts supérieurs justifiant l’interdiction de l’anonymat  ?

25Si une proposition de loi fédérale de 2004, le Fraudulent Online Identity Sanctions Act, avait été adoptée, le fait de fournir une fausse identité au registre WHOIS serait devenu une présomption légale d’intention criminelle en cas de violation d’un droit d’auteur ou d’une marque conjointe à l’enregistrement d’un nom de domaine. Dans une lettre au Congrès, plusieurs organisations non gouvernementales de défense de la liberté d’expression demandèrent la suspension du processus parlementaire, notant les conséquences négatives pour la liberté d’expression que le vote de la loi entraînerait. La lettre donnait pour exemple un employé dénonçant les pratiques illégales de sa compagnie, un whistleblower, enregistrant un site internet sous une fausse identité afin de protéger son anonymat, et utilisant le logo de l’entreprise sur le site. Cet employé aurait pu être condamné à une lourde amende, alors que son intention était de dénoncer les malversations de son entreprise, non de contrefaire le logo de celle-ci19.

26La défense des droits de la propriété intellectuelle et industrielle est certainement un droit légitime qui doit être protégé, mais la protection de ce droit doit être modérée afin de ne pas avoir des conséquences négatives sur la liberté d’expression, qui est un intérêt étatique supérieur.

  • 20 Jeffrey Stephen Sobek, Balancing Individual Privacy Rights and the Rights of Trademarks Owners in
  • 21 Au contraire de la France, ni l’appartenance à un groupe promouvant la haine raciale, ni la propaga (...)

27Les informations publiées par WHOIS, couplées avec d’autres informations disponibles sur Internet, peuvent pourtant révéler beaucoup plus sur la personne qui a enregistré le nom de domaine que celle-ci ne le souhaite. Un auteur américain, Jeffrey Sobek, donne comme exemple le cas d’un membre anonyme, comme de bien entendu, du Ku Klux Klan20. Personne parmi son entourage ne connaît son appartenance à cette organisation raciste. Il enregistre un nom de domaine afin de propager ses idées sur un site Internet. Son nom, adresse, numéro de téléphone, sont alors disponibles sur WHOIS. Couplées avec les informations disponibles sur son site, librement données, mais anonymes, ces informations permettent de découvrir qu’il est membre du Ku Klux Klan, ce qu’il ne souhaitait pas révéler, et a des conséquences négatives sur son droit constitutionnel à exprimer ses idées, si répugnantes soient-elles21. Rendre obligatoire la publication des données personnelles sur WHOIS facilite également leur collecte à des fins d’exploitation de la valeur économique de l’identité digitale. Demeurer anonyme est-il un moyen efficace de prévention ?

Le droit à rester anonyme afin de protéger la valeur économique de l’identité numérique

  • 22 Lamy, Droit de l’Informatique et des Réseaux, 2008, 4261 : Et le Web 3.0 ?

28Le Web 2.0 permet à tout un chacun de participer à l’échange d’idées et d’informations sur Internet, et nombreux sont les internautes publiant libéralement toutes sortes d’informations personnelles. Un exemple parmi d’autres : les usagers de Facebook furent invités en 2009 à rendre public vingtcinq informations les concernant. Il peut paraître anodin de dévoiler que l’on préfère les Bee Gees aux Beatles, mais cette information, compilée avec d’autres, peut être très utile pour les professionnels du marketing. En effet, connaître notre identité de consommateur est d’une grande valeur pour les entreprises souhaitant nous vendre leurs produits. Pourtant, les usagers de l’Internet ne réalisent pas toujours la valeur économique des informations personnelles qu’ils publient librement sur Internet. On parle déjà du Web 3.0, qui devrait permettre d’utiliser les données personnelles mises en ligne grâce au Web 2.0, et à les exploiter en créant des profils personnels22.

  • 23 Warren and Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193, 211 (1890). Cet article est disponi (...)
  • 24 Brown Chemical Company v. Meyer, 139 U.S. 542, 544 (1890)  : « A man’s name is his own property, an (...)
  • 25 Reno v. Condon, 528 U.S. 141 (2000): « Drivers’ personal, identifying information is, in this conte (...)
  • 26 <www.ftc.gov/bcp/edu/pubs/consumer/credit/cre10.shtm>

29L’article de doctrine fondateur du droit de la privacy, écrit en 1890 par Samuel Warren et Louis Brandeis, s’interrogeait déjà sur la pertinence d’inclure le droit de la vie privée dans le droit de la propriété23. Dans une décision relative au droit des marques, la Cour Suprême avait noté en 1890 que « le nom d’un homme est sa propriété personnelle, et il a le même droit à son usage et à sa jouissance qu’il a de droit sur ses autres types de propriété »24. La Cour Suprême a même admis en 2000 que nos informations personnelles ne sont parfois qu’un article of commerce25, et lorsque la Federal Trade Commission met en garde les consommateurs américains contre la pratique du pretexting, elle informe les consommateurs que les données personnelles sont des biens personnels (personal assets) que des personnes mal intentionnées peuvent vendre à des tiers, qui en font ensuite un usage frauduleux26.

30Les internautes ne peuvent demeurer totalement anonymes, et ils mettent à la disposition des tiers une myriade de données personnelles, afin de pouvoir accéder à Internet (adresse IP), ou bien afin de profiter des avantages d’Internet (carte bancaire, statut amoureux). Est-ce que les internautes américains perdent le droit de propriété sur leurs données personnelles, si tant est qu’ils en aient un, si ces données sont révélées à des tiers ?

Demeurer anonyme sur Internet permet-il de prévenir l’exploitation commerciale par un tiers de notre identité numérique ?

  • 27 United States v. Miller 425 U.S. 435 (1976).

31Perdons-nous le privilège de la confidentialité de nos données si nous en informons un tiers ? La Cour Suprême décida en 1976 que la Constitution ne protège pas les données personnelles des citoyens si celles-ci sont détenues par un tiers : une banque peut en toute légalité être assignée à comparaître devant un tribunal pour y présenter des documents qu’elle détient, même si ceux-ci contiennent certaines données personnelles d’un individu27. Mais cela donne-t-il le droit à un tiers d’exploiter commercialement nos données personnelles ?

32Celui qui s’approprie pour son propre usage ou avantage le nom ou le portrait d’une personne est soumis à une responsabilité envers celui-ci pour invasion de sa vie privée. Cette action en responsabilité délictuelle est nommée intrusion upon seclusion, littéralement « intrusion dans la solitude ».

33Plusieurs utilisateurs de la carte American Express tentèrent dans les années quatre-vingt-dix d’utiliser cette action afin d’empêcher American Express de compiler leurs habitudes de consommateurs en un profil client, pour les vendre ensuite à des professionnels du marketing. Une cour d’appel de l’État de l’Illinois confirma le jugement de première instance, qui avait rejeté la plainte comme non fondée en droit. Selon la cour d’appel, les plaignants avaient « volontairement et nécessairement » fourni des informations révélant leurs habitudes de consommateurs au défendant28.

  • 29 Shibley v. Time, Inc. 45 Ohio App. 2d 69 (Ohio Ct App.1975).
  • 30 « The mail box, however noxious its advertising contents often seem to judges as well as other peop (...)

34Ce n’était pas la première fois que des consommateurs tentaient en vain d’empêcher l’utilisation commerciale de leurs données personnelles. Une cour d’appel de l’Ohio avait déjà rejeté en 1975 comme non fondée une action similaire29. Le magazine Time avait vendu la liste de ses abonnés à des professionnels du marketing direct sans le consentement préalable de ceux-ci. L’un d’entre eux avait porté l’affaire devant les tribunaux en invoquant l’intrusion dans sa vie privée et l’enrichissement injuste de Time. La cour d’appel avait rejeté ses arguments concernant l’intrusion dans la vie privée car, la protection de la vie privée par le droit ne s’étend pas à la boîte aux lettres30. La cour d’appel évita de se prononcer sur la question de l’enrichissement injuste. La collecte des données personnelles est certainement un facteur d’enrichissement pour les compagnies du Web 2.0. Est-ce un enrichissement injuste ?

35On se souvient que Facebook avait annoncé début 2009 qu’il considérait avoir un droit de propriété sur tous les contenus mis en ligne sur le site : « Vous accordez à Facebook le droit irrévocable, perpétuel, non exclusif, transférable et mondial (avec l’autorisation d’accorder une sous-licence) d’utiliser, copier, publier, diffuser, stocker, exécuter, transmettre, scanner, modifier, éditer, traduire, adapter, redistribuer n’importe quel contenu déposé sur le site. » Devant le tollé de réactions indignées, Facebook revint sur sa décision. Cette controverse est toujours d’actualité. Facebook changea à nouveau sa privacy policy en décembre 2009, et il semble que ces changements permettent désormais à des professionnels du marketing de récolter sans peine les données publiées sur le site31.

36De plus, lorsque l’on sait que Facebook finance des bourses de recherche en data mining32, on se rend compte que son but dans les prochaines années est de trouver les moyens d’exploiter au maximum la manne de données conservées sur son site. La conservation de ces profils de consommateurs dans des bases de données privées est un facteur potentiel de risque d’usurpation de l’identité, comme l’a souligné un rapport de 2009 d’une o rganisation gouvernementale33. Demeurer anonyme est-il un moyen efficace de prévention de ce crime ?

Demeurer anonyme sur Internet permet de prévenir l’usurpation d’identité numérique

37L’usurpation d’identité (identity theft) fait des ravages aux États-Unis : la Federal Trade Commission a estimé que 8,3 millions d’adultes américains ont été victimes de ce crime en 200534. Il ne se réduit pas au phishing, si joliment traduit par hameçonnage, mais il peut se composer de plusieurs crimes, la fraude à la carte de crédit, l’escroquerie et le vol d’information. Il s’agit bien d’un vol de l’identité : le criminel s’empare des données personnelles d’un individu et s’en sert pour obtenir des biens ou des avantages.

38Distinguons tout d’abord les données personnelles permettant d’identifier directement la personne, tel son nom ou son numéro de sécurité sociale, des données personnelles permettant d’identifier indirectement la personne. Un internaute doit fournir des informations permettant de l’identifier – nom, prénom, adresse, numéro de carte bancaire – s’il souhaite utiliser les services en ligne de sa banque ou passer une commande. Ensuite, afin d’authentifier son identité, l’internaute doit choisir un mot de passe, et répondre à une question personnelle dont lui seul connaît la réponse, tel le nom de son animal favori ou le nom de son lycée. Les réponses à ces questions sont également des données personnelles, des données intimes pourrait-on écrire. Elles appartiennent à la sphère la plus secrète de l’individu et leur connaissance devrait garantir l’authenticité de l’identité qu’elles verrouillent. Pourtant, avec un peu d’astuce, qualité dont sont rarement dépourvus les escrocs, il est facile de glaner la réponse à ces questions intimes sur les sites de réseau sociaux ou sur un blog : voilà une photo de mon chien Sapajou, et cliquez ici pour voir ma photo de classe au lycée JeanJaurès, je suis au troisième rang à droite !

39Demeurer anonyme n’est qu’un des facteurs de prévention parmi d’autres. Vérifier ses relevés bancaires, ne pas céder aux sirènes d’un courriel truffé de fautes d’orthographe nous promettant des merveilles financières sont des moyens de prévention sans doute plus efficaces.

Conclusion

40Conserver son anonymat sur Internet est-il un moyen infaillible de prévenir l’exploitation commerciale de notre identité numérique et de pouvoir exercer notre droit à la liberté d’expression sans crainte de représailles ? Sans doute que non, car les nouvelles techniques de re-identification permettent de reconstituer l’identité d’un individu à partir de données anonymes. Des données aussi diverses que nos goûts en matière de DVD, ou nos termes de recherche sur Internet, peuvent être re-identifiées ou re-anonymisées, selon les termes utilisés par les scientifiques américains.

41Le public américain a découvert cette méthode lorsque AOL a donné en août 2006 accès public aux termes de recherche de ses utilisateurs, et assura que les données publiques avaient été rendues anonymes. Mais le New York Times publia rapidement un article prouvant que deux de ses journalistes avaient pu identifier un usager d’AOL grâce à ses termes de recherche35.

42Cet incident n’avait donné lieu à aucun procès. Mais des clients de Netflix, une société offrant des services de location de DVDs par correspondance, ont entrepris en 2009 un recours collectif (class action) devant un tribunal fédéral afin de faire reconnaître que leur droit à la privacy a été violé par Netflix. Cette société avait lancé un concours en 2006 offrant un million de dollars à la personne présentant la meilleure solution pour augmenter l’efficacité de son système interactif de recommandation. Deux chercheurs de l’Université du Texas, Arvind Narayanan et Vitaly Shmatikov, avaient utilisé ces données afin de développer un algorithme permettant de de-anonymiser ces données36.

43Parmi les plaignants à la class action se trouve une mère de famille qui ne souhaitait pas révéler son homosexualité, et qui craint que son identité puisse être découverte et son homosexualité déduite de la dé-anonymisation de ces données37. Cette crainte de voir révéler les informations personnelles et les opinions que nous souhaitons garder secrètes a un effet négatif sur le droit à la protection de la vie privée et sur le droit à la liberté d’expression.

44Alors que se multiplient les demandes de personnes ou de compagnie détenant des droits de propriété intellectuelle afin que l’identité d’un utilisateur d’Internet soit dévoilée, le droit à demeurer anonyme sur Internet, bien que légal en droit américain, est en danger.

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Notes

1 www.cnil.fr/nc/la-cnil/actu-cnil/article/article/85/pas-de-liberte-sans-droit-a-loubli-dans-la-societenumerique

2 www.state.gov/secretary/rm/2010/01/135519.htm

3 Olmstead v. United States, 277 U.S. 438 (1928)  : « The makers of our Constitution understood the need to secure conditions favorable to the pursuit of happiness, and the protections guaranteed by this are much broader in scope, and include the right to life and an inviolate personality — the right to be left alone — the most comprehensive of rights and the right most valued by civilized men. »

4 La Cour Suprême a reconnu un droit à la privacy en ce qui concerne la contraception, Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, (1965), l’avortement, Roe v.Wade, 410 U.S. 113 (1973), et le mariage, Zablocki v. Redhail, 434 U.S. 374 (1978).

5 410 U.S. 113 (1973).

6 410 U.S. 113, 152 : (...) the [Supreme] Court has recognized that a right of personal privacy, or a guarantee of certain areas or zones of personal privacy, or a guarantee of certain areas or zones of privacy, does exist under the Constitution.

7 Privacy And Freedom, par Alan F. Westin. Atheneum, New York, 1967. Le quatrième et dernier stade est la création d’une barrière psychologique décourageant les intrusions indésirables lorsque l’individu se trouve en groupe, que ce soit une mine renfrognée ou un mutisme persistant.

8 I’m the Guy They Called Deep Throat, par John D. O’Connor, Vanity Fair, Juillet 2005, <www.vanityfair.com/politics/features/2005/07/deepthroat200507>

9 Talley v. California, 362 U.S. 60 (1960)  : « Anonymous pamphlets, leaflets, brochures and even books have played an important role in the progress of mankind. Persecuted groups and sects from time to time throughout history have been able to criticize oppressive practices and laws either anonymously or not at all. »

10 McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, 514 U.S. 334, 342 (1995).

11 Doe v. 2TheMart.com, Inc. 140 F. Supp. 2d 1088, 1093 (W.D. Wash. 2001)  : « The free exchange of ideas on the Internet is driven in large part by the ability of Internet users to communicate anonymously. If

Internet users could be stripped of that anonymity by a civil subpoena (...), this would have a significant chilling effect on Internet communications and thus on basic First Amendment rights. »

12 McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, précédemment citée.

13 « Internet anonymity facilitates the rich, diverse, and far ranging exchange of ideas. » 140 F. Supp.2d 1088, 1092.

14 Cubby, Inc. v. CompuServe, Inc., 776 F. Supp. 135 (S.D.N.Y. 1991).

15 Stratton Oakmont, Inc. v. Prodigy Services Co., 23 Media L. Rep. 1794 (N.Y. Sup. 1995).

16 No provider or user of an interactive computer service shall be treated as the publisher or speaker of any information provided by another information content provider.

17 <www4.law.cornell.edu/uscode/18/2703.html > 18. Doe v. Cahill 884 A.2d 451 (Del. 2005).

18 Doe v. Cahill 884 A2d .451 (Del. 2005).

19 <http://w2.eff.org/Privacy/Anonymity/Fraudulent_Online_Identity_Sanctions_Act>

20 Jeffrey Stephen Sobek, Balancing Individual Privacy Rights and the Rights of Trademarks Owners in

Access to the WHOIS. 38 J. Marsh. L. Rev. 357, 368, note 65.

21 Au contraire de la France, ni l’appartenance à un groupe promouvant la haine raciale, ni la propagation d’idées racistes ne sont illégales aux États-Unis, à moins d’inciter à la violence ou de commettre des actes d’intimidation, tel que brûler une croix sur la propriété d’autrui.

22 Lamy, Droit de l’Informatique et des Réseaux, 2008, 4261 : Et le Web 3.0 ?

23 Warren and Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193, 211 (1890). Cet article est disponible à l’adresse suivante : <www.ilrg.com/download/4harvlrev193.txt>

24 Brown Chemical Company v. Meyer, 139 U.S. 542, 544 (1890)  : « A man’s name is his own property, and he has the same right to its use and enjoyment as he has to that of any other species or property. »

25 Reno v. Condon, 528 U.S. 141 (2000): « Drivers’ personal, identifying information is, in this context, an article of commerce (...) ».

26 <www.ftc.gov/bcp/edu/pubs/consumer/credit/cre10.shtm>

27 United States v. Miller 425 U.S. 435 (1976).

28 Dwyer v. American Express Co., 652 N.E.2d, 1351 (Ill. App. 1995), <www.epic.org/privacy/junk_mail/ dwyer.txt>

29 Shibley v. Time, Inc. 45 Ohio App. 2d 69 (Ohio Ct App.1975).

30 « The mail box, however noxious its advertising contents often seem to judges as well as other people, is hardly the kind of enclave that requires constitutional defense to protect the ‘privacies of life’. The short, though regular journey from mail box to trash can is an acceptable burden, as least so far as the Constitution is concerned. » Shibley v. Time, Inc. 69, 72.

31 <www.wired.com/epicenter/2010/01/facebook-email>

32 <http://www.econtentmag.com/Articles/News/News-Item/Facebook-Launches-Fellowship-Program-60645.htm>

33 <www.gao.gov/new.items/d09759t.pdf>, page 12.

34 Federal Trade Commission, Identity Theft Survey Report, 2006, Page 4, <http://www.ftc.gov/os/2007/ 11/SynovateFinalReportIDTheft2006.pdf>

35 <www.nytimes.com/2006/08/09/technology/09aol.html ?_r=1&scp=1&sq=aol %20searcher&st=cse >

36 <www.cs.utexas.edu/~shmat/shmat_netflix-prelim.pdf >

37 <www.wired.com/images_blogs/threatlevel/2009/12/doe-v-netflix.pdf >

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Pour citer cet article

Référence électronique

Marie-Andrée Weiss, « Est-il légal de demeurer anonyme sur Internet selon le droit des États-Unis ? », Terminal [En ligne], 105 | 2010, mis en ligne le 25 mai 2018, consulté le 18 octobre 2019. URL : http://journals.openedition.org/terminal/1859 ; DOI : 10.4000/terminal.1859

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