• 1 Voir la loi Dadvsi du 1er août 2006.
• 2 Voir le projet de loi« favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet n, aupa (...)
• 3 Pour une explication de cette définition voir notre thèse Les œuvres libres, Montpellier 2006.

1À l’ heure où les solutions se multiplient pour lutter contre le téléchargement illégal telles que les mesures techniques1 , le tatouage des œuvres ou, encore, la riposte graduée2, certains auteurs décident de mettre à la disposition de tous, leurs créations. Ces mises à disposition prennent de multiples formes. Elles peuvent aller de la circulation sans contrainte de l’œuvre jusqu’à permettre sa modification. L’hypothèse la plus originale, qui retiendra ici notre attention, est celle où l’auteur offre au public toutes ces possibilités à la fois. De sorte que, par œuvre libre, il faut entendre l’œuvre en perpétuelle évolution et à pluralité d’auteurs du fait qu’il soit possible pour tous de la copier, la diffuser et de la modifier sans autres restrictions que celles nécessaires pour garantir ces libertés3

• 4 Larousse v0 liberté .

2Le choix de l’expression « œuvre libre » plutôt qu’ « œuvre ouverte », « œuvre évolutive » ou encore « collaborative » n’est pas anodin. Certes, l’expression est en premier lieu la traduction de free work utilisée par les défenseurs du mouvement du libre aux États-Unis. Mais plus encore, ce choix se justifie par des raisons de fond. En effet , l’emploi du mot libre, au sens étymologique du terme latin lihertas, soit l’état d’une personne qui n’est pas soumise à la servitude4, convient à plus d’un titre : la référence faite à la liberté souligne d’une part, l’objectif recherché qui est de permettre au public de faire circuler et évoluer l’œuvre sans restriction, et d’autre part la volonté de l’auteur de prendre la liberté d’abolir les entraves à l’accès à son œuvre organisées par le droit d’auteur.

• 5 Article L. 111-1 du Code de la propriété intellectue lle.
• 6 Articles L. 131-2 du Code de la propriété intellectuelle.

3La question qui se pose alors est de savoir si l’auteur a la liberté de partager la jouissance de son œuvre alors que le droit lui octroie un droit exclusif. Ce point est discuté dans la mesure où la catégorie d’œuvre libre heurte les conception s traditionnelles d’œuvre et d’auteur telles quelles ont été retenues lors de l’élaboration du droit d’ auteur français. En effet, l’étude du régime de protection par le droit d’auteur révèle qu’il a été conçu pour des œuvres figées (voire quasi intangibles en raison de la protection de leur intégrité5 par un droit moral inaliénable) et pour un auteur solitaire (les cas des œuvres plurales étant définis strictement6 et à ce titre faisant figure d’exception). Il ne fait pas de doute que le législateur n’a jamais prévu le cas où l’œuvre pourrait être évolutive au gré de modifications spontanées d’une multitude de personnes. Aussi , n’est-il pas étonnant de trouver de nombreuses dispositions du droit d’auteur qui invalident les autorisations pour tous de la part de l’auteur à copier, diffuser et modifier son œuvre.

• 7 F. Terré, « Sur la notion de liberté et droits fondamentaux » , in Liberté et droits fondamentaux, (...)
• 8 L. Favoreu, « Universalité des droits fondamentaux et diversité culturelle » in L’Effectivité des d (...)

5En effet, les libertés fondamentales ont pour fonction de protéger contre le pouvoir exécutif mais aussi contre le pouvoir législatif. Elles trouvent leurs sources dans la loi mais surtout dans la Constitution ou dans des textes internationaux ou supra nationaux7. Enfin, la protection des droits aux libertés fondamentales est assurée non plus seulement par les juges ordinaires, mais aussi par les juges constitutionnels et même les juges internationaux8

• 9 Le premier article du Code de la propriété intellectuelle (a. L. 111_1) dispose en effet que« L’aut (...)

7Le droit d’auteur, on le sait, appréhende la création comme l’affaire, en principe, d’un seul auteur9. De plus, l’œuvre de l’esprit faisant l’objet de protection par le droit d’auteur est figée. Or, l’œuvre libre est, au contraire, une œuvre dynamique à laquelle contribue un nombre indéterminé et ouvert de personnes. Il s’agit donc d’un mode de création qui sort des modèles consacrés par le droit. Dès lors que l’on propose une action sortant des schémas légaux sa légalité est en question. Il n’est, en effet pas certain que l’auteur puisse valablement détacher l’ œuvre de sa personne au point de la laisser évoluer au gré d’interventions d’inconnus. À cela, il est tentant d’objecter que, si la liberté de créer existe, alors existe pour l’auteur la liberté de concevoir son œuvre comme inachevée et modifiable par d’autres et donc d’envisager un mode de création non prévu par le législateur, à savoir, en l’espèce, un mode de création qui ouvre aux tiers la liberté de participer par la suite à l’évolution de l’ œuvre en question. Pour autant, il n’est pas certain que l’au- teur et les tiers puissent se prévaloir d’une telle liberté. Encore faut-il vérifier la reconnaissance du statut fondamental de la liberté de créer puis, d’envisager sa portée au regard de l’œuvre libre.

• 10 t:article 27 énonce que« chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant (...)

8La liberté de créer n’est pas visée en tant que liberté fondamentale dans les grands textes que sont la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, les Préambules de la Constitution de 1946 et 1958, ou la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950. Seul le droit à la protection de sa création est expressément exprimé par la Déclaration universelle des droits de l’homme de 194810.

• 11 D. Cahen, ’ « La liberté de créer’ » , in Liberté et droits fondamentaux, op. cil, p.441 : Bron2□, (...)
• 12 ibid.
• 13 « Ceux qui créent, interprètent, diffusent, ou exposent une œuvre d’art contribuent à J’échange d’i (...)
• 14 Article 19§2 : « Toute personne a droit à la liberté d’expression ; ce droit comprend la liberté de(...)
• 15 Voir notamment les articles 10 et 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789,(...)
• 16 Sans totalement se c□nl□ndre avec ces deux libertés . « En résumé, la liberté de créer s’insère ent (...)

9Toutefois, si l’on retient que créer c’est.faire nu réaliser quelque chose qui n’existait pas encnre11 , la liberté de créer suppose donc la liberté d’opinion et la liberté d’ expression12 selon la Cour européenne des droits de l’homme13 et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques14. Or, tant la liberté d’expression que celle d’opinion ont été élevées au rang de droits fondamentaux15 . Ainsi, la liberté de créer aurait un caractère fondamental du fait qu’elle relève non seulement de la liberté d’opinion (car il faut être libre de penser pour créer), mais aussi de la liberté d’expression (car il faut pouvoir être libre de communiquer sa création)16.

• 17 On pensera notamment au droit au respect de la vie privée, de la dignité humaine, et aux droits int (...)
• 18 Article L. 121-1 du Code de la propriété intellectuelle.

10Admettre qu’une œuvre puisse être modifiable par tous heurte les règles d’ordre public du droit d’auteur et notamment la règle de l’inaliénabilité du droit moral. En effet, chacun est libre de créer tant qu’il ne porte pas atteinte à certains droits17 notamment le droit moral de l’auteur. Or le législateur a souhaité protéger l’auteur contre lui-même en déclarant ce droit inaliénable, perpétuel et imprescriptible18 si bien que l’auteur ne peut valablement s’en dessaisir ou le perdre en ne l’exerçant pas. De plus, ce droit perdure après sa mort. Dès lors, la volonté d’un auteur de permettre à quiconque de modifier son œuvre est sans portée juridique et, par conséquent, les tiers, en répondant à l’appel de l’auteur, deviennent nécessairement contrefacteurs.

• 19 Voir en ce sens également l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1798 (...)

12Si cet état de droit peut laisser perplexe les pourfendeurs de la liberté, elle se comprend dès lors que l’on conçoit qu’aucune liberté ne peut être absolue sauf à être inégalitaire comme l’énonce le fameux adage« la liherté des uns s’arrête où commence celle des autres »19. Par ailleurs, la liberté trouve ses limites dans la préservation des droits fondamentaux dont fait partie la protection de l’auteur au point que l’auteur lui-même ne peut y renoncer. Il y a là certes un paternalisme à protéger l’auteur contre lui-même qui amène à se demander s’il ne serait pas possible d’admettre que l’auteur connaisse une certaine autonomie lui permettant de décider de rendre son œuvre libre à condition qu’il ait conscience de la portée de son acte. Cette dernière proposition renvoie à la question du lien entre les œuvres libres et la liberté contractuelle.

• 20 M.-L. Mathieu-lzorche, « La liberté de créer » , in Libertés et droits fondamentaux, op.cit., p. 69 (...)
• 21 Article 1134 al. 1 du Cade civil.

13La liberté contractuelle serait la reconnaissance que « la volonté de l’homme est autonome en ce sens qu’elle est juridiquement apte à engendrer ses propres normes »20. Selon cette première considération, on peut énoncer l’idée que moins il y a de normes positives et plus l’autonomie de la volonté est nécessaire pour régler les rapports sociaux entre les personnes. Inversement, plus le droit est développé, moins il est utile que les personnes engendrent elles-mêmes des normes. Enfin, plus la loi générale est complète, et plus elle tendra à instaurer un système juridique aux fins d’harmoniser les liens sociaux et de ce fait, encadrer les effets de l’autonomie de la volonté. La loi limite alors la liberté contractuelle au nom d’un intérêt général supérieur à l’intérêt particulier. C’est à cette dernière situation que correspond notre système juridique tel que le rappelle la règle « les rnnventions légalement formées , tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »21.. Dans ce contexte, peut-on se prévaloir de la liberté contractuelle pour rendre une œuvre libre ? Avant de répondre à cette interrogation encore faut-il préciser la place accordée à la liberté contractuelle dans notre ordre juridique .

• 22 1M.-L. Mathieu-l2arche, ap. cit.
• 23 ibid.
• 24 ibid.
• 25 ibid.
• 26 Le Conseil, par une décision du 19 décembre 2000, a déclaré que la mesure critiquée« inspirée par d (...)
• 27 Vair, par exemple la décision du Conseil constitutionnel relative à la lai aménageant les 35 heures(...)

14La liberté contractuelle renvoie a priori à la notion de contrat, c’est-à-dire à la rencontre de volontés s’unissant pour créer une ou plusieurs obligations. « La liberté contractuelle serait dnnc la liberté de limiter sa liberté en se liant par un engagement »22. Tl n’y a là qu’apparente contradiction entre le fait d’être libre et le fait de se lier, car c’est bien la liberté qui pennet de choisir de se contraindre23. Ce rappel conduit à se demander s’il est possible de s’engager unilatéralement et dans quelle mesure est-on libre de faire des actes juridiques. Si la liberté contractuelle consiste à avoir la liberté de se lier, rien ne devrait s’opposer à ce qu’une personne ait la liberté de s’obliger unilatéralement. Le fondement serait donc l’autonomie de la volonté qui serait« l’aptitude à se gouvemer par ses pmpres nnrmes »24. Elle consisterait à s’obliger soi-même et par conséquent , à respecter cet engagement sous peine de contredire sa propre volonté25. . L’autonomie de la volonté suppose qu’il y ait un consentement libre et éclairé. C’est un aspect également essentiel pour admettre que l’auteur s’engage à rendre son œuvre libre. Ainsi définie, la liberté contractuelle ne s’est vue reconnaître une valeur constitutionnelle qu’à partir de 2000 par le Conseil constitutionnel26. Néanmoins, cette nonne s’efface bien souvent devant des intérêts jugés supérieurs27 conduisant à la qualifier de valeur constitutionnelle de<< second rang », c’est-à-dire en retrait par rapport à d’autres.

• 28 Ph. Terneyre, La liberté contractuelle est-elle un droit fondamental ? Le point de vue constitution (...)
• 29 CE 27 avril 1998, Cornette de Saint Cyr,. RF□ adm. 1998, p. 640 : AJDA 1998, p. 831, cancl. Maugüé.
• 30 CE 29 janvier 1998, Sté Borg Warner préc ., s’agissant des collectivités locales, CE 20 mars 2000, (...)

15Dans ces conditions, seules des immixtions législatives manifestement excessives pourraient être considérées comme des dénaturations de la liberté contractuelle susceptibles d’être déclarées non conformes à la Constitution28. Il faut à cet égard souligner que le Conseil d’État a admis que la liberté contractuelle constituait un principe général du droit aussi bien pour ce qui concerne les personnes privées29 que pour les personnes publiques30.

• 31 Voir en particulier la règle énoncée à l’article 131-3 du Code de propriété intellectuelle.

18Ce type d’engagement est aujourd’hui bien connu sous le nom de licences libres. S’il paraît pertinent pour l’auteur d’organiser contractuellement ce mode contributif de création en l’absence de toute disposition légale l’évoquant, il se heurte néanmoins nécessairement aux dispositions d’ordre public en ce domaine, à savoir, celles relatives au formalisme des cessions en droit d’ auteur31 et au droit moral. Or la liberté contractuelle trouve ses limites en de telles règles.

• 32 Notamment C. Ducoin, « Essai d’une théorie générale de la renonciation en droit civil » , thèse, Ly (...)

19L’autre démarche consiste, pour l’auteur, à renoncer à ses droits en vue de rendre son œuvre libre. Les auteurs s’accordent en effet pour considérer qu’au-delà des cas particuliers de renonciation prévus par le droit, il existe un droit général de renoncer32. La renonciation consiste en un acte de volonté unilatéral abdicatif de droit. Du fait de son caractère irrévocable, l’auteur d’une œuvre de l’esprit, serait lié par cet acte sans que d’autres manifestations de volonté soient nécessaires, la renonciation serait donc en principe parfaite. Celle-ci aurait alors pour effet d’extraire le droit abdiqué de son patrimoine, la renonciation ayant pour effet d’éteindre le droit au profit du renonçant. Les droits ainsi éteints, l’œuvre basculerait dans le domaine public, et par conséquent, elle pourrait être utilisée librement et gratuitement. Pour autant, il n’est pas certain que l’on puisse considérer qu’une œuvre du domaine public soit qualifiable de libre et ceci pour plusieurs raisons.

• 33 ln Libertés et droits fondamentaux, op.cil. , 675.
• 34 Voir l’article 2 : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels (...)
• 35 Voir son article 17 : « 1. Toute personne, aussi bien seule qu’en collectivité, a droit à la propri (...)
• 36 Voir l’article 1 du Protocole additionnel de 1952 : « Toute personne physique ou morale a droit au (...)

21Pourquoi parler de propriété dans un développement relatif aux libertés et de surcroît fondamentales ? En effet, comme le souligne très justement le professeur Libchaber dans son article La prnpriété, dmitfnndamental : « Les dmits fnndamentaux intéressent avant tnut l’être et nnn l’avnir, il ne s’a{ ;it dnnc pas d’un droit de l’hnmme »33, l’auteur poursuit en soulignant que la propriété est perçue le plus souvent comme événement de nature social et de ce fait, elle n’a pas a priori d’existence antérieurement à la société : c’est parce qu’il existe une société qu’elle peut exister. Et pourtant, les textes proclamant les droits de l’homme reconnaissent la propriété parmi les libertés fondamentales : tel est le cas de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen34, de la Déclaration universelle des droits de l’homme de 194835 et de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’ homme36.

• 37 Voir en ce sens les décisions du Conseil constitutionnel relatives aux nationalisations : décision (...)
• 38 Voir la décision du Conseil constitutionnel relative au droit au logement: décision n° 98-403 du 29(...)

22Néanmoins, ce droit pâlit devant des intérêts supérieurs comme la nécessité de promouvoir la croissance, combattre le chômage37, ou le droit au logement38. En tout état de cause, à l’instar de toute liberté même fondamentale,

• 39 En ce sens, R. Libchaber, La propriété, droit fondamental, op.cit.

24On assiste en réalité à un double mouvement  : d’un côté se multiplient les limitations au droit de propriété et de l’autre, s’étend le champ du domaine appropriable avec en particulier la propriété des biens immatériels. La question est particulièrement sensible dans le domaine de l’appropriation des produits, puis des éléments du corps humain puisqu’elle conduit à troubler la distinction entre la personne et les choses39. Aujourd’hui, une partie de la doctrine considère que la distinction entre droit de propriété et droit de la personnalité n’a pas de sens et que tout est propriété, mais certaines propriétés sont amputées d’une partie de leurs utilités. Suivant ce courant, la propriété serait unique sur le plan de la notion et son régime s’adapterait selon les biens sur lesquels elle porte. Ce débat ne saurait être tranché ici tant il est complexe mais il permet de mettre en lumière l’évolution que connaît actuellement la théorie de la propriété.

• 40 Article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

25Cette évolution se manifeste notamment par la percée de la notion de propriété collective au côté de la propriété individuelle. En effet, depuis l’annonce de la propriété en tant que droit sacré40, celle-ci a été envisagée comme un rapport d’exclusivité entre une personne et une chose. Ce schéma a été transposé tel quel lorsque ce sont plusieurs personnes qui disposent d’un droit de propriété sur un même bien : que ce soit l’indivision, la copropriété ou encore la notion de personne morale, il s’agit toujours d’un rapport d’exclusivité entre une personne (physique ou morale) et un bien, les droits de chacun étant exclusifs et donc opposables aux autres (c’est le cas pour la copropriété et l’indivision). Par opposition, la propriété collective consiste en l’absence d’exclusivité entre les personnes qui partagent la jouissance d’un même bien.

• 41 Chardeaux, M.-A., Les choses communes, Paris 1, 2004 ; S. Carre, L’intérêt du public en droit d’aut (...)
• 42 S. Choisy, Le domaine public en droit d’auteur, Litec, 2002.

26L’idée n’est pas neuve mais avait été quelque peu esquivée par le mouvement individualiste. Elle tend à revenir sur le devant de la scène comme en témoignent, dans une certaine mesure, le regain d’intérêt et le dépoussiérage récent de la notion romaine de chose commune inscrite dans le Code civil pour être finalement oubliée41. . En effet, les choses communes sont définies à l’article 714 comme « des chnses qui n’appartiennent à persnnne et dnnt l’usage est cnmmun à tnus ». Longtemps cantonnée à l’eau, l’air ou le feu jugés en pratique inappropriables, le renouveau de la notion conduit, au contraire, à l’élargir à toute chose dont la jouissance commune ne résulte pas de leur nature mais de la volonté. C’est à partir de cette théorie qu’il a été proposé de qualifier les œuvres tombées dans le domaine public de choses communes42 du fait que, les œuvres tombées dans le domaine public ne sont plus assujetties au monopole de l’auteur, si bien que tout un chacun peut en jouir librement et gratuitement. Cependant, il ne peut s’agir pour autant d’une propriété collective dans la mesure où tout rapport d’exclusivité entre les membres qui jouissent de l’œuvre n’est pas écarté. En effet, il est toujours possible de reconstituer une appropriation de ces œuvres en déposant l’une d’elle comme marque par exemple. L’appropriation privée n’est alors que partielle ce qui est considéré, par la doctrine majoritaire, comme étant conforme à la notion de chose commune selon l’idée que l’usage par tous s’oppose à une appropriation totale mais non à une appropriation partielle . De ce fait, ce courant doctrinal a considérablement limité la portée de la notion de chose commune en tant que chose susceptible d’être disponible pour tous. Le succès d’une telle analyse tient certainement au fait qu’elle est conforme à la conception classique de la propriété car elle permet de réintroduire la propriété individuelle dans une notion qui, apparemment, l’excluait au départ. Tel n’est pas le cas de la propriété collective qui consiste en un rapport sur un bien non exclusif entre les membres d’une communauté dont la composition pourrait varier librement.

• 43 Voir le parallèle avec le développement du droit de l’ environnement in Les œuvres libres, op.cil.

28On voit par ces quelques lignes que l’expression « œuvre libre » est pertinente compte tenu des liens entre cette notion et les libertés fondamentales. Par ailleurs, au regard de la liberté de créer on ne peut qu’être interpellé par les obstacles du droit à la reconnaissance d’un nouveau mode de création. Ces obstacles demeurent quand on envisage l’organisation de ce mode de création à partir de la liberté contractuelle. Pour autant, la légitimité légale de l’œuvre libre pour servir sa légitimité tout court émerge dans le sillage de la propriété collective . L’évolution de la conception de la propriété, ainsi que l’émergence de l’œuvre libre, marquent les changements qui s’opèrent au sein de la perception que l’on a de notre rapport avec les biens. Elles traduisent, nous semble-t-il, une prise de conscience quant à la nécessité de gérer en commun certains domaines43. N’est-ce pas là ce qu’on appelle l’intelligence collective ?