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Tolérer et Punir. La séparation du péché et du crime est-elle une manifestation de la tolérance ecclésiastique ?

Arnaud de Solminihac

Résumés

Le discours des canonistes sur les sanctions illustre une forme sous-estimée d’acceptation de l’altérité au nom de la charité. Il y a bien une tolérance ecclésiastique qui conduit le magistère à limiter le champ de la normativité pénale pour des raisons théologiques et pastorales. Le travail de distinction du péché et du crime, bien connu des canonistes, est justifié moins par un recours à des décrétales ou des décisions des conciles que par un retour aux discours des Pères de l’Église. La définition du droit canonique moderne de la notion de crime prend directement racine dans un texte d’Augustin. Issue de la querelle donatiste, il est question, selon cette approche, de tolérer l’ivraie.

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Texte intégral

  • 1 Lc, 12-2
  • 2  L’opposition entre juridiction civile et tribunal de l’inquisition est déjà relevée par Hobbes, (...)

1Sans discuter les origines modernes de notre conception de la tolérance, Paul Ricoeur soulignait que l’acceptation de l’altérité devait, pour résister aux secousses du temps, être pensée à partir de traditions plus anciennes et notamment à partir des ressources propres du christianisme [Ricoeur 1988, p. 428]. Il s’agira ici de penser la tolérance non pas comme l’idée de l’acceptation de la pluralité des doctrines, mais comme celle du refus de sanctionner une action sans en contester le caractère mauvais. Dans ce domaine, la tension entre la douceur exigée par la charité et la sévérité requise par la conversion est particulièrement forte dans les évangiles. L’invitation du Christ à tolérer l’ivraie pour le salut de toute l’Église, qui induit une forme de tolérance sur le plan pénal et institutionnel, est bien forcée de s’accorder avec l’autre commandement en faveur de la correction du pécheur et du dévoilement de ce qui est caché1. Cette perspective paradoxale traverse l’histoire du droit canonique. Les tribunaux d’inquisition, juridiction ecclésiastique d’exception supprimée dans le royaume de France au xve siècle à laquelle l’esprit commun associe volontiers les juridictions ecclésiastiques, ont dès les xviie et xviiie siècles été érigés par les Lumières pénales en modèle paradigmatique de l’intolérance judiciaire2. Leur vice fondamental, dit Montesquieu, est d’avoir été conçus « sur l’idée du tribunal de la pénitence chrétienne » (EL. XXVI, 12). Comme il le dit :

La justice humaine, qui ne voit que les actions, n’a qu’un pacte avec les hommes, qui est celui de l’innocence ; la justice divine, qui voit les pensées, en a deux, celui de l’innocence et celui du repentir (EL. XXVI, 12).

2Au lieu de se contenter de déterminer sobrement les actions coupables, l’inquisiteur a voulu révéler les fautes les plus intimes. Plutôt que de sanctionner une action antisociale, il a voulu convertir, en conduisant l’homme à la résipiscence pour transformer l’âme. Le recours à la confessio, qui n’est pas sans lien avec la démarche de la pénitence, et les secrets qui entourent cette procédure, notamment l’acceptation des témoins anonymes, semblent abonder en effet dans le sens d’une confusion de ces poursuites avec le sacrement de confession [Guillas 2019]. Or, pour Montesquieu, la justice séculière ne doit pas être construite sur des maximes similaires à celles des « tribunaux qui regardent l’autre vie » (EL. XXVI, 11). La confiance de la justice en elle-même risquerait en effet de la conduire à suivre la logique de dévoilement total aux dépens de la liberté des individus.

  • 3 La tension instituée entre la visibilité des actions scandaleuses et l’obscurité des intentions ou (...)

3Paradoxalement, pour s’en prendre vivement à l’inquisition, Montesquieu s’appuie sur une distinction thématisée de longue date par les canonistes : l’opposition entre les crimes extérieurs et les simples péchés3. La liberté suppose en effet selon lui que l’on « décriminalise les offenses à l’intérieur d’une sphère protégée de choix et de préférences personnels » [Carrithers 1996, p. 46]. Le respect pour ce qui est – par nature – caché ou ce qui doit le rester permet de penser une justice modérée quant à ses moyens d’enquête et scrupuleuse dans la détermination des critères de mise en accusation. Pour que « les lois criminelles tirent chaque peine de la nature particulière du crime », il faut établir une séparation nette entre ceux qui « choquent la tranquillité des citoyens ou leur sûreté » (EL. XII, 4) et ce qui se passe « entre l’homme et Dieu, qui sait le temps de ses vengeances » (EL. XXV, 14). Les lois de la religion inhérentes au christianisme induisent un certain traitement du mal. Les lois civiles ne devant pas suppléer, par leur violence, à l’action divine, elles doivent être plus douces qu’ailleurs. Le report du châtiment du vice induit donc de ne sanctionner que les crimes, les « lésions de police », les atteintes à la sûreté des citoyens et du gouvernement (EL. XII, 4).

4L’étroite association entre le regnum et le sacerdotium dans la chrétienté médiévale impliquait la poursuite des comportements condamnés par la révélation chrétienne (blasphème, sorcellerie, hérésie, abominations inventoriées par la Bible, etc.) [Carbasse 2014, p. 20]. Toutes les fautes individuelles étaient vues comme ayant des effets sur l’ensemble du corps indistinctement ecclésial et politique. Pour les clercs, il s’agissait de conduire l’âme (regimen animorum) par la persuasion ou la discipline en direction de buts définis par l’Église. Ce gouvernement du corps et de l’esprit n’a pas empêché la définition des notions de crime (crimen) et de délit (delictum), distincts du péché, comportement moral relevant davantage de la moralité privée. L’histoire, déjà bien étudiée, de la séparation des fors judiciaire et pénitentiel montre ainsi que dès le xiie siècle, le crime doit être compris comme un attentat à l’intérêt public [Kuttner 1936, p. 225-246 ; Metz 1961, p. 83-116 ; Fraher 1984, p. 577-595 ; Kéry 2006 ; Leyte 2009, p. 685-694, etc.].

  • 4 Albertus Gandinus, Tractatus de maleficiis, éd. H. Kantorowicz, t. ii., Die Theorie. Kritische Aus (...)

5La redécouverte du droit romain ne permet pas d’expliquer à elle seule ce mouvement. Les canonistes comme les civilistes ne peuvent y puiser une catégorie générale de délit public. Y compris dans son dernier état, le droit pénal des romains n’est pas conçu abstraitement comme un « tout », dès lors qu’il n’a pas proposé de concept unique de l’infraction, divisée entre délits publics et privés [Rivière 2021, p. 13]. Les jurisconsultes romains n’ont ainsi livré que peu de définitions générales et abstraites. Pour désigner une infraction pénale, les juristes médiévaux usent quant à eux de termes multiples, non seulement delictum et crimina, mais aussi scelus et maleficium, sans opérer de véritables distinctions conceptuelles [Prodi 2000, p. 42, Lefebvre-Teillard 2011, 2012]. Nonobstant ce flottement terminologique, certaines définitions unifiées de l’infraction apparaissent progressivement pour plusieurs raisons pratiques. Dans la première lettre à Timothée, Paul relève ainsi que les diacres doivent n’avoir commis aucun crime (nullum crimen habentes) (1 Tm, 3, 10). Dans son épître à Tite, il considère que l’évêque doit remplir la même condition (sine crimine esse) (Ti 1, 7). La compilation de Gratien retient donc que la nature pénale d’une faute conditionne l’éligibilité des personnes aux fonctions épiscopales (D. 25, c. 6 ; D. 81 c. 1). La définition de la notion de crime est aussi décisive en ce qu’elle a permis de dégager plus clairement le domaine de la responsabilité pénale. Ce travail de « distinction du juge et du confesseur » issu des progrès de la science canonique a fait qu’à partir de la deuxième moitié du xiie siècle, « le droit de punir de l’Église repose […] non sur la violation d’un commandement divin [comme le simple péché] mais sur l’atteinte que porte le crime à l’intérêt de l’Église, bientôt assimilé à l’intérêt public » [Eckert 2011]. Le juge lombard Alberto de Gandino († 1301) définit lui aussi le délit non plus par un détour par la notion de péché, mais comme une offense à la res publica. Les délinquants sont ceux « qui offensent le bien commun de la cité4 ». Dans l’esprit de nombreux juristes de la fin du Moyen Âge, il semble ainsi établi que le pouvoir coercitif du magistrat ne doit pas être fondé sur le non-respect d’un commandement religieux, mais sur la préservation de l’intérêt public attaqué. Ce mouvement soulève une question. Cette « autonomisation progressive de la sphère pénale » vis-à-vis de la pénitence [Fossier 2022] procède-t-elle d’une logique de tolérance, au sens où elle semblerait permettre le déploiement d’un certain pluralisme par l’admission de comportements discrètement antagonistes ? Si l’infraction pénale doit prendre principalement en considération les intérêts de la cité terrestre, peut-on parler comme l’ont fait certains, d’une simple « dépénalisation du péché » [Némo 1998, p. 878] ?

6Si l’on peut voir dans le travail des canonistes une manifestation éminente de la tolérance ecclésiastique, elle part de présupposés distincts de ceux des modernes dans leur conception de la tolérance civile. En effet, les canonistes médiévaux ne souhaitent en rien consacrer un for interne inviolable (cette notion est en elle-même anachronique au xiie siècle [Fossier 2022, Beaulande-Barraud 2019, p. 39]). Loin de vouloir relâcher la discipline, ces derniers, qui ne sont pas des libéraux avant la lettre, entendent rechercher des moyens très concrets de réprimer et corriger les mœurs du troupeau d’une manière plus efficace. S’il existe une tolérance, elle a un fondement essentiellement pragmatique (c’est d’ailleurs pour cela qu’elle se distingue de l’idée contemporaine de tolérance, qui induit une valorisation de comportements non conformes aux habitudes majoritaires). Dans le contexte des xiie et xiiie siècles, la fixation des contours du champ de la responsabilité pénale continue de s’ancrer dans le passé et dans un recours constant aux Pères, spécialement Grégoire le Grand et Augustin. Le recours aux Écritures comprises au travers des œuvres des Pères latins fournit un socle essentiel à la réflexion des canonistes médiévaux qui usent volontiers de ces autorités éminentes pour se distinguer des juristes séculiers [Gaudemet 1994, p. 3-13]. Évidemment, dans un contexte dans lequel les autorités théologiques et magistérielles prolifèrent, il est périlleux de relever l’influence décisive d’un seul auteur [Wawrykow 2005, p. 1297]. Gratien et Yves de Chartres († 1115) se distinguent toutefois par leur important recours à Augustin, dont l’autorité est particulièrement grande dans la pensée politique médiévale. Grégoire le Grand explique ainsi les raisons du partage entre ce qui doit être toléré et ce qui doit être poursuivi. On trouve chez ces auteurs les deux grands motifs de cette tolérance : éviter un plus grand mal et rechercher un plus grand bien.

7Le retour sur les textes abondamment mobilisés par Gratien et ses commentateurs permet d’éclairer les motifs ayant conduit à établir une savante hiérarchisation du mal et des sanctions. Le renvoi des fautes occultes devant le tribunal de la pénitence repose ainsi sur le constat ancien selon lequel la prolifération de la sanction publique, en plus d’être injuste, est surtout contre-productive. Il ne s’agit pas d’instituer une autorité politique au-delà de toutes les conceptions du bien mais d’orienter la répression vers les actes qui, à leurs yeux, opèrent une destruction plus forte du corps social.

Premier motif de la tolérance ecclésiastique : l’opacité du monde humain

  • 5 Ce qui n’empêche pas Augustin de soulever les injustices de l’ordre politique. À la suite d’autres (...)

8En premier lieu, la tolérance n’est pas le produit d’une théorie politique mais d’une exégèse biblique. Selon Augustin, elle résulte en premier lieu de la condition historique de l’homme, qui exige d’accepter l’imperfection pour laisser croître en même temps le bon grain et l’ivraie. Parler d’une tolérance augustinienne peut sembler contre-intuitif tant il fut considéré comme le père d’un augustinisme politique, c’est-à-dire d’une tendance à écraser toute vie politique sous un ordre surnaturel et tout droit sous des règles morales. L’étendue de l’œuvre du philosophe et ancien avocat ne se prête toutefois pas à des conclusions univoques. Relatifs « aux conditions variables de son temps », ses écrits ont pu se prêter à des interprétations diverses, voire contradictoires [Gilson 2005, p. 74]. Aujourd’hui, la thèse qui ferait de l’évêque d’Hippone le fondateur d’un ordre politique structuré uniquement par les impératifs du salut, sans respect pour les finalités naturelles de la cité, n’en finit d’ailleurs pas de mourir [Lubac 1984 ; Beyer de Ryke 1999 ; Dufal 2008 ; Cambronne 2008 ; Salamito 2021]. En réalité, la pensée d’Augustin sur l’Église, le monde humain et l’histoire est profondément structurée par la parabole du bon grain et de l’ivraie [Marrou 1978, p. 415]. L’accent est mis sur le fait que les deux cités « s’enlacent et se confondent dans le siècle » (in hoc saeculo invicemque permixtae) (C.D. I, 35). Il n’y a pas ici-bas de face-à-face entre une société parfaite et un monde humain corrompu5.

  • 6 Cyprien de Carthage, A Donat et La vertu de patience, Lyon, Sources chrétiennes, 1982, p. 218.
  • 7 Augustin, Commentaire sur l’Évangile de Jean, 50.
  • 8 Ibid.
  • 9 Augustin loue les lois impériales réprimant les sacrifices païens [A Vincent de Cartenne, Lettre 9 (...)

9La perspective augustinienne n’induit pas spécialement de tendance théocratique. Au contraire, l’insistance sur l’opacité de l’homme à lui-même, à ses semblables et donc à tout l’ordre humain est sans doute à la racine d’une certaine « tolérance ». Le champ sémantique de la tolérance (tolerantia, tolerare, qui partage une origine commune avec le verbe tollere), valorisée sur le plan individuel dans un contexte stoïcien, prend donc une dimension sociale dans des écrits chrétiens de la seconde moitié du iiie siècle [Aragione 2019]. À l’instar de la patientia, Cyprien de Carthage présente la tolerancia comme une vertu nécessaire à la paix, aux liens ecclésiaux et au « maintien et à la consolidation de l’unité6 ». Pour Augustin, la tolerantia devient un concept relationnel, la condition de la paix et « une vertu sociale fondamentale7 » [Schreiner 1998, p. 335-389]. Elle n’est alors plus simplement un pur synonyme d’endurance virile, pour ne pas dire stoïcienne, de l’homme au-dessus des passions, ou d’acceptation stérile de la souffrance, mais est vue comme la condition d’un bien collectif8. Évidemment, pour l’évêque d’Hippone, l’usage du vocable de tolérance comporte un sens plus précis que pour les modernes. Il n’implique pas la neutralité morale du pouvoir politique ou la valorisation de la pluralité des doctrines contraires [Van Nuffelent 2018]9. Les conditions historiques changeant, pour les héritiers d’Augustin, « le problème des deux cités est devenu le problème des deux pouvoirs » [Gilson 1954, p. 80]. L’Église a été identifiée à la cité de Dieu, la cité terrestre trouvant son incarnation dans les royaumes d’ici-bas. Le thème augustinien du mélange nécessaire des deux cités ne disparaît toutefois pas pour autant. L’influence d’Augustin demeure ainsi palpable dans la Causae XXIII du décret de Gratien, qui porte sur les motifs de coercition légitime. Cette cause relative à la fameuse question de la guerre juste pose plus largement un cadre juridique concernant les moyens de faire régner la paix. Dans la question IV de cette cause, est posée la délicate question de savoir comment déterminer s’il est légitime de châtier un coupable. Augustin est explicitement cité dans 29 des 54 canons. Un passage de Contre Parménien, l’évêque donatiste de Carthage (361-392), repris partiellement par Gratien, est particulièrement éclairant :

  • 10 Augustin, Contra Parmenianum, iii, 2. Nous soulignons la partie citée par Gratien. Extrait égaleme (...)

Le Seigneur même ayant dit à ses serviteurs qui voulaient arracher l’ivraie (zizania) du milieu du froment : Laissez-les croître l’une et l’autre jusqu’au temps de la moisson, donna la raison qui le faisait parler ainsi en disant : de peur que vous n’arrachiez le bon grain en même temps (Mt, 13, 30), nous montrant assez par-là que, lorsqu’il n’y a rien de semblable à craindre et qu’on est bien assuré de la solidité du bon grain, c’est-à-dire, quand un crime est de notoriété publique, et qu’il apparait à tous exécrable, si bien que personne ne le défend, ou du moins qu’il n’a pas de défenseurs qui risquent de provoquer un schisme, que la rigueur de la discipline ne dorme pas, attendu que plus le soin de conserver la charité est grand, plus la répression du mal est efficace. C’est donc lorsque la masse de l’Église est étrangère au crime anathématisé que l’anathème peut être lancé sans danger pour la paix et pour l’unité et sans péril pour le bon grain10.

  • 11 Optat de Milève, Traité contre les donatistes, trad. M. Labrousse, Paris, Cerf, 1996, p. 221.
  • 12 Mt 13 47-48. Le filet du pécheur avant que l’on trie les poissons.
  • 13 Augustin, A Vincent de Cartenne, Lettre 93 chap. XII.
  • 14  C. 23, q. 4, c 14.
  • 15 C. 23, q. 4, c 15.
  • 16 Augustin, Sermons 10, 47 : « Modo ergo tempus separationis non est, sed tolerationis. »
  • 17 Grégoire le Grand, Morales sur Job, trad. M. Adriaen, Paris, Cerf, 2010, t. VI, p. 149.

10À l’époque d’Augustin, les dissensions entre certaines églises africaines et les autres églises portaient essentiellement sur des aspects disciplinaires. Parménien, successeur de Donat à l’évêché de Carthage entre 362 et 392, conditionnait la validité du sacrement à la dignité du ministre qui le dispensait. Pour les donatistes, il s’agissait de « délimiter fermement l’espace ecclésial » en dressant une « ligne de démarcation » entre « la sphère de la pureté et de la sainteté du monde du péché et de la souillure » [Markus 2005, p. 485], l’idée étant qu’il vaut mieux rompre avec les pécheurs plutôt que de prendre le risque d’être contaminé. S’appuyant habilement sur le théologien donatiste dissident Tyconius, Augustin réfute cette logique prophylactique qui conduit, selon lui, à dénaturer l’Église [Fredriksen 2005, p. 1433]. Il répond en relevant que Dieu a interdit de prétendre séparer le bon du méchant. Comme le disait avant lui Optat de Milève, « Personne ne peut s’arroger le pouvoir du jugement divin11 ». Outre la parabole du bon grain et de l’ivraie, celle du filet induit qu’il vaut mieux renoncer à sanctionner plutôt que prendre le risque de diviser l’Église12. Dans la lettre à Vincent de Cartenne, Augustin rappelle aussi que la correction au sein de l’Église n’est possible qu’à condition de ne pas rompre « les filets du Seigneur à cause des mauvais poissons qu’ils contiennent13 ». Pour lui, la préservation de la confusion provisoire entre les bons et les méchants demeure une condition de possibilité de la liberté. En insistant sur le fait que le péché est consubstantiel à la vie humaine et que personne ne peut usurper le jugement divin, il circonscrit le droit de punir de l’Église en décorrélant ses jugements de ceux de Dieu. Ce point est ressassé dans le Décret de Gratien, qui souligne le fait que « le bien et le mal ne pouvant jamais être complètement séparés dans cette vie14 », nécessairement « l’Eglise actuelle reçoit à la fois les bons et les mauvais15 » et enfin que suivant l’ordre du Christ, « l’heure n’est donc pas à la séparation, mais à la tolérance16 ». Le concept de tolérance tel qu’il se retrouve dans le Décret n’a pas de signification juridique définie mais revêt un sens large, synonyme de mansuétude, d’indulgence ou de clémence [Rossi 2019, p. 196]. Dans l’ignorance des desseins divins, la double croissance du bon grain et de l’ivraie n’est pas une option mais une nécessité inhérente au monde humain. Dans la mesure où seul Dieu peut discerner le bien du mal, certaines condamnations sont tout simplement impossibles à prononcer. Cette tolérance interne à l’Église procède fondamentalement de la nécessaire humilité de la justice humaine qui ne peut pas prétendre transformer la réalité [Prodi 2000, p. 42]. D’une manière générale, la perspective augustinienne conduit à souligner qu’il n’y a pas de société définitivement juste, « pas même l’Église, si l’on veut dire par là que l’amour juste de Dieu et du prochain y a été totalement réalisé » [Dodaro 2005, p. 837]. Grégoire Le Grand va encore plus loin en relevant que le gouvernement des hommes doit composer avec le Léviathan, la figure d’un mal nécessaire et souverain, indirectement au service de l’Église [Judic 2000]. Dans ses Morales sur Job, il relève par ailleurs que la correction est bien souvent inutile car la diffusion d’un mal entraine la formation d’une solidarité puissante entre ceux qui refusent la correction17.

Deuxième motif de la tolérance ecclésiastique : le maintien de l’unité

  • 18 C. 23, q. 4, c. 3 : Pro pace ecclesiae mali sunt tollerandi. « Mali tolerentur ex necessitate paci (...)
  • 19  Thème repris notamment par Alger de Liège : Alger de Liège, Liber de misericordia et justitia, cap (...)

11Paradoxalement, la tolérance n’est pas fondée sur une valorisation du pluralisme mais, au contraire, sur une insistance sur l’unité. L’acceptation d’écarts dans les pratiques est également liée à la mise au premier plan d’un bien social particulier, l’unité et la paix de l’Église, vue comme une condition de possibilité des autres biens18. Sur plan collectif, l’acceptation de l’ivraie est aussi érigée en condition de la vie commune puisque la tendance à désigner des ennemis multiplie les schismes. Comme Augustin, Gratien fait passer la sanction après le commandement de préserver la paix et l’unité de l’Église. Dans la question 4 du C. 23, il met en avant des arguments théologiques visant à éviter autant que possible les sanctions punitives ou expiatoires. Gratien s’appuie aussi sur le commentaire augustinien de l’Évangile de Saint Jean, qui remarque que le Christ a, dès le début, admis le voleur Judas parmi ses disciples19. Que voulait faire le Christ, sinon montrer que nous devions tolérer le mal pour ne pas diviser l’Église ? Un canon du décret reprend ainsi une sentence d’Augustin :

  • 20 C. 23, q. 4, c. 1 ; c. 2 ; c. 3 ; c. 4.

Toi, le bon, tolère le méchant. Car le Christ aussi, quand il a su qui était un voleur, il l’a toléré et l’a envoyé prêcher, et lui a donné l’Eucharistie avec les autres20.

  • 21 Augustin, De fide et Operibus, « Mali in Ecclesia sic tolerandi, ut non omittatur correptio et dis (...)

12Transcrit dans les termes du droit canon, ce texte induit que les fautes commises dans le secret par un chrétien et par un clerc ne justifient pas de sanction pénale : ni sa destitution, ni son excommunication. Mais cette tolérance n’est pas sans condition, et elle ne découle plus uniquement de l’opacité du monde humain. L’omniscience divine du Christ faisait qu’il avait évidemment la capacité de condamner son apôtre Judas. Pourtant, cet exemple montre qu’il n’y a pas de relativisme éthique dans cette tolérance. Il ne s’agit pas d’un aveuglement face au mal, car le Christ avait évidemment une conscience aiguë de celui commis par Judas. Elle se rattache plutôt à un renoncement à utiliser les instruments du droit pénal traditionnel au profit d’autres voies et moyens pour traiter ce mal, comme l’enseignement, le conseil et la correction. La correctio, c’est-à-dire la possibilité de reprendre l’action d’autrui et de discipliner un comportement, passe non plus par la crainte et la contrainte des peines mais par l’autorité21.

13Ainsi, paradoxalement, la tolérance est possible parce que d’autres modes de correction se généralisent pour corriger le mal. Du côté du fidèle, la définition du champ judiciaire va précisément de pair avec l’institution d’un nouveau tribunal, celui du sacrement pénitence (Beaulande-Barraud 2019, p. 25). Il n’y a donc pas à proprement parler de dépénalisation, mais en un sens le développement d’une nouvelle forme de pénalité inédite et de publicisation de la faute (Bériou 1984, p. 42). Du côté de la communauté, l’acceptation de la proximité physique avec le mal est accompagnée d’une invitation à prendre spirituellement ses distances avec celui-ci [Kéry 2006, p. 270 ; Barbaini 1968, p. 228-260].

14Bien comprise, cette tolérance ne peut être identifiée à un laxisme nécessaire puisqu’en levant certaines poursuites, elle est dans le même temps à la recherche d’une action correctrice plus efficace, mais d’une autre nature. Par son discours, Augustin subordonne la tolérance à la poursuite de deux biens supérieurs, non seulement le bien de l’Église en tant que communauté, mais aussi celui du pécheur en tant que citoyen potentiel de la cité de Dieu. L’acceptation du mal étant le pendant de la liberté humaine, la coercition doit tenir compte de la possible transformation de l’ivraie en blé :

  • 22 Id., Quaestionum septemdecim in Evangelium secundum Matthaeum, 11. 9.

Au départ, beaucoup sont de l’ivraie qui deviennent du blé par la suite, aussi a-t-on besoin de cette patience salutaire qui n’est pas indifférence devant le mal. Si ceux qui sont méchants n’étaient pas patiemment tolérés, ils n’atteindraient jamais leur changement louable22.

  • 23 Grégoire le Grand, Règle pastorale I, trad. Ch. Morel, intr. et notes B. Judic, Paris, 1992 (Sourc (...)

15Le moindre mal lié à l’absence de poursuites est authentiquement une participation au bien, car le refus de punir découle de la fonction médicinale de la peine, c’est-à-dire sa capacité à réparer les liens de l’unité défaits par le péché. Pour la conversion du coupable, la publication de certaines fautes ne serait, de ce point de vue-là, pas opportune, et la correction se fait donc en privé. Pour Grégoire Le Grand, autre autorité souvent invoquée par les canonistes [Gaudemet 2008, p. 151-172], les fautes secrètes sont souvent moins graves, car elles sont d’ordinaire la marque d’une conscience du mal et le signe d’un péché « en voie de disparition23 ». Les statuts synodaux des diocèses de l’ouest de la France composés entre 1216 et 1219 peuvent ainsi relever :

  • 24 Les statuts synodaux français du XIIIe siècle, éd. O. Pontal, Paris, CTHS, 1971, t. i, p. 222.

Il faut se garder d’imposer une pénitence publique au péché occulte et éviter que la nature de la pénitence ne change des pécheurs occultes en pécheurs publics24.

  • 25 D. 45 c. 10 : « Omnis, qui iuste iudicat, stateram in manu gestat ; in utroque penso iusticiam et (...)

16Cette logique peut sans doute être comprise comme un effet de la miséricorde qui exige de tempérer la peine du péché pour le bien du pécheur, là où la justice séculière se doit d’être aveugle à ces considérations25.

17La tolérance mise en avant par Augustin comporte enfin une dimension politique. L’auteur de la Cité de Dieu affirme ainsi, dans un passage notamment repris par Alger de Liège, la nécessité de tolérer « cette république terrestre, si avilie qu’elle soit, fût-elle au dernier degré de la corruption, pour mériter par leur tolérance un rang glorieux dans la sainte et auguste cour des anges » (C. D. II, 19). Dans son Traité du libre arbitre, Augustin reconnaît au travers du personnage d’Evodius les objectifs limités de la loi temporelle par rapport à la loi divine :

  • 26 Augustin, De libero arbitrio, I, 5, position reprise par Thomas d’Aquin, S. T., Ia-IIae, q. 91, ar (...)

Tu vois la loi qui régit les peuples tolérer et laisser impunis bien des actes que punit la Providence Divine ; et tu vois juste. Car si cette législation ne pourvoit pas à tout, ce n’est pas une raison pour improuver ce qu’elle fait26.

  • 27  D. 45, c. 10.

18En identifiant la justice et la charité, Augustin interdit d’une certaine manière d’opposer le droit et la miséricorde [Studer 1980, p. 108]. Pour Alger de Liège, cette dernière n’est pas une grâce extra-juridique mais une « condition de validité de toute décision de justice » [Mayali 2019]. Gratien ne dit pas autre chose quand il soutient que « juger équitablement, c’est préserver la justice avec la miséricorde27 ». En tant qu’elle a son modèle en Dieu, la miséricorde ne se confond pas avec la pitié, qui trouve son siège dans la sensibilité, mais elle naît d’une forme supérieure de justice, propre à l’intellect divin. Pour cela, la perspective augustinienne ne conduit pas à une « inaptitude à la sanction », comme cela a pu être supposé [Villey 2003, p. 123]. Au contraire, tant Yves de Chartres que Gratien citent une lettre d’Augustin à Nectarius de Calama pour justifier que l’exercice de la miséricorde passe par la punition implacable des crimes :

  • 28 Augustin, Ad Nectarius, Lettre 104. D. C. XXIII, q. 5, c. 38 ; Yves de Chartres, Panormia. I. 8, c (...)

Épargner et favoriser des vices pour ne pas attrister la volonté des pécheurs, ce n’est pas être miséricordieux, pas plus que si nous ne voulions point arracher un couteau des mains d’un enfant, de peur de l’entendre pleurer, sans songer qu’une grave blessure ou la mort même serait peut-être la suite de ce manque de précaution28.

  • 29 Alger de Liège, Liber de misericordia et Justicia Pars II Cap. 10 Quod vera est misericordia malos (...)

19La miséricorde commande ainsi de « corriger les méchants29 », mais elle subordonne la rétribution à la prise en considération des conséquences. Il est possible de punir à condition de ne pas préférer la correction de quelques-uns à la paix et l’unité de l’Église.

La tolérance ecclésiastique au service du cantonnement de la sanction aux actions manifestes socialement réprouvées

  • 30 Augustin, III, 2, Cité encore Thomas d’Aquin IIa-IIae, q. 10, a. 8, ad. 1; IIa-IIae q. 11, a. 3 ad (...)
  • 31 Augustin, Contre Parmenien, iii, 2.
  • 32  LÉon le Grand, Sermons, trad. R. Dolle, Paris, Cerf, 1976, t. iii, sermon 50, cap 23, p. 189. Inté (...)
  • 33 Isidore de Séville, Sentenciae, Liber II, cap. 18. Multi vitam sine crimine habere possunt sine pe (...)
  • 34 D. 81, c. 1 : « Crimen autem est grave peccatum, accusatione et dampnatione dignissimum ». Définit (...)
  • 35 D. 25, c. 3. Gratien cite la glose ordinaire d’Anselme de Laon (1Tim, 3, 10.) qui se réfère au mêm (...)

20Cette vision de la tolérance a des implications juridiques. Elle implique que la détermination du juste ne peut découler de la stricte application de principes absolus mais doit aussi s’apprécier en fonction de situations concrètes. Le mal est difficile à discerner, la sanction parfois de nul effet, mais il est des cas dans lesquels on ne peut se tromper, et dans ces cas-là, la sanction est nécessaire30. La tolérance s’accorde donc avec les intérêts de la justice car comme le relève Augustin, « plus le soin de conserver la charité est grand, plus la répression du mal est efficace31 ». Si, comme le soutient le pape Léon 1er († 461), « le péché diffère du crime et le crime diffère du péché32 », il n’use pas de définition rigoureuse et sa prédication ne fournit pas pour autant de critère stable de distinction entre les deux notions. De même, lorsque Isidore de Séville remarque que « beaucoup peuvent avoir une vie sans crime, mais personne ne peut vivre sans péché33 », il ne donne pas de définition claire. Comme le laissent entendre certains textes d’Augustin, Isidore présente le crime comme une faute grave (« capitale scelus34 »), qui semble induire entre ces deux actions une différence de degré davantage que de nature. Dans un dictum, Gratien use aussi de cette définition large du crime comme « un péché grave, digne de poursuites et de châtiment35 ». Le juge est invité à un retour sur lui-même et sur ses propres fautes, de sorte que celui qui poursuivrait un simple pécheur s’accuserait lui-même. Le caractère général du péché est la cause d’une confusion nécessaire entre le bon grain et l’ivraie. Cette situation de fait subordonne ainsi la répression aux seules actions manifestes pour lesquelles la qualification de crime dépend du jugement de la multitude.

  • 36  Alger de Liège, Liber de misericordia et Justicia, Pars I, cap. 89 : Quod quando plures eodem cont (...)
  • 37  C. 23, q. 4, c. 19 : « Leuius occulta, seuerius autem ab ecclesia punienda sunt delicta manifesta. (...)

21La sanction canonique ne se comprend pas tant comme une rétribution divine que comme une peine humaine imparfaite devant dépendre d’un contexte social et politique. La subordination des poursuites ne se limite pas seulement à la preuve d’un élément moral [Laurent-Bonne 2013, p. 547-557], mais aussi d’un élément matériel, soit une action ayant une certaine substance, un acte extérieur, visible, démontrable. À la suite d’Alger de Liège, Yves de Chartres, dans son Prologue, s’appuie sur la réfutation de l’évêque Donatiste par Augustin pour bien mettre en avant les trois conditions qui justifient la répression d’un acte : son caractère notable, l’exécration qu’il inspire, et la poursuite de la paix et de l’unité de l’Église. Il relève aussi que « l’Église doit punir légèrement les délits occultes et plus sévèrement les délits manifestes36 ». Le principe augustinien de la subordination des peines à l’existence d’une faute notoire (« crimen notum est ») est aussi repris par Gratien qui exige l’établissement d’une faute manifeste susceptible de sanctions canoniques. À ce stade, les positions de ces deux canonistes ne sont pas catégoriques. Ils se bornent à exiger une proportion convenable entre le crime et la peine, considérant que « les offenses occultes étant plus légères37 », la répression doit se concentrer sur les fautes manifestes. Dans la Glose du décret de Gratien, Jean le Teutonique († 1252) synthétise ce principe dans ce qui est devenu un véritable adage : « l’Église ne juge pas ce qui est occulte » (de occultis ecclesia non iudicat). Cette phrase de celui qui fut le maître général de l’ordre des dominicains s’appuie sur une décrétale d’Alexandre II, qui invite le patriarche de Grado à sanctionner les clercs qui refusent de pratiquer la continence :

  • 38 D 32, c. 11.

Que les méchants aient honte, et qu’ils comprennent bien le jugement du Saint-Esprit, ceux qui, étant placés dans les trois degrés sacrés, presbyterium, diaconat et sous-diaconat, n’ont pas rejeté leurs épouses et n’ont pas vécu chastement, les excluant de la dignité de ces degrés. Nous parlons bien du manifeste, mais Dieu est le connaisseur et le juge des secrets38.

22Le pape, après en avoir appelé à la honte, c’est-à-dire la conscience que chacun a de sa faute, invite à distinguer les actions qui demeurent secrètes (secretorum) de celles qui sont manifestes (manifestis). La position de Jean le teutonique n’est pas isolée et se rapproche d’analyses formulées par d’autres décrétistes. Dans sa glose, Rufin d’Assise († 1192) estime ainsi que :

  • 39 Rufinus, Die Summa magistri Rufini zum Decretum Gratiani, éd. J. F. von Schulte, Giessen, Roth, 18 (...)

Il faut savoir que certains crimes sont cachés [occulta] et certains sont manifestes [manifesta]. En conséquence, sur les actes occultes il ne peut être inféré de poursuites […]. Les poursuites doivent être enclenchées en cas de crime manifeste, sauf quand le coupable bénéficie de la complicité de la foule. Dans ce cas, au contraire, les poursuites feront subir à l’Église de grands scandales39.

  • 40 Pierre Abélar, Ethica, éd. D. E. Luscombe, Oxford, Clarendon Press, 1971, p. 40.

23Dans un premier sens, on peut voir dans cette opposition un partage entre ce qui est par nature public et ce qui est caché. Pierre Abélard († 1142) utilise des termes proches pour opposer les intentions secrètes par nature et ce qui est établi devant les hommes40.

  • 41 Deux conditions posées par Thomas d’Aquin lorsqu’il envisage la possibilité de tolérer les infidèl (...)
  • 42 Ce type de peine qui occupe le vaste espace intermédiaire entre la discipline pénitentielle et l’i (...)
  • 43 C. 15, q. 5, c. 2.
  • 44 Albertus Gandinus, Tractatus de maleficiisop. cit., p 99 : «  Omnino occultum est, quod nulla r (...)
  • 45 Alberici de Rosate, Dictionarium Iuris tam Civilis, quam Canonici, Venetiis, apud Guerreos fratres (...)
  • 46 Guillelmus Durandi, Speculum Iuidicale, III, 1, 6, 7, Edition de Bâle, 1554, p. 48 : le terme est (...)
  • 47 Bartolus, Commentaria in ius universum civile, Basileae, Ex Officina Episcopiana, 1588, ad Dig. Ju (...)

24Il ne faut sans doute pas voir dans cette distinction une frontière posée par respect absolu pour la conscience individuelle car ce serait opérer une lecture rétrospective moderne, mais il est possible d’y voir une manifestation de la tolérance ecclésiastique au sens de l’acceptation conditionnelle d’un écart individuel en vue d’éviter un plus grand mal (par exemple l’accusation sans preuves solides) et de permettre un plus grand bien (permettre au pécheur de s’amender sans l’exposer à la réprobation publique)41. Le caractère non systématique de cette distinction est une parfaite manifestation de souplesse abyssale du droit canonique. Dans certaines circonstances et pour certaines infractions, la répression des actions qui ne sont pas immédiatement visibles n’est pas exclue mais réputée nécessaire. Bien souvent, ce qui ne peut être jugé publiquement continue parfois d’être sanctionné sans jugement au moyen de peines automatiques (dites latae sententiae), qui se développent particulièrement entre le xiie et le xiiie siècle [Huizing 1955, p. 277-320]42. Ces peines réelles du point de vue de l’Église demeurent inconnues socialement. Pour ainsi dire, il n’y pas de principe général de dépénalisation de l’occulte mais l’administration de la peine est laissée à l’individu lui-même. Contrairement à celles prononcées formellement (ferendae sententiae), la question de la preuve est évacuée. Il s’agit le plus souvent de maintenir une sanction tout en adaptant la pénalité à la nature du délit. Ainsi, c’est davantage l’activité de poursuite que le droit pénal en tant que tel qui est paralysée. Il semble d’ailleurs que dans l’esprit des juristes, le mot de occultis renvoie à davantage qu’aux simples secrets de la conscience. Le secret ne se réduit ni à ce qui est couvert par le sceau de la confession, ni à ce qui relève du for interne. Le syntagme de « for interne » est d’ailleurs inexistant à la période médiévale, tout comme l’idée qu’il existerait une zone exempte de juridiction car ce mot renvoyant au vocabulaire juridique, il peut être interprété comme une juridicisation du privé [Fossier 2018, p. 439-440]. L’occulte ne renvoie pas qu’aux actes dissimulés ou secrets, mais plus largement à des agissements non susceptibles d’être juridiquement appréhendables. La notion de notabilité renvoie quant à elle à une connotation judiciaire, à un acte objectif, tangible, indéniable [Vitiello 2016, p. 243]. Une faute connue seulement de l’évêque ne pouvant par exemple donner lieu à excommunication, elle demeure occulte du point de vue du droit43. Les termes de secret ou d’occulte reçoivent ainsi une définition différente, voire contradictoire, en fonction du contexte dans lequel ils sont employés [Chiffoleau 2018, p. 55]. Le juge Lombard Alberto de Gandino († 1301) livre aussi une définition procédurale du secret, compris comme tout ce qui ne peut être prouvé44. Dans son dictionnaire de droit civil et de droit canon, Alberici de Rosate († 1360) définit l’occulte de manière large comme tout « ce que l’Église tolère45 ». Les juristes Guillaume Durand († 1296) et Jean d’André († 1348) considèrent pour leur part qu’une chose connue de moins de cinq personnes demeure encore secrète46. C’est ainsi que raisonne Bartole, qui rattache sans difficulté la notion de crime notoire au droit canon47. Contrairement aux aveux de la confession, qui sont couverts par l’obscurité totale du secret, il existe ainsi une pénombre qui recouvre le domaine de l’indémontrable, de l’infra-judiciaire. C’est l’opinion de l’historien du droit Wolfgang Peter Muller, pour qui les occulta « ne désignaient pas quelque chose d’invisible ou d’inouï, mais servaient de fiction juridique, englobant les affirmations qui, secrètes ou manifestes, ne pouvaient être corroborées formellement devant un tribunal » [Muller 2015, p. 892]. À défaut d’être établies publiquement, le juge est invité à tolérer qu’une autre instance traite de certaines fautes.

La postérité contemporaine de l’ancienne conception de la tolérance

  • 48 C. 23, q. 4, c. 32. : Quod a multitudine peccatur, uel ab eo, qui multitudinem habet sociam, ab ec (...)
  • 49 Glose ordinaire d’Anselme de Laon : « multitudo non est excommunicanda, nec princeps populi. »
  • 50 Yves de Chartres, Prologue, Paris, Cerf, 1997, p. 90. Augustin, Contra Parmernianum, 3, 2. « La co (...)
  • 51 L’auteur de la Summa Lipsiensis écrite en 1186 n’hésite pas à faire de la catégorie du scandale la (...)

25La marque de la tolérance se retrouve aussi dans le fait que l’intérêt social est mis en balance dans l’appréciation de l’infraction. Pour être matérialisée, le texte d’Augustin contre Parménien induit qu’une faute doit s’apprécier en fonction d’une collectivité politique déterminée qui affiche sa réprobation pour un acte (« et omnibus execrabile apparet »). Pour le dire autrement, Augustin admet que le droit de punir dépend éminemment des circonstances. Il est historiquement et géographiquement situé et ne se justifie plus lorsqu’un mal s’est généralisé à outrance48. Le père de l’Église admet ainsi que la définition de la faute pénale suppose de prendre en considération non seulement la gravité de la faute elle-même mais aussi l’opinion de la multitude et les conséquences éventuelles de la répression. Le pragmatisme d’Augustin, que l’on retrouve dans la définition du crime donnée dans cette incise du Contre Parménien, montre qu’il n’entend pas promouvoir un « droit sacral » et une « loi divine positive » [Villey 2003, p. 125]. Ce pragmatisme se retrouve chez les canonistes. Dans la glose ordinaire d’Anselme de Laon († 1117), est relatée en marge de la parabole du bon grain cette sentence d’Augustin : la multitude ne peut pas être excommuniée, pas plus que les princes des peuples49. De même, Yves de Chartres cite encore Augustin lorsqu’il pose pour principe qu’il vaut mieux renoncer à poursuivre certains maux plutôt que de se mettre à dos la multitude50. La réprobation sociale est ainsi posée comme condition préalable aux poursuites individuelles. Sans consentement collectif tacite, celles-ci risquent d’être conçues comme des injustices. L’exigence d’une exécration mise en avant par Augustin vient se cristalliser dans le droit canon avec la catégorie juridique du scandale, décisive dans la formation d’une sphère publique judicaire [Fossier 2009, p. 317-348 ; Nemo-Pekelman 2007, p. 491-504 ; Leveleux-Teixeira 2013, p. 193-211 ; Druwe 2018]. La sanction est possible à condition non seulement que la faute soit localisée, mais aussi qu’elle scandalise l’Église51. Le scandale peut être rattaché non seulement à une éventuelle publicité de l’acte, son caractère notoire, mais aussi à l’évidence de la faute (evidentia), qui se rattache à son écho dans l’esprit du peuple (fama).

26Les critères de la sanction développés par Augustin et les canonistes médiévaux se retrouvent à la période moderne. Au xviiie siècle, le canoniste Durant de Maillanne († 1814) cite encore la réfutation de Parménien pour établir les conditions de l’excommunication légitime :

  • 52 P-T Durant de Maillane, Dictionnaire de droit canonique et de pratique bénéficiale, V° « Excommuni (...)

L’Église a toujours établi quelque différence entre les grands crimes ; elle ne les punissait pas tous de l’excommunication ; et avant que d’en venir à cette extrémité, elle avait coutume d’observer trois choses ; savoir : que le péché fut public et notoire ; que le pécheur fut en horreur par son obstination, et qu’il n’y eût aucun mal à craindre de l’excommunication qu’on aurait prononcée52.

  • 53 C. 2195 al. 1 du code de 1917 : « Par délit, on entend en droit ecclésiastique, toute violation ex (...)
  • 54 P-T Durant de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, op. cit., t. i, V° « Crime », p. 434.

27Le code de droit canonique de 1917 définit le délit comme une « violation externe et moralement imputable de la loi53 ». Le critère de l’extériorité, que l’on retrouve dans le code de 1983, traduit bien le fait que l’infraction n’est pas simplement un acte immoral, mais aussi « un fait défendu par la loi qui blesse directement l’intérêt public54 ». Au-delà de la sphère cléricale, le cantonnement de l’incrimination à certains types d’actes notables, scandaleux et démontrés, n’est pas sans résonnance avec le minimalisme pénal, c’est-à-dire cette tendance à vouloir minimiser et encadrer le champ de la responsabilité pénale qui singularise le libéralisme pénal issu des Lumières [Théry 2021, p. 625]. La responsabilité pénale n’est donc pas indéfinie, précisément car elle a pour principe non pas une législation divine ou la volonté d’un homme, mais la loi commune, et car elle n’a pas pour fin la moralisation de l’individu, mais la fixation des bornes d’un monde commun. La relégation de certaines fautes dans la catégorie des péchés privés sera employée non seulement par Montesquieu, mais aussi par Voltaire ou Beccaria pour promouvoir la dépénalisation du suicide, de la sodomie et de l’adultère. Aujourd’hui encore, la notion d’élément matériel, souvent défini comme « un mouvement du corps en vue d’un changement dans le monde extérieur », fait écho à l’exigence d’un trouble manifeste [Garraud 1918, p. 151].

28Dans un contexte contemporain, force est de constater que la tolérance au sens de l’acceptation sans résignation d’un mal considéré comme tel semble de moins en moins comprise. Elle cède bien souvent le pas à une alternative binaire entre des biens socialement encouragés qui constituent le domaine en perpétuelle expansion des droits subjectifs et un mal qui, parce que dénoncé socialement, doit être sanctionné, au risque de contribuer à la prolifération de lois pénales. L’ancien concept de tolérance permet à la société de continuer à réprouver un comportement sans pour autant vouloir recourir aux arcanes de la loi pénale. C’est par exemple ce que relevait Simone Veil lorsqu’elle demandait la dépénalisation de l’avortement :

La loi est ouvertement bafouée, pire même ridiculisée, lorsque l’écart entre les infractions commises et celles qui sont poursuivies est tel qu’il n’y a plus à proprement parler de répression. C’est le respect de la loi et donc l’autorité de l’État qui est en cause55.

  • 56 Entretien donné à l’agence de presse américaine Associated Press le 24 janvier 2023.

29En faisant par deux fois référence à la notion de tolérance dans son ancienne signification dans son discours du 26 novembre 1974, la ministre soulignait comment la dépénalisation découle non pas d’un nouveau droit subjectif mais de l’impuissance de la loi pénale eu égard à la nature de la chose et au contexte social. C’est un raisonnement similaire qu’a exposé plus récemment le pape François, lorsqu’il applique les principes de la séparation du péché et du crime pour demander aux États d’abolir les lois criminalisant l’homosexualité56.

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Sources

EL = Esprit des lois

CD = Cité de Dieu

C. 1, q. 1, c. 1 = Decretum Gratiani, causa 1a, quaestio 1a, canon 1us (secundum editionem Æ. FRIEDBERG)

ST. =Somme Théologique

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Notes

1 Lc, 12-2

2  L’opposition entre juridiction civile et tribunal de l’inquisition est déjà relevée par Hobbes, Léviathan. III, 46, trad. G. Mairet, p. 931.

3 La tension instituée entre la visibilité des actions scandaleuses et l’obscurité des intentions ou des actions secrètes semble expliquer à la fois la fameuse séparation du péché et du crime et la volonté de tendre, parfois avec violence, vers un dévoilement total. Tendance non étudiée dans le cadre de cet article.

4 Albertus Gandinus, Tractatus de maleficiis, éd. H. Kantorowicz, t. ii., Die Theorie. Kritische Ausgabe des Tractatus de maleficiis nebst textkritischer Einleitung, Berlin und Leipzig, 1926, p. 194.

5 Ce qui n’empêche pas Augustin de soulever les injustices de l’ordre politique. À la suite d’autres Pères de l’Église comme Tertullien ou Lactance, il n’hésite pas à montrer les limites des institutions et des mœurs de Rome [Laidani 2021]. Dans sa Cité de Dieu, l’ordre romain n’est pas seulement critiqué pour sa dureté injuste, mais aussi pour sa complaisance coupable à l’encontre du vice, pour sa vertu sans cesse renvoyée dans le passé et pour sa mollesse [Houlou 1974]. Augustin n’hésite ainsi pas à dénoncer l’ensemble des désordres de l’ordre païen : l’esclavage, la torture, l’armée (C.D, 4, 4 ; 19, 6 ; 19, 19). Le droit romain tel qu’il le connaît demeure insatisfaisant non seulement par sa sévérité, mais aussi par son laxisme qui fait des princes non des directeurs des mœurs mais « des arbitres de leur fortune » (C.D., 20, 20). Il y a, selon lui, un véritable écart entre le juste et Rome qui, par son droit, préfère « protéger la vigne que l’innocence » et tolère abusivement « les lupanars, les vomitoires et les théâtres » (C.D., 20, 20). L’individualisme encouragé par le droit romain est aussi en cause. Pour Augustin, il véhicule une vision de la personne propriétaire d’elle-même plus soucieuse de satisfaire la volupté individuelle que de s’accorder à un ordre supérieur.

6 Cyprien de Carthage, A Donat et La vertu de patience, Lyon, Sources chrétiennes, 1982, p. 218.

7 Augustin, Commentaire sur l’Évangile de Jean, 50.

8 Ibid.

9 Augustin loue les lois impériales réprimant les sacrifices païens [A Vincent de Cartenne, Lettre 93, iii)] et rédige la fameuse lettre au comte Boniface justifiant la contrainte morale et juridique envers les donatistes [A Boniface, Lettre 125]. Texte qu’il faut évidemment replacer dans le contexte antique repris dans C. 23, q. 4, c. Heretici ad salutem etiam inuiti sunt trahendi.

10 Augustin, Contra Parmenianum, iii, 2. Nous soulignons la partie citée par Gratien. Extrait également mobilisé par Thomas d’Aquin pour justifier la coercition malgré le commandement de la tolérance. ST. IIa-IIae q. 10. a. 8.

11 Optat de Milève, Traité contre les donatistes, trad. M. Labrousse, Paris, Cerf, 1996, p. 221.

12 Mt 13 47-48. Le filet du pécheur avant que l’on trie les poissons.

13 Augustin, A Vincent de Cartenne, Lettre 93 chap. XII.

14  C. 23, q. 4, c 14.

15 C. 23, q. 4, c 15.

16 Augustin, Sermons 10, 47 : « Modo ergo tempus separationis non est, sed tolerationis. »

17 Grégoire le Grand, Morales sur Job, trad. M. Adriaen, Paris, Cerf, 2010, t. VI, p. 149.

18 C. 23, q. 4, c. 3 : Pro pace ecclesiae mali sunt tollerandi. « Mali tolerentur ex necessitate pacis Ecclesiae. »

19  Thème repris notamment par Alger de Liège : Alger de Liège, Liber de misericordia et justitia, cap. xliii. « Quod tolerandi sint mali pro unitate pacis serranda. »

20 C. 23, q. 4, c. 1 ; c. 2 ; c. 3 ; c. 4.

21 Augustin, De fide et Operibus, « Mali in Ecclesia sic tolerandi, ut non omittatur correptio et disciplina ». Alger de Liège, Liber de misericordia et Justicia, Pars I Cap 42. « Quod non noceat bonis malorum toleranctia, si quantum, salva pace, fieri potest correctio adhibeatus pro cujusque grada et persona. »

22 Id., Quaestionum septemdecim in Evangelium secundum Matthaeum, 11. 9.

23 Grégoire le Grand, Règle pastorale I, trad. Ch. Morel, intr. et notes B. Judic, Paris, 1992 (Sources chrétiennes, 381), Chap. 31, p. 58. Voir aussi Chap. 35 : « Comment il faut reprendre ceux qui pèchent en secret et qui font le bien en public. Et vice versa. »

24 Les statuts synodaux français du XIIIe siècle, éd. O. Pontal, Paris, CTHS, 1971, t. i, p. 222.

25 D. 45 c. 10 : « Omnis, qui iuste iudicat, stateram in manu gestat ; in utroque penso iusticiam et misericordiam portat ; sed per iusticiam reddit peccatis sententiam, per misericordiam peccati temperat penam, ut iusto libramine quedam per equitatem corrigat, quedam vero per miserationem indulgeat ».

26 Augustin, De libero arbitrio, I, 5, position reprise par Thomas d’Aquin, S. T., Ia-IIae, q. 91, art. 4.

27  D. 45, c. 10.

28 Augustin, Ad Nectarius, Lettre 104. D. C. XXIII, q. 5, c. 38 ; Yves de Chartres, Panormia. I. 8, c. 25.

29 Alger de Liège, Liber de misericordia et Justicia Pars II Cap. 10 Quod vera est misericordia malos corrigere.

30 Augustin, III, 2, Cité encore Thomas d’Aquin IIa-IIae, q. 10, a. 8, ad. 1; IIa-IIae q. 11, a. 3 ad. 3.

31 Augustin, Contre Parmenien, iii, 2.

32  LÉon le Grand, Sermons, trad. R. Dolle, Paris, Cerf, 1976, t. iii, sermon 50, cap 23, p. 189. Intérêt pratique de la question car selon l’épître à Tite, le candidat aux ordres doit être sans crime (sine crimine). Ti I, 7 : Oportet enim episcopum sine crimine esse. D. 25.

33 Isidore de Séville, Sentenciae, Liber II, cap. 18. Multi vitam sine crimine habere possunt sine peccato non possunt.

34 D. 81, c. 1 : « Crimen autem est grave peccatum, accusatione et dampnatione dignissimum ». Définition tirée d’Augustin In Iohannis Evangelium Tractatus, 41, 9.

35 D. 25, c. 3. Gratien cite la glose ordinaire d’Anselme de Laon (1Tim, 3, 10.) qui se réfère au même passage d’Augustin.

36  Alger de Liège, Liber de misericordia et Justicia, Pars I, cap. 89 : Quod quando plures eodem contaminati sunt morbo, potius est differenda, quam exercenda correctio, quia melius est aliquos in ecclesia non corrigi, quam ipsam scindi. Yves de Chartres, Prologue, Paris, Cerf, 1997, p. 88- 89. Il rappelle que « La charité est maîtresse de tout bien […] il ne faut pas toujours punir ceux qui pèchent » et que celui qui a la multitude avec lui ne doit pas être puni plus que les autres. »

37  C. 23, q. 4, c. 19 : « Leuius occulta, seuerius autem ab ecclesia punienda sunt delicta manifesta. »

38 D 32, c. 11.

39 Rufinus, Die Summa magistri Rufini zum Decretum Gratiani, éd. J. F. von Schulte, Giessen, Roth, 1892, p. 362. Note ainsi sous C. 23, q. 4.

40 Pierre Abélar, Ethica, éd. D. E. Luscombe, Oxford, Clarendon Press, 1971, p. 40.

41 Deux conditions posées par Thomas d’Aquin lorsqu’il envisage la possibilité de tolérer les infidèles. IIa-IIae, q. 10, a. 11. : Quamvis Infideles in ritibus suis peccent, tolerari possunt vel propter aliquod bonum quod ex eis provenit, vel propter aloquod malum quod vitatur [Nous soulignons].

42 Ce type de peine qui occupe le vaste espace intermédiaire entre la discipline pénitentielle et l’intervention pénale proliférant, Innocent IV fut contraint de porter un premier coup d’arrêt à leur développement lors du Concile de Lyon en 1245.

43 C. 15, q. 5, c. 2.

44 Albertus Gandinus, Tractatus de maleficiisop. cit., p 99 : «  Omnino occultum est, quod nulla ratione potest probari ».

45 Alberici de Rosate, Dictionarium Iuris tam Civilis, quam Canonici, Venetiis, apud Guerreos fratres, et socios, 1572, V° « Occultum » : « Occultum est quod ab ecclesia toleratur ».

46 Guillelmus Durandi, Speculum Iuidicale, III, 1, 6, 7, Edition de Bâle, 1554, p. 48 : le terme est « secretum ». Johanne Andreae, Novella 5,2, 5 : le terme est « occultum ».

47 Bartolus, Commentaria in ius universum civile, Basileae, Ex Officina Episcopiana, 1588, ad Dig. Just. 48.16.6.3, t. vi, p. 524.

48 C. 23, q. 4, c. 32. : Quod a multitudine peccatur, uel ab eo, qui multitudinem habet sociam, ab ecclesia non punitur, sed defletur.

49 Glose ordinaire d’Anselme de Laon : « multitudo non est excommunicanda, nec princeps populi. »

50 Yves de Chartres, Prologue, Paris, Cerf, 1997, p. 90. Augustin, Contra Parmernianum, 3, 2. « La correction de beaucoup de choses ne peut être salutaire que si celui qui est pris n’a pas la multitude avec lui. Lorsque le mal affecte un grand nombre, il ne reste à ceux qui sont sains qu’à pleurer et gémir pour échapper à la dévastation grâce au signe de saint Ezéchiel ».

51 L’auteur de la Summa Lipsiensis écrite en 1186 n’hésite pas à faire de la catégorie du scandale la différence spécifique du crime par rapport à la faute. Summa « Omnis qui iuste iudicat » sive Lipsiensis, éd. P. Landau, etc. Città del Vaticano, Biblioteca apostolica Vaticana, 2007-2014. Summa Lipsiensis ad Grat. 81, 11, p. 186 : « on appelle crime le péché qui scandalise l’Église. »

52 P-T Durant de Maillane, Dictionnaire de droit canonique et de pratique bénéficiale, V° « Excommunication », 1776, t. II, p. 571.

53 C. 2195 al. 1 du code de 1917 : « Par délit, on entend en droit ecclésiastique, toute violation externe et moralement imputable de la loi à laquelle est attachée une sanction canonique ». Sans donner de définition de la notion de délit, le code de 1983 reprend le principe selon lequel « nul ne sera puni à moins que la violation externe de la loi ou du précepte ne lui soit gravement imputable ». Le nouveau livre VI promulgué le 23 mai 2021 par la constitution apostolique Pascite Gregem Dei confirme le choix de ne pas fournir de définition générale de la notion de délit.

54 P-T Durant de Maillane, Dictionnaire de droit canonique, op. cit., t. i, V° « Crime », p. 434.

55  https://www2.assemblee-nationale.fr/decouvrir-l-assemblee/histoire/grands-discours-parlementaires/simone-veil-26-novembre-1974.

56 Entretien donné à l’agence de presse américaine Associated Press le 24 janvier 2023.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Arnaud de Solminihac, « Tolérer et Punir. La séparation du péché et du crime est-elle une manifestation de la tolérance ecclésiastique ? »ThéoRèmes [En ligne], 19 | 2023, mis en ligne le 12 avril 2024, consulté le 13 juin 2024. URL : http://journals.openedition.org/theoremes/13475 ; DOI : https://doi.org/10.4000/theoremes.13475

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Auteur

Arnaud de Solminihac

Institut d’histoire du droit Jean Gaudemet

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Droits d’auteur

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