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Note
Para la elaboración de este trabajo ha contado con el apoyo financiero del Ministerio de Economía y Competitividad a través del proyecto de investigación DER2017-86643-P: «Una teoría postpositivista del Derecho».
Tomo la expresión de Bovero, 2014, quien, tras recordar las distintas reglas que —siguiendo a N. Bobbio— definirían a la democracia, analiza cómo las mismas están siendo sistemáticamente incumplidas: el aumento de personas excluidas del juego político (inmigrados) que desafía a la regla de la inclusividad; la concentración de medios de comunicación que pone en juego la libertad de información; las violaciones de derechos sociales que atentarían contra la igualdad, etcétera.
Sobre la comprensión histórica de esta figura, vid., por ejemplo, el trabajo de Zanon (1991, esp. caps. 1 y 2). En su opinión, el propio nombre «mandato» estaría basado en una consideración espuria e imprecisa, puesto que en el ámbito civil (donde tendría su origen), la expresión «mandato imperativo» sería redundante (Zanon, 1991: 13).
Zanon, 1991: 32 ss.
Sobre la contraposición entre las normas regulativas y las normas constitutivas, vid. Atienza y Ruiz Manero, 1996.
Hay una cuestión central en la comprensión de esta institución (aunque para abordarla necesitamos tratar previamente cómo funciona la relación representativa política) no siempre suficientemente explicitada: ¿de quién puede provenir ese mandato que no debe existir o no debe tomarse en cuenta? Existen varias alternativas posibles para responder a esta cuestión que resultan muy dispares entre sí (y ninguna está exenta de problemas): el «pueblo», los electores, los partidos políticos, los grupos parlamentarios... Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español sobre la prohibición del mandato imperativo se ocupa de la «vinculación» no a los electores, sino a los partidos políticos (o, más especialmente, a los grupos parlamentarios); vid., en este sentido, Presno Linera, 2000: 65-66.
Informe adoptado en su 79.ª sesión plenaria, junio de 2009. Disponible en www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2009)027-f.
Parto aquí de un análisis anterior (Lifante Vidal, 2009; recogido posteriormente en Lifante Vidal, 2018, cap. 1), en el que me serví de manera un tanto libre de los trabajos sobre la representación de Hanna Pitkin, Bernard J. Diggs, Giovanni Sartori y Luigi Ferrajoli.
Este carácter relacional es mencionado, de manera más o menos expresa, por la mayoría de los autores que se han ocupado de caracterizar este concepto. La representación designaría, se dice, una relación social más que un atributo individual, de modo que podría ser conceptualizada como una «propiedad sistémica» (Eulau y Karps, 1983: 299).
Para Diggs, el representante siempre sería un intermediario entre el principal (o representado) y alguien, un tercero; de modo que podríamos decir que la representación tiene siempre un destinatario. En este sentido, dice este autor, la representación no solo sería de alguien, sino que estaría dirigida a alguien, o al menos estaría orientada a un ámbito (Diggs, 1968: 36). En un sentido parecido, Leibholz señala que el concepto de representación no implica necesariamente la idea de un «destinatario» (entendido como una unidad personal concretamente perceptible), aunque sí estaría orientada a un ámbito (Leibholz, 1989: 81 y 83). Y más recientemente, Saward, 2010, ha remarcado la idea de que en la actividad representativa (a la que concibe como un proceso y no como un hecho) juega un papel fundamental el «auditorio» frente al cual se lleva a cabo dicha actividad, de modo que nos encontraríamos en su opinión ante una relación triádica.
Podemos pensar en el caso más simple en el que tanto X como Y son sujetos individuales (como la representación de un incapacitado por su tutor). Pero también es posible que alguno de estos elementos sea una pluralidad de individuos, bien como un mero agregado de individuos, o bien como individuos organizados de alguna manera (una institución o una persona jurídica). Pero podemos encontrarnos también con casos algo más atípicos en los que la X o la Y no es un sujeto, sino un objeto, como cuando decimos que «la bandera representa a la nación» o cuando se habla de «títulos representativos» de, por ejemplo, créditos hipotecarios.
Podríamos pensar que hay casos en los que sí se daría esta coincidencia; así, por ejemplo, el Derecho español exceptúa en algunos casos la exigencia de procurador y permite que alguien se «represente» a sí mismo ante los tribunales. A pesar de ello, creo que se trata simplemente de una forma de hablar para decir que en estos casos se exceptúa la necesidad de representante.
En este punto creo que puede resultar útil el análisis de Alf Ross de los conceptos tû-tû, para darnos cuenta de que para explicar en qué consiste este nexo o vínculo tenemos que acudir, bien a lo que justifica o crea dicha relación (a su antecedente: el «título» que justifica considerar a X como representante de Y en el ámbito Z), bien a las consecuencias que la misma produce (al consecuente); de modo que hablar de la relación de representación equivale a una técnica de presentación, que sirve a, y es necesaria para, fines sistemáticos (cfr. Ross, 1976: 41-42). Más adelante retomaré esta idea.
Cfr. Diggs, 1968.
Cfr. Laporta, 1989.
Tomo estas ideas de Cotta, 1983: 1426.
Cfr. Bobbio, 1999, tr. es. 414-417.
Vid., en este sentido, Diggs, 1968: 29.
Manejo aquí la versión española (Pitkin, 1985). En mi análisis de las aportaciones de Pitkin he tenido muy en cuenta la reconstrucción que de esta autora ofrece García Guitián, 2001: 215-216, e Id., 2005: 111-112.
Pensemos, por ejemplo, en los diversos tipos de metonimias: la parte por el todo, el continente por el contenido, el origen por el producto, etc. En todas ellas la relación que existe no es exactamente de semejanza, pero podríamos decir que existe algún tipo de conexión «natural», como contrapuesta a «arbitraria» (en el sentido de que la relación con el objeto se basa exclusivamente en una convención).
Piénsese, por ejemplo, en la crítica feminista a cualquier órgano que no resulte paritario.
Estoy pensando en algunas nuevas formas de participación que hoy se reclaman, en las que se implica a ciudadanos comunes, elegidos mediante sorteo, en la discusión de algún tema específico (sobre las mismas vid. Luigi Bobbio, 2014: 51 ss.).
Pitkin (1985: 109) considera que la conexión simbólica es, en algún sentido, arbitraria, dado que la misma solo existe si se cree en ella; el vínculo se basaría en un complejo proceso intelectivo-sensorial que haría que el elemento X sea capaz de evocar a Y. En este mismo sentido, Perelman y Olbrechts-Tyteca (1989: 509) hablan de la relación de «participación» que parece existir entre un símbolo y lo que este evoca, considerando que se trata de una relación de «naturaleza casi mágica, en todo caso irracional»; lo que tiene de peculiar (e impresionante) el enlace simbólico —dicen estos autores— es que el símbolo y lo simbolizado se integran en una realidad mítica o especulativa en la cual participan recíprocamente.
Cfr. N. Bobbio, 1999: 414. Esta conexión sería también señalada, por ejemplo, por Diggs, 1968, o Sartori, 1999a y 1999b, quienes sostienen que una adecuada comprensión de lo que se considera como representación política exige tener en mente el sentido de representación como reflejo.
Piénsese en las críticas a la democracia contemporánea por la existencia de grandes sectores sociales desfavorecidos que no estarían «reflejados» de ningún modo por el sistema. En este sentido, por ejemplo, Capella (2005) o Cuono (2013) hablan de la soberanía ausente o de la representación negada.
Así, por ejemplo, Luigi Ferrajoli incorpora a su definición de representación política (a la que considera como una norma de competencia para el desempeño de funciones públicas) la exigencia de que el representante sea elegido mediante el ejercicio de los derechos políticos de voto (L. Ferrajoli, 2011: I, 816). Sin embargo, no todos los autores que se han ocupado de la representación política operan de este modo; Kelsen, por el contrario, remarca la idea de que tal representación política (en sentido —diríamos nosotros— exclusivamente práctico) es la de una persona por razón de su nacimiento, como la de los que han resultado elegidos en un proceso democrático; lo único que se necesita es que las actuaciones del representante se hagan en interés del representado (Kelsen, 1993: 302-305).
Cfr. Ross, 1976.
Estos casos serían el ejercicio de una competencia que suele tener una justificación paternalista. Sobre ello vid. Alemany, 2006.
El art. 1709 CC español define el contrato de mandato en los siguientes términos: «Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra».
Esto también puede explicarse a partir de la idea de sujeción de Hohfeld, que sería la situación correlativa a una potestad jurídica. De hecho, uno de los ejemplos que ofrece Hohfeld de potestades serían los casos de «agency» (Hohfeld, 1992: 69 ss.).
Así, por ejemplo, Wellman, 1997: 18. Muchos otros autores, sin embargo, son conscientes de que la representación incorpora estos dos aspectos; en este sentido también puede resultar ilustrativa la definición de representación (jurídica) de Luigi Ferrajoli como «la relación jurídica en virtud de la cual un sujeto jurídico está obligado a satisfacer las expectativas y a tutelar los intereses de otro sujeto, al que le son imputables los actos realizados por el primero en actuación de situaciones de las que es titular el segundo, y sin que entre los dos pueda existir ningún conflicto de intereses» (L. Ferrajoli, 2011: I, 351).
Incluso cuando hablamos del interés de una persona natural capaz (el caso más simple), debemos determinar si estamos haciendo referencia a intereses subjetivos (vinculados a sus creencias o deseos) o a intereses objetivos (lo que permitiría hablar de algo que interesa al agente, aunque él no se interese por ello; dicho de otro modo, algo en lo que debería interesarse). Sobre la noción de intereses reales u objetivos, vid. el completo análisis de Bayón Mohíno, 1991: 114 ss. Para este autor la idea de «intereses objetivos» se suele vincular a la idea de necesidades, con la que nos referimos a estructuras causales, factores que son condiciones necesarias para la producción de determinados estados de cosas; y esas relaciones causales existen con independencia de que seamos conscientes de ellas. De modo que las necesidades juegan un papel derivado. Cuando hablamos de necesidades «básicas» o «fundamentales» haríamos referencia a aquello que es necesario para cualquier plan de vida que un sujeto pueda tener. De modo que «ciertas cosas interesan “objetivamente” al agente en razón de sus intereses subjetivos; y otras en las que subjetivamente se interesa deben ser descartadas como razones para actuar precisamente a la vista de lo que son sus intereses subjetivos últimos» (118). En ambos casos, los intereses serían «subjetivos» en el sentido de que serían razones dependientes del sujeto. Ahora bien, habría otro sentido de «intereses objetivos» que puede resultarnos aquí relevante y que se referiría a «los medios imprescindibles para la satisfacción de los planes de vida que la gente suele tener de hecho» (125). Esta idea se podría conectar con la noción de necesidades básicas que está detrás de la tesis del «coto vedado» sostenida por Garzón Valdés. Para este autor, «por lo que respecta a la vigencia efectiva de los derechos en el “coto vedado” de los bienes básicos, es indiferente la voluntad o los deseos de los integrantes de la comunidad [...] la no aceptación de la garantía de los propios bienes básicos es una clara señal de irracionalidad o de ignorancia de relaciones causales elementales como son las que existen entre la disponibilidad de estos bienes y la realización de cualquier plan de vida» (Garzón Valdés, 1989: 157).
Cfr., por ejemplo, Didier, 2000: 5, quien analiza el papel central de la voluntad para la teoría considerada clásica de la representación jurídica. También parece ser de esta opinión Luigi Ferrajoli, quien considera que la representación política no tendría nada que ver con la representación jurídica, dado que precisamente de la misma está excluido todo vínculo de mandato (L. Ferrajoli, 2011: I, 816). Es más, en la segunda parte de su obra (la Teoría de la democracia), refiriéndose precisamente a la ausencia del mandato imperativo en las democracias modernas dice: «Es claro por ello que solo en sentido metafórico, y en todo caso en un sentido distinto de la representación jurídica, puede hablarse a este propósito de “representación”. No se puede decir, en efecto, ni que la voluntad (aunque sea solo de la mayoría) de los representados, la refleja o está de algún modo anclada a ella, ni que los representantes son responsables, más que en la lábil forma de la eventual no reelección, respecto de los representados» (L. Ferrajoli, 2011: II, 166).
La justificación de estos casos la encontraríamos, obviamente, en argumentos paternalistas. Sobre ellos vid. Alemany, 2006 y 2010.
Sigo aquí muy de cerca la caracterización que, de este sentido de responsabilidad, hace Hart, 1968: 212 ss.
Sobre esta idea de que el cumplimiento de responsabilidades exige deliberación ha llamado también la atención Richardson, 1999.
Hart, 1968: 213.
En un trabajo anterior (Lifante Vidal, 2018) me ocupé de analizar con detalle este concepto de responsabilidad y las peculiaridades de la justificación de la adopción de una medida discrecional, mostrando cómo dicha justificación puede ser jurídicamente controlada; y aunque en ese trabajo me interesaban fundamentalmente los poderes discrecionales ejercidos por poderes públicos, creo que el análisis es trasladable también a casos de particulares que desempeñan el rol de representantes en cualquier ámbito, como puede ser el de los padres respecto a sus hijos, los administradores respecto a una empresa, etcétera.
Esta sería precisamente otra de las dimensiones formalistas de la representación que señala Pitkin, 1985: la representación como una relación de agencia en la que el representante debe rendir cuentas por su actuación ante su representado.
Me separo aquí, aunque solo parcialmente, de la presentación que en trabajos anteriores realicé de estos tipos de representación práctica (Lifante Vidal, 2009 y 2018).
Cfr. Costa, 2005: 15.
Luigi Ferrajoli (2011: I, 354, 578 ss.) propone hablar aquí de «representación orgánica o institucional», pero utiliza fundamentalmente la expresión de «representación orgánica», que sería la instituida entre un funcionario y una persona jurídica. Esta relación de representación orgánica es considerada por él como distinta a lo que denomina relación orgánica que sería la que se daría entre una persona jurídica y sus órganos. Pero el término «representación orgánica» se ha utilizado también en un sentido distinto, para referirse a la representación de los intereses de una determinada clase o estatus social como contrapuesta a la representación de los ciudadanos en cuanto tales (vid., p. ej., N. Bobbio, 1994: 55).
Hobbes, 1980: 135 (la cursiva es del autor). Vid. comentarios a esta cita, por ejemplo, en Brunet, 2004: 52, y Garrorena Morales,1991: 26.
Kelsen, 1993: 161.
Cfr. ibidem: 172.
Quizá también podría llamársele «representación de intereses», pero prefiero no utilizar esta terminología, porque parece dar a entender que en los otros tipos de representación no hay intereses en juego. Sin embargo, como ya he señalado, creo que en todos los supuestos de representación práctica los intereses de los representados desempeñan un papel fundamental. Por otro lado, en ocasiones se contrapone la «representación política» a la «representación de intereses», considerando que en esta última expresión al hablar de «intereses» se hace referencia a intereses parciales, locales, corporativos o particulares en algún sentido, como contrapuestos a los intereses generales, nacionales o comunes que serían los característicos de la representación política (vid., en este sentido, N. Bobbio, 2009: 496).
En este sentido, vid. Pitkin, 1985, cap. 8, quien analiza cómo entiende Burke este concepto de «interés desvinculado» de sus portadores.
Eso no obsta a que considere que también a una persona jurídica pueda conferírsele el poder de actuar por cuenta de un representado; aunque en tal caso, decir que el «representante» es la persona jurídica sería —dice Ferrajoli— una forma elíptica de hablar. Nos encontraríamos aquí con una doble relación representativa: por un lado, entre el representado y la persona jurídica representante y, por otro lado, entre esta y la persona física de su representante o funcionario (L. Ferrajoli, 2011: I, 352), en las que se establece un doble vínculo y, por tanto, en algún caso el representante puede ser un órgano que, a su vez, actuará a través de un representante que, en último término, tendrá siempre que ser una persona natural.
Cfr. Pettit, 2009.
Weissberb, 1978, habla de representación diádica frente a representación colectiva para referirse a estas categorías.
Aguiló Regla, 2018: 230 ss.
Ibidem: 232 ss.
A partir de aquí, Aguiló Regla, 2018, analiza cuatro posibles tipos de debate, dependiendo de que sean cooperativos o conflictivos y temáticos u actorales; estos serían: la disputa (debate conflictivo actoral), controversia (debate conflictivo temático), diálogo racional o deliberación en sentido estricto (debate cooperativo y temático) y debate consensual (debate cooperativo y consensual). Aunque los debates parlamentarios parecen ser un caso prototípico de controversias (debates conflictivos), en algunas ocasiones podrían presentarse también como deliberativos en sentido estricto (es decir, no conflictivos, sino cooperativos). Sobre esto vid. Garzón Valdés, 1989.
Una opinión en contra sería la sostenida por Rousseau, para quien el sistema de votación pura tendría como objetivo (loable) el que los ciudadanos definieran sus preferencias aislados unos de otros para evitar ser contaminados por la elocuencia y demagogia (cfr. Elster, 2001: 19).
Cfr. Alexy, 2005: 578 ss. El objetivo de Alexy en este trabajo es justificar el carácter «democrático o representativo» de los órganos jurisdiccionales de control de constitucionalidad para salvar así la llamada objeción contramayoritaria, que se suele formular contra los mismos. A mí me interesa, sin embargo, la viabilidad de este concepto en sí mismo y no tanto si —como presupone Alexy— puede operar como argumento para afirmar el carácter «representativo» de estos tribunales (lo que me parece muy poco plausible, además de oscuro e ideológico).
Cuono, 2013.
Cfr. N. Bobbio, 1994: 56. Una buena y sintética reconstrucción de las reglas que definirían la democracia representativa en la concepción de Bobbio la podemos encontrar en Bovero, 2014: 18.
Tomo la expresión de Greppi, 2019.
Cfr. Urbinati, 2006: 227.
En los sistemas democráticos nos encontramos con gran cantidad de relaciones representativas que no entrarían en el ámbito que aquí nos interesa y que se circunscribe a la representación en el ejercicio del poder político. Por tanto, no sería «representación política» en este sentido que nos ocupa la de los estudiantes (o profesores) en los órganos universitarios, la de los sindicatos en las mesas de negociación pública, etcétera.
Como vimos, estos aspectos de representación no práctica (tanto la exigencia de representatividad como la aparición de una relación de identificación simbólica) también suelen estar presentes en la representación política.
Carlo F. Ferrajoli, 2018, siguiendo la distinción tajante que hace Luigi Ferrajoli entre representación jurídica y representación política (y a la que antes me referí), considera que esta representación estaría compuesta en realidad por dos relaciones representativas de naturaleza distinta: una jurídica, consistente en la imputación a la asamblea parlamentaria de los actos propuestos y votados colegiadamente entre sus miembros; y otra política consistente en la elección por parte de los electores, a través del sufragio universal, de los parlamentarios.
En un trabajo de hace ya varias décadas, Weissberb, 1978, denunciaba esta falta de atención al carácter colegiado del representante político. Para este autor, debido precisamente a esta característica, deberíamos centrarnos en diseñar sistemas de acuerdos institucionales, los cuales en su opinión podrían mejorar la calidad de la representación política de manera más eficaz que el sistema de control por parte de los electores. Esto es quizá el objetivo perseguido por Elster en su teoría de la democracia deliberativa: centrarse en determinar el «conjunto de condiciones institucionales que favorecen la imparcialidad» (Elster, 2001: 21).
Cfr. Saward, 2010.
C. F. Ferrajoli, 2018: 146.
Vid., por ejemplo, Presno Linera, 2004, quien se manifiesta favorable a que se condicione la permanencia en el escaño a la permanencia en el partido político por el que el representante se presentó a las elecciones.
En el mismo sentido se pronuncia C. F. Ferrajoli, 2018: 146; y también el Informe de 2009 de la Comisión de Venecia sobre el mandato imperativo y prácticas similares —al que antes he hecho referencia—, que considera que estos condicionamientos (similares a la institución del mandato imperativo) no encajan con una buena práctica democrática. Y así, en sus conclusiones, afirma: «La pérdida del estatus de representante por cambio de afiliación política es contraria al principio de un mandato libre e independiente. Incluso aunque el objetivo perseguido por este tipo de medidas (a saber, evitar que los representantes electos “vendan su mandato al mejor postor”) pueda considerarse con cierta benevolencia, el principio constitucional que prohíbe el mandato imperativo, o cualquier otra práctica dirigida a privar a un representante de su mandato, debe prevalecer como la piedra angular del constitucionalismo democrático europeo» (Comisión Europea para la Democracia por el Derecho, 2009: 14-15. La traducción es mía).
Para ello habría que prestar especial atención al diseño de nuestras instituciones, de modo que se dificulten las conductas «corruptas» de nuestros representantes, entendiendo por tales aquellas motivadas por intereses espurios. Para lo cual, quizá habría que regular estrictamente los posibles conflictos de intereses, impedir las llamadas «puertas giratorias», incrementar las exigencias de transparencia, etc. Me he ocupado de estos problemas en un trabajo anterior. Cfr. Lifante Vidal, 2018: 73 ss.
Cfr. Bovero, 2014: 25. Este autor menciona el riesgo de esta legitimación como un caso de lo que denomina «antidemocracia».
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