• 1 Bobbio, 1999: 186.
• 2 Ibidem: 193.

1Muovo da una premessa di igiene concettuale, relativa al positivismo giuridico e allo Stato di diritto come «governo delle leggi»: l’artificialità del diritto implica la circolarità diritto-potere e potere-diritto. Come Bobbio afferma icasticamente, «il potere senza diritto è cieco, il diritto senza potere è vuoto»1. Il problema del diritto pubblico tradizionale è la legittimità del potere. Mentre per il normativismo è l’effettività del sistema normativo. Si tratta di due strade collegate, che arrivano allo stesso punto di arrivo. Se per il positivismo giuridico, «non è la sapienza, ma l’autorità che crea la legge» (secondo la famosa massima hobbesiana del Dialogo tra un filosofo e uno studioso del diritto comune in Inghilterra), per lo Stato di diritto (inteso in un senso ampio, già in qualche modo risalente all’antichità classica, come «governo delle leggi»: si tratta di uno dei due criteri per distinguere il buongoverno dal malgoverno, essendo l’altro la contrapposizione del bene comune a quello proprio di chi comanda)2, «non è l’autorità che fa la legge ma è “la legge che fa il re”», principio enunciato da Hanry Bracton nel De legibus et consuetudinis Angliae.

• 3 Ibidem: 197.

2Grazie al costituzionalismo moderno, l’ideale classico del governo delle leggi ha trovato la sua forma istituzionale in un sistema di potere legale-razionale. Dunque, da questo punto di vista, normativismo giuspositivista e dottrina del governo delle leggi (Stato di diritto) sono analoghe e convergono: entrambe considerano il potere dal punto di vista del diritto. Ma il normativismo giuspositivista finisce per incontrare la teoria politica (o potestativa) del diritto3. Questo nesso necessario tra giuspositivismo e teoria del potere legittimo è la conseguenza di un presupposto comune: l’esclusione di una validità giusnaturalistica.

• 4 Kelsen, 1966: 60-63.

3Rimangono naturalmente due punti di vista, e di partenza, diversi: per la teoria normativa (positivistica), della quale uno dei massimi esponenti è Kelsen, la norma fondamentale istituisce il potere normativo. Una tesi che, com’è noto, comporta molti problemi e un’aporia di fondo: tale super-norma del sistema giuspositivistico è paradossalmente una norma sui generis, non «posta» ma «presupposta»: si tratta di una norma presupponibile non a priori, ma solo ex post, cioè nella misura in cui l’ordinamento sia effettivo. Non si può non far riferimento qui al ragionamento di Kelsen sulla distinzione tra ordinamento legittimo e banda dei briganti4, questione da leggere in stretta connessione con il problema del rapporto validità-effettività e quello, appunto, della funzione della norma fondamentale: in definitiva, il criterio per distinguere una banda illegittima da una compagine giuridica e identificare la validità di un ordinamento è il fatto che esso sia effettivo, cioè che la sua pretesa normativa generale riscontri sufficiente e duratura ottemperanza, rendendo perciò presupponibile una norma ipotetica che prescriva l’obbedienza al potere costituito. In qualche modo, la norma fondamentale enuncia minimalisticamente (provando a rivestirle di un’aura di prescrittività) le condizioni politiche della stessa normatività (giuspositivistica). Ha insomma una funzione di trasformatore giuridico: una funzione non solo né tanto realmente «normativa», ma esplicativa e qualificativa. Tutto ciò espone la teoria normativistica sia all’accusa di essere contraddittoria, normativizzando il fatto, sia a una critica che sottolinei come non si sia liberata né dei tipici raddoppiamenti metafisici cui si contrappone (la norma fondamentale prende il posto della sovranità, in qualche modo rarefacendola) né dell’ipoteca del «politico» sul giuridico (liberazione impossibile, volendo mantenere fede agli assunti anti-giusnaturalisti). Insomma Kelsen, in virtù della sua disperata coerenza giuspositivistica, è costretto a involversi in una ragnatela di contraddizioni inestricabili. Mentre per la teoria politica del diritto (positivo) le cose sono più facili e lineari: è il potere costituente a produrre l’ordinamento normativo.

• 5 Ferrajoli, 2007: I, 854-859.
• 6 Habermas, 2013.

4Il problema, già intricato, diventa ulteriormente spinoso quando, con lo Stato costituzionale di diritto, si prevede una legalità rafforzata, di rango appunto costituzionale, per vincolare il potere legislativo (e quindi schermare il governo delle leggi dalle possibili derive del Rule by Law, più efficacemente di quanto non facesse il sistema di potere legale-razionale, cioè lo Stato di diritto moderno). Poiché nello Stato costituzionale principi e diritti fondamentali sono stati positivizzati dal potere costituente, e nella misura in cui questo non sia normativizzabile ex ante, risulta chiaro come all’origine del massimo tentativo di rafforzare il diritto rispetto alle derive del potere vi sia la centralità del motore normativo individuato dalla teoria politica del diritto: il potere costituente. Non a caso Ferrajoli presuppone il potere costituente, ma non lo incorpora nella teoria normativa: lo nomina, ne riconosce la funzione originante, ma in qualche modo lo espunge dal giuridico (o comunque lo colloca in un «punto limite» non scandagliabile)5. Esso infatti, per Ferrajoli, non giocherebbe un ruolo nella determinazione della normatività del diritto rispetto a se stesso, se non storicamente (e quindi politicamente). Uno schema che risponde perfettamente all’immagine della ragione giuridica come ragione assiomatica e all’assunto della sua presunta autosufficienza, una volta che la «macchina giuridica» sia stata avviata; ma è proprio questo il suo punto cieco: l’origine, e i suoi ritorni. Si tratta di un estremo tentativo (analogo a quello habermasiano6, anche se perseguito con una strategia metodologica diversa) di immunizzare il più possibile la normatività dalla politicità (decisionistica), e al contempo di evitare lo scivolamento della validità giuridica sostanziale in validità giusnaturalista tout court. Insomma Ferrajoli da un lato pensa di liberarsi, con mossa realistica, della norma fondamentale con i suoi paradossi, dall’altro considera il potere costituente un fatto normativo, in qualche modo esterno al sistema normativo stesso (o al suo confine), su cui la teoria del diritto può dire poco, se non presupporlo. Ed ecco che la questione della chiusura del sistema, attraverso una presupposizione, ritorna.

• 7 Per un quadro delle trasformazioni che la nozione ha subito, mi limito a citare: Dyzenhaus, 2006; (...)
• 8 Rodotà, 2012.
• 9 Gneist, 1897.

6Lo Stato costituzionale di diritto è sotto attacco. Culturalmente, questa offensiva è stato preparata, o comunque favorita, da opposti versanti e condotta con strategie teoriche molto diverse. Al punto che, oggi, è diventato problematico anche definire un comune intendimento su cosa sia il Rule of Law7. Anche se la sua radice è liberale, nella mia ottica Rule of Law significa, in una società pluralista e pluriclasse, Stato costituzionale di diritto, che è una sorta di Stato di diritto preso sul serio, generalizzato a tutti i soggetti «incarnati». Pertanto, credo sia molto difficile escludere i diritti sociali, e in generale quello che Rodotà chiamava il «costituzionalismo dei bisogni»8, da una concezione non formalistica (ed escludente) di Stato di diritto, in società che non sono più quelle ottocentesche, gerarchicamente omogenee, dei ceti di «proprietà» e «cultura»9. Questa è stata la lezione del Novecento, da Weimar in poi, che da alcuni decenni abbiamo rimosso. Se si separa Rule of Law e statualità, diritti civili e sovranità democratica, Stato di diritto e costituzionalismo sociale, si mette a repentaglio la tenuta delle democrazie pluraliste, cioè quella complessa impalcatura che consente di evitare il dominio diretto e arbitrario dell’uomo sull’uomo, che nelle società di massa tende a presentarsi nella forma del plebiscitarismo.

• 10 Bin, 2016: 44.
• 11 Ibidem: 49.

7Come ha correttamente messo in luce Roberto Bin, l’utilizzo sistematico di «Rule of Law» al posto di «Rechstaat» non è neutrale: appare, anzi, come una mossa ideologica funzionale alla rinuncia alla statualità del Rechtstaat e al suo carattere sociale10. Lo Stato sociale di diritto è una costruzione che è venuta edificandosi, con enormi difficoltà e lotte durissime, all’interno dei perimetri degli Stati nazionali, cioè nei confini entro cui operano le regole della tassazione e della rappresentanza politica. Tassazione e rappresentanza sono a loro volta i due gameti che, unendosi, danno vita allo Stato costituzionale, ossia a quella forma di Stato in cui il potere pubblico (di cui la tassazione è espressione tipica) è soggetto al diritto e questo è legittimo se prodotto da organi sostenuti dal consenso elettorale, cioè da coloro che le tasse dovranno pagare11.

• 12 Ibidem: 55-56.

8A dispetto delle enunciazioni ONU sul Rule of Law come limitazione dei poteri, e di tutta la retorica globalista sulla legalità globale, va detto che oggi i poteri più minacciosi non sono certo quelli statali (o solo essi). Siamo ritornati al problema di Hobbes: «Il Leviatano non riesce più a imporsi e a inglobare l’enorme potere economico esercitato da soggetti privati. Sono uomini quelli che oggi impongono il loro potere incontrollato sugli altri uomini e sugli Stati. È la loro prepotenza ad annientare la difesa dei nostri diritti; il loro arbitrio non è arginabile dalle regole poste dagli Stati né vi è giudice che possa sanzionare i loro comportamenti. Il global Rule of Law non è molto di più di una speranza e non basta certo a ripristinare le condizioni minime della Rechtsstaatlichkeit»12. Le disuguaglianze che ne derivano sono insostenibili: non solo per lo Stato sociale, ma anche per la democrazia e lo stesso Stato di diritto (basti ricordare la pretesa avanzata con il TTIP, per ora in parte sventata, di citare in giudizio e sottoporre ad arbitrati privati Stati che adottino legislazioni sociali, del lavoro e ambientali sfavorevoli alle aziende multinazionali e in grado di limitarne i margini di profitto). Le reazioni populiste sono legate agli effetti di tale nuovo stato di natura globale.

• 13 Gallino, 2012.

9Per queste ragioni, è lecito nutrire molte perplessità su certi usi anti-statualistici della nozione di Rule of Law, proiettata nella temperie globalista, che rischiano di contribuire alla demolizione dei vincoli solidali e delle stesse soggettività democratiche. Infatti, se è vero che, forse, non esiste più la «classe» come un tutto compatto (probabilmente non è mai esistita, essendo sempre stata il frutto di un processo di costruzione della soggettività politica, anche se certamente sono esistite condizioni materiali più favorevoli alla costituzione e al riconoscimento di un cemento di classe), quel che è certo è che esistono gli interessi di classe. Così come è ampiamente esistita, in questi decenni, una durissima lotta di classe dall’alto13. Credo si possa affermare che la declinazione neoliberale del Rule of Law ne sia stata, oggettivamente, parte integrante.

• 14 Palombella, 2012.
• 15 Mattei e Nader, 2010.

11Le opposte narrazioni ideologiche sul Rule of Law possono essere raggruppate secondo due grandi filoni: uno ottimistico, che vede nella globalizzazione neoliberale l’opportunità di una sua diffusione generalizzata; uno radical-massimalista, che non si limita a criticare gli scarti tra modello e realtà e gli usi incoerenti, ideologici del Rule of Law, ma che ne liquida in toto l’impianto normativo e la stessa eredità. A mio avviso, tali letture ottimistiche, come quelle in Italia di Palombella14 (ma anche di Sabino Cassese e Maria Rosaria Ferrarese, che però stanno in parte correggendo il tiro), non tengono a una disamina critica. Ma anche le liquidazioni radical del Rule of Law come «regime di legalità» (sulla scia retorica della scolastica foucaultiana) sono spesso gravate da semplificazioni distorcenti (si pensi, ad esempio, ad alcuni passaggi della proposta polemico-interpretativa di Ugo Mattei e Laura Nader)15. Seguirò queste due piste, per poi tematizzare la questione dell’eccezione/emergenza come sfida, ma anche per certi aspetti insidia interna, al «governo delle leggi».

• 16 Una questione che anche i critici del neoliberismo, se globalisti liberal-progressisti, tendono a (...)
• 17 Tra la globalizzazione di fine Ottocento e dei primi del Novecento, dominata dal laissez-faire —­c (...)
• 18 «Sarebbe fuorviante e unilaterale [...] rappresentare il mondo globale semplicemente spostando l’o (...)
• 19 Grimm, 2015: 110.
• 20 Ibidem: 108-109.
• 21 Ibidem: 128.

12Proviamo ad esemplificare le tesi e le modalità di approccio più o meno comuni del filone ottimistico: il primo punto è che la globalizzazione rappresenti uno scarto radicale, che mette fuorigioco gli strumenti tradizionali del diritto pubblico europeo (in particolare di quello continentale). Una tesi che contiene una parziale verità, ma spesso proposta con toni enfatici ed esagerati, che fanno dimenticare la persistenza degli Stati quali attori principali della politica internazionale16, la lunga durata delle diverse ondate dei processi di integrazione globale17, la necessità di distinguere tra dimensione descrittivo-realistica e performativo-ideologica (ad esempio quando si parla di governance, parola passepartout, per nulla neutra, che viene usata spesso come un talismano per qualificare positivamente forme di regolazione opache o non ben definite18). Come ha lucidamente sottolineato Dieter Grimm, lo Stato ha perso il monopolio del potere pubblico, ma nessuna organizzazione sovranazionale l’ha conquistato19. Le analogie con il Medioevo non ci aiutano a comprendere il presente e parlare di neo-medievalismo giuridico è improprio: nel Medioevo c’era una giustapposizione di un gran numero di detentori del potere di governo in una sistema complessivo. Al contrario, le istituzioni che esercitano il potere pubblico internazionale oggi sorgono come isole da un mare nel quale, come prima, gli Stati tradizionali predominano (per quanto possano aver ceduto un po’ del loro potere). Inoltre, nel Medioevo i titolari di diritti «sovrani» erano tutti legati a un ordine giuridico dato da Dio, gerarchico e decentralizzato solo per la sua implementazione. Mentre oggi il diritto internazionale è frammentato20. C’è poi, ed è forse il punto principale dell’analisi di Grimm, una decisiva questione democratica che si colloca al cuore del costituzionalismo contemporaneo: «La più importante funzione della sovranità sta oggi nella protezione dell’autodeterminazione democratica di una società politicamente unita, con riguardo all’ordinamento che meglio la sostiene [...]. Nella misura in cui non c’è alcun modello convincente di democrazia globale, le risorse della legittimazione e del controllo democratici non possono rimanere a secco al livello statale. Oggi la sovranità protegge la democrazia»21. Lo sviluppo di istituzioni sovranazionali e di giurisdizioni internazionali non è affatto ostacolato dallo sviluppo di questo significato di sovranità.

• 22 Supiot, 2015.
• 23 Non credo sia un caso che in questa fase proliferino testi ipercritici verso la democrazia, l’eser (...)
• 24 Gallino, 2011.

13Se la metafora della rete è divenuta egemonica in ambito giuridico non è solo per l’analogia con il web, ma anche perché, con la sua propagandata e perlopiù illusoria orizzontalità, suggerisce la percezione di una mitigazione dei rapporti di potere e di una generalizzata democratizzazione liberale. Naturalmente, è vero che esiste una rete di regolazioni che possono essere qualificate, in qualche modo sulla scia di Foucault, come «regimi» (come, ad esempio, le regole fissate dal Comitato di Basilea, all’interno della Banca dei Regolamenti Internazionali, per la convergenza delle istituzioni finanziarie, oppure i meccanismi stabiliti dal Fondo Monetario Internazionale, l’Organizzazione Internazionale del Commercio o la Banca Mondiale). Ma, a parte il fatto che si tratta il più delle volte di istituzioni ben poco democratiche, è evidente che gli interessi e i principi cui si ispirano non sono certo quelli protetti dallo Stato costituzionale di diritto; per non parlare dei fallimenti cui queste istituzioni regolative sono incorse, ad esempio nell’ultimo decennio, a partire dalla crisi scoppiata nel 2008 (fallimenti in alcuni casi ammessi dagli interessati stessi, come ad esempio quando il FMI ha riconosciuto di aver sottovalutato le conseguenze negative delle ricette imposte alla Grecia). Dal punto di vista teorico, il punto più rilevante è però un altro: qualificare le istituzioni della governance come Rule of Law globale è fuorviante, perché implica una dilatazione impropria del concetto. Mi sembra piuttosto più pregnante, per qualificare tale tipo di attività regolativo-gestionale post-politica, fondata sul controllo algoritmico, la nozione di «gouvernance par le nombres» elaborata di recente da Alain Supiot22. Una sorta di «epistocrazia»23, che sostiene di elaborare un diritto nuovo, più elastico e pragmatico, dalla dubbia fonte di legittimazione politica, e con un rapporto incerto con il costituzionalismo democratico e sociale, ma utile a funzionalizzare integralmente lo Stato al finanzcapitalismo24, rendendolo lo strumento di società integralmente di diritto privato, dominate dal contratto e dallo scambio, nelle quali la svalutazione del lavoro e la mercificazione di ogni ambito della vita e degli stessi beni pubblici è inesorabile.

• 25 Brown, 2013.

14La mitologia della rete è stata giocata contro il «sistema «piramidale», «verticale», arrivando a mettere in discussione l’idea stessa di una gerarchia delle fonti. Ma il fatto che il sistema delle fonti si sia fatto sempre più complicato e poroso non può essere assunto di per sé come un dato ineluttabile e perciò non arginabile (seguendo quell’ideologia della naturalizzazione che è uno dei tratti più tipici del neoliberismo, funzionale a negarne la natura ideologica e forse persino l’esistenza, sulla base dell’assunto che la radicalizzazione del paradigma dell’homo oeconomicus consenta una sorta di rivelazione antropologico-sociale, in grado di superare definitivamente la politicità dell’umano). L’ambiguità tra descrittivo e normativo qui è evidente: l’ideologia del progressismo neoliberale ha catturato le istanze anti-autoritarie volgendole alla valorizzazione dei poteri privati e alla delegittimazione della regolazione collettiva. Così si rischia di rimuovere il fatto che quella «gerarchia», per quanto ideale, tendenziale, serviva alla certezza del diritto, ed è stata il presupposto per il controllo del potere. Inoltre, mi pare molto problematico —per ragioni tanto storiche quanto teoriche, tanto politiche quanto normative— che la nozione di Rule of Law possa essere concepita come assolutamente indipendente da quella di Stato di diritto, e perciò sganciabile dalla statualità e trapiantabile nello spazio liscio o gassoso dei flussi. Tali narrazioni, peraltro, sono sempre più costrette a fare i conti con la realtà, scontrandovisi: la persistenza del residuo della violenza, il riemergere di istanze identitarie liquidate troppo semplicisticamente e di bisogni di protezione sociale negletti, la spinta alla riterritorializzazione sono i principali indicatori del carattere distorcente e inefficace dal punto di vista ordinativo della promessa neoliberale (quella per cui, liberandosi dal government in nome della governance, vi sarà la fioritura delle libertà e delle soggettività immanentistiche: quello che ne è derivato è invece la rottura del legame sociale e la crescita del senso di insicurezza). Non è un caso che di fronte a questo nocciolo duro che smentisce le narrazioni ottimistiche su un presunto auto-ordinamento spontaneo e post-politico del mondo globale, si assista al ritorno (spesso in funzione rassicurativa, più che effettivamente ordinante) del volto truce del «politico» nella sua immediatezza, di una sorte di ipersovranità (con il suo corredo di muri25 ed emergenze) che è l’effetto compensativo dello svuotamento della sovranità democratica e della negazione degli spazi politici concreti.

• 26 Palombella, 2012: 11.
• 27 Luciani, 1996. Che la sovranità, la quale ha subito profonde metamorfosi nella modernità matura (e (...)

15Quando si constata che il Rule of Law espropria i poteri sovrani (indiscriminatamente, cioè anche i poteri democratici) di un versante del diritto positivo che viene posto istituzionalmente al di fuori del loro raggio di controllo (del loro gubernaculum26), in nome della mitigazione del potere e dell’ossessione anti-sovrana27, si rischia di sottovalutare il rischio che, privi di contrappeso, siano i poteri economici transnazionali a prevalere. Oggi il «diritto del più forte» non si colloca tanto nell’autorità politico-statuale e nel government, quanto in quella spinta privatistica all’esproprio di beni collettivi e poteri pubblici che ha determinato un vero e proprio movimento al contrario rispetto alla stagione socialdemocratica. Tale forzatura neoliberale del Rule of Law, che privatizza ed esautora lo Stato costituzionale in quanto Stato sociale democratico, è oggi non una garanzia della libertà concreta e in relazione, ma un terreno di coltura di un nuovo potere arbitrario.

• 28 Palombella, 2012: 27.
• 29 Streeck, 2013.
• 30 Harvey, 2007.

16Metodologicamente, sganciare il Rule of law dai «modelli» teorici, riconducendolo a un’esperienza storica specifica e unica (quella inglese), per poi generalizzarla e trarne un quadro di riferimento filosofico-giuridico da proiettare sull’oggi, è un’operazione non molto coerente e certamente non neutra, sia dal punto di vista della Begriffsgeschichte sia sul piano teorico e politico. L’idea che il Rule of Law esprimerebbe una qualche autonoma normatività, di natura giuridico-strutturale28, che viene evocata (più che ricostruita sistematicamente) attraverso nozioni come «dualità, bilanciamento, non dominazione», è molto onerosa ontologicamente. Il rischio di rinaturalizzare un diritto ideale, accollando alla struttura e al linguaggio del diritto troppo, è evidente. L’essenzializzazione del Rule of Law serba insomma una grande ambiguità ideologica ed ermeneutica: da un lato è storicamente determinato (riflette un certo assetto sociale, segnato da esclusioni e gerarchie); dall’altro, esprimerebbe un nucleo sostantivo generalizzabile (anzi il costituzionalismo del secondo Novecento invererebbe storicamente, sul Continente, quel nucleo: un modo per neutralizzarne il portato politico innovativo, che invece l’ha condotto ben oltre il paradigma liberale). L’assunto secondo cui sussisterebbe una dimensione sostanziale, un senso profondo della «legalità» che, in quanto svincolata dagli Stati e dal multiversum politico, consentirebbe l’universalizzazione del Rule of Law e perciò un decisivo progresso dell’umanità, è molto scivoloso perché a rischio di etnocentrismo e strumentalizzazione. Una cosa sono le procedure formali (tecnicamente rilevanti e ovviamente utilizzabili in contesti diversi e al di fuori della logica del primato assoluto dell’ordine proprietario e dello scambio); altra cosa è l’idea di un eterno equilibrio dei poteri come essenza assiologica trans-storica, che avrebbe avuto la sua rivelazione in Occidente: una visione che prescinde dalle concrete condizioni sociali che ne hanno a lungo segnato la vicenda storica (sfruttamento, esclusione dai diritti politici dei non proprietari, appropriazione di terre e risorse strategiche, colonialismo e schiavismo); condizioni che, almeno in parte, si sono riproposte negli ultimi decenni, portando alla crisi del compromesso capitalismo-democrazia29: basti pensare alle conseguenze della teoria del tasso «naturale» di disoccupazione (che ha generato lavoro «povero» e inferiorizzazione del ceto medio), all’aumento inusitato della forbice delle disuguaglianze (giustificato con la teoria —fallimentare— del trickle down), alla finanziarizzazione sistematicamente estrattiva di plusvalore e alle politiche neoimperialistiche, che stanno riproducendo forme di lavoro servile30.

• 31 Grossi, 2012.

17Dal punto di vista della teoria del diritto, è vero che una certa risostanzializzazione segna tutto il Novecento giuridico31, in particolare con le nuove costituzioni sociali del secondo dopoguerra, il cui antecedente è quella di Weimar. Ma ciò non significa che, con esse, si sia palesata una sorta di autonoma normatività del giuridico come sostrato perenne implicito nel diritto occidentale. Non a caso, anche per uno dei massimi teorici del costituzionalismo garantistico, come Luigi Ferrajoli, decisivi sono i contenuti positivizzati (politicamente) in una Costituzione rigida, i quali prima di tale positivizzazione rappresentano dei principi assiologici di natura chiaramente non o pre-giuridica. Mentre per i sostenitori dell’autonomia del Rule of Law, e della sua strutturale differenza rispetto allo Stato di diritto, si tratta di qualcos’altro: quell’esperienza storica avrebbe consentito la sedimentazione di una normatività indipendente, inscritta in una sorta di ontologia giuridica, di cui il costituzionalismo novecentesco sarebbe la riemersione, che supererebbe l’ipoteca politico-statualista del Rechsstaat. Una posizione che implica cospicui presupposti sostanziali, che prefigurano una sorta di filosofia della storia del diritto e, appunto, un’ontologia del diritto. Poi, certo, anche in una prospettiva come quella di Ferrajoli si aprono varie questioni, che trascendono l’assiomatica logico-formale, una delle quali riguarda il rapporto tra la dimensione semantica e quella politica del costituzionalismo garantistico: cosa conta veramente (o di più), ai fini della qualificazione di una validità sostanziale ma positivistica: la rigidità (che può valere per qualsiasi contenuto positivizzato) o i contenuti specifici delle Costituzioni del secondo Novecento (che hanno un preciso sfondo ideale e che peraltro sono frutto del potere costituente, cioè della massima manifestazione della volontà degli uomini, e non dell’impero delle leggi)? Già separare struttura formale e semantica è arduo (si potrebbe inscrivere nel costituzionalismo rigido una costituzione nazista, la cui sfera dell’indecidibile fosse in qualche modo presidiata?); ancor più complesso è separare politicità della decisione costituente e politicità dei contenuti ideali dei principi costituzionali.

• 32 Costa, 1999-2002; Fioravanti, 2009.

18Se è vero che all’origine della lunga durata del costituzionalismo europeo possiamo individuare la coppia gubernaculum-jurisdictio32, in virtù della quale il sovrano (proto-moderno) non esaurisce il diritto, occorre chiedersi se i poli di questa distinzione si mantengano inalterati anche successivamente, quando il gubernaculum si fa rappresentativo e costituzionale. Soprattutto, dove si fonda quell’altro diritto, sottratto al controllo del potere politico? Fa molta differenza che si fondi sugli antichi diritti della terra (magari oggi i diritti dei poteri economici globali) o si situi sul terreno della costituzione statale democratica, ciò che riconduce la iurisdictio in un quadro di legittimazione politico-costituzionale complessiva e non di autosufficienza «assoluta», pre- o antipolitica, del diritto (che invoca inevitabilmente i suoi «sacerdoti»). La matrice artificialista e autorizzativa del diritto moderno, il suo volontarismo, non è granché compatibile con l’idea di una giuridicità immune dalla politica come spazio dell’azione collettiva e della lotta egemonica. Questo non significa affatto che il diritto, soprattutto se costituzionalmente orientato, sia un mero strumento della politica, ma che è illusorio tenerlo separato dallo spazio politico dei conflitti e della redistribuzione del potere sociale: e questo non solo per una generale cautela realistica, ma per prendere sul serio la sua funzione garantistica (che negli Stati pluriclasse non può essere limitata alle sole libertà negative), anche quale fattore di stabilizzazione del legame sociale. L’immunizzazione della iurisdictio in uno spazio globale depoliticizzato rischia di essere funzionale soprattutto alla tutela delle posizioni di forza consolidate (come accadeva nel diritto liberal-borghese ottocentesco).

• 33 Palombella, 2012: 58.
• 34 «Ciò che conta è che sia possibile una relazione di equilibrio entro il diritto positivo e le sue (...)

19Oggi mi pare difficile affermare che la rappresentanza e la legislazione contino troppo. A furia di contrastare il sovrano democratico, si è lasciato campo libero non alla «giustizia», ma a poteri ben più intensi (e irresponsabili) di quello pubblici. Se il Rule of Law esclude il contenuto sociale del costituzionalismo, che è rimesso ai decisori politici33, si capisce la tentazione di utilizzarlo come stampella del globalismo neoliberale. Ma oggi il problema non è l’assorbimento della normatività sociale nella politica34 (se non in una prospettiva di destra economica, hayekiana, ostile a ogni eteronomia politica, anche di tipo social-costituzionale), quanto piuttosto la spoliticizzazione della democrazia e la funzionalizzazione dello Stato costituzionale alle logiche opache ed economicistiche della governance. Mi pare dubbio che si possa pensare a un’effettiva funzione civilizzatrice del diritto —nelle società di massa pluralistiche e post-tradizionali— senza porsi il problema del suo corrispettivo politico, cioè di quale progettualità sociale concreta consenta una politica del diritto emancipativa. Il mito dell’autosufficienza del giuridico rischia di essere speculare a quello dell’autosufficienza del mercato, che lo cattura: ne deriva, al di là delle intenzioni, una esiziale subalternità del giuridico all’economico.

• 35 Giannini, 1986.
• 36 Gramsci, 2007: III, 1603 (Quaderno 3, § 23).

20Ancor più, alla luce di queste considerazioni, colpisce la tendenza a sottovalutare, o a considerare superato, quello Stato costituzionale di diritto elaborato nel Novecento dal diritto europeo continentale, che è il frutto della lezione di Weimar, e che è non anti- ma post-liberale, nella misura in cui mette al centro dell’ordinamento i diritti sociali e del lavoro: ignorare le implicazioni e i costi socio-politici di tale operazione (che l’emersione dei populismi, come effetto reattivo della svalutazione del lavoro e della demolizione del pubblico, rendono evidenti) può essere molto pericoloso. L’idea che la vera essenza degli Stati costituzionali di diritto sia l’equilibrio liberale dei poteri, e non la risposta in termini di diritti sociali e promozione della piena occupazione alla crisi dei regimi di massa del primo Novecento, ne svilisce il senso politico-giuridico fondamentale: la messa in forma dello «Stato pluriclasse»35, la costruzione di una cittadinanza effettivamente democratica. Non sarà un caso che anche nelle nostre società sia riemerso un profondo senso di esclusione sociale, che è la vera matrice della «crisi d’autorità»36 che stiamo vivendo.

• 37 Mattei e Nader, 2010: VIII.

21Se guardiamo al filone ermeneutico che —per tanti aspetti correttamente— mette in luce i limiti e le contraddizioni interne della storia del Rule of Law, può capitare di imbattersi in eccessi ideologici speculari rispetto a quelli presenti nelle letture che ne fanno invece l’ancoraggio salvifico della legalità globale. Nella citata ricostruzione di Ugo Mattei e Laura Nader, ad esempio, il «diritto moderno» (genericamente inteso: vi rientra anche il costituzionalismo egualitario dei diritti sociali?) viene considerato nel suo complesso come lo strumento di giustificazione e amministrazione del saccheggio dell’Occidente alle spese del resto del mondo. L’autocelebrazione occidentale di tale espansione del dominio passerebbe attraverso l’universalismo giuridico della legalità, che quindi deve essere decostruito radicalmente. Le funzioni di laicizzazione del diritto, di neutralizzazione delle guerre civili di religione, di legittimazione dal basso del potere, di progressiva garanzia di uno spazio autonomo di esercizio dei diritti e delle libertà, fino all’affermazione del principio di uguaglianza sostanziale, che la tradizione moderna (pur con le sue ambivalenze) ha svolto, risultano liquidate o comunque svalutate. Il Rule of Law (anche in questo caso derubricato, nella traduzione italiana, a «regime di legalità») è un progetto di dominazione sui più deboli, e pertanto esprime la legge del più forte (ovvero esattamente l’opposto della mitigazione del potere che promette)37. Siamo qui di fronte a evidenti semplificazioni e forzature, perché non ci si limita criticare le incoerenze e gli abusi del principio di legalità, ma nel suo complesso tutto il sistema di valori e procedure sottese alla storia dello Stato costituzionale di diritto (perché condizionati dalla natura prevalentemente liberale del Rule of Law angloamericano). Tale impostazione conduce a sottovalutare la lotta per prendere sul serio (e ampliare) i diritti che proprio in nome del costituzionalismo è stata compiuta, come il fatto che gli stessi diritti liberali, per quanto insufficienti e a lungo escludenti, non sono tuttavia di per sé mere coperture ideologiche di rapporti di potere, ma possono diventare strumenti preziosi di garanzia delle libertà di tutti, purché integrati con i diritti politici e sociali che promuovono partecipazione e contrasto alle disuguaglianze.

• 38 Sul punto: Moufffe, 2018; Arruzza, Bhattacharya, Fraser, 2019.

23Ma il punto interessante è che egemonia e contropotere sono costantemente intrecciati: basti pensare al ruolo che i giudici finiscono per svolgere (con una supplenza che è allo stesse tempo inevitabile e segno di un deficit di rappresentanza politica del conflitto sociale), quando minoranze e subalterni scaricano le loro istanze sulle istituzioni, così come non può essere sottovalutata la funzione simbolica che il linguaggio dei diritti può svolgere in chiave contro-egemonica, soprattutto se diritti sociali e diritti civili vengono portati avanti contemporaneamente, nella consapevolezza dell’intreccio profondo tra questioni legate alla contraddizione capitale-lavoro (che tende a ritradursi in quella élites globali/perdenti della globalizzazione), e quelle di genere e di razza38. Ma allora più che una visione unidimensionale e liquidatoria dello Stato di diritto, serve una critica paziente delle contraddizioni dell’universalismo giuridico, soprattutto della sua traduzione nell’effettività, così da evitarne un uso de-emancipativo ed escludente.

• 39 Rodotà (2012), Ferrajoli (2007). Mattei tende invece a vedervi una rivoluzione allo stesso tempo p (...)
• 40 Sule tema, cfr. le analisi e le proposte di Rodrik, 2015.

24Stretti tra l’ipocrisia e le ambiguità nei richiami neoliberali al Rule of Law e il ricorso alle logiche emergenziali, occorre ricostruire una civiltà giuridica. Ma come? Non contro lo Stato (costituzionale e democratico), in nome di improbabili «post». Alla fine, al di là delle fumisterie, gli stessi «beni comuni»39, se declinati con precisione e pregnanza, sono un modo per contrastare la privatizzazione dello Stato in nome della sua ricostituzionalizzazione. Cioè una strategia di lotta per un diritto pubblico sociale. In questo senso, bisogna stare molto attenti a fare di tutta un’erba un fascio. Ad esempio, sottovalutando la novità degli Stati sociali di diritto del secondo dopoguerra, il ruolo delle politiche keynesiane e della regolazione di Bretton Woods nella promozione dell’uguaglianza e della piena occupazione, così come la possibilità di un rilancio di tale idea regolativa, da declinare all’altezza dei nostri tempi e in chiave realistica, cioè appoggiandola su una deglobalizzazione democratica che recuperi la centralità degli Stati come spazi politici del conflitto distributivo e dell’autodeterminazione collettiva. Solo superando l’equivoco globalista del neoliberismo, a partire da una ripoliticizzazione democratica degli spazi, che potranno così tornare ad essere un campo di lotta tra interessi e finalità diverse (e non l’oggetto di un esperimento algoritmico, cioè l’ambito di dominio del «pilota automatico»), sarà possibile battersi —tanto all’interno quanto in chiave internazionalista— per reimpostare le condizioni di una cooperazione internazionale nuova. Il cui obiettivo dovrebbe essere contrastare il finanzcapitalismo all’insegna di una nuova Bretton Woods40, che metta sotto controllo il movimento dei capitali e i surplus commerciali eccessivi, ponga un freno alle pratiche estrattive sistematiche (che oggi condannano l’Africa e altre zone del pianeta), affronti (ed è forse la sfida più complessa) l’urgenza di una riconversione ecologica dell’economia e degli stili di vita.

• 41 Crozier, Huntington, Watanuki, 1977. Ma appunto già Luhmann aveva insistito sulla crisi delle demo (...)

25Un’altra tendenza che minaccia la tenuta dello Stato di diritto è, come si accennava, quella alla normalizzazione dell’eccezione: ormai molteplici sono le situazioni in cui si è fatta strada l’idea che qualche crepa nell’ordinamento garantistico sia in fin dei conti necessaria e sostenibile, a fini di stabilizzazione e di risposta efficace, puntuale a sfide altrimenti ingestibili nel caos globale. Ma è innegabile che, già da tempo, tutto un filone postmoderno e decostruzionista avesse contributo a erodere la forza normativa della certezza e della generalità, valorizzando il fatto (o l’indistinzione tra fatto e diritto), la creatività giurisprudenziale, la governamentalizzazione del giuridico (di cui la governance è il mito fondativo, peraltro anticipato negli anni Settanta dall’ossessione della governabilità, contro l’eccesso di pretese delle democrazie)41. Ora, che quello della certezza del diritto sia un principio normativo altamente ideale, è indubbio. Ma che non possa essere tradotto almeno parzialmente in pratica, e soprattutto non debba costituire un argine agli eccessi dei poteri di governo, amministrativi e polizieschi (ma anche di quello giudiziario, se perde di vista la sua soggezione alla legge), è tesi diversa, non fenomenologica, ma performativa.

• 42 Su tale «Sacra Famiglia», e soprattutto sui suoi usi ed abusi, cfr. Portinaro, 2018.

26Ancor più radicalmente, alcuni autori contemporanei, sulla scia di Schmitt (filtrato da Benjamin), Foucault e Arendt (variamente miscelati)42, hanno cominciato a utilizzare lo stato di eccezione non come strumento euristico per comprendere i punti di contatto e i possibili cortocircuiti tra diritto e forza, e neppure schmittianamente al fine di scandagliare l’origine politica del diritto nella decisione costituente, ma come chiave demistificante complessiva in grado di rovesciare l’intera costruzione dello Stato costituzionale di diritto, generalizzando di fatto il paradigma dell’eccezione quale rivelatore della sua vera natura, o perlomeno della sua intrinseca fragilità, che lo condurrebbe inesorabilmente a collassare, rovesciandosi nel contrario della sua autorappresentazione.

• 43 Agamben, 2018: 175 ss.

27Per questo approccio di successo (che coglie probabilmente un senso diffuso di svuotamento dall’interno della legalità), l’eccezione vale come (verità della) regola. Secondo Agamben, ad esempio, lo stato di eccezione è costitutivamente inscritto nella condizione normale, anzi è la norma43. Non si dà più una polarità oppositiva norma-eccezione, che implica il problema della definizione del punto di contatto, il quale rappresenta anche il limite, tra le due: com’è ancora evidente nel dibattito weimariano tra Schmitt e Kelsen, le coppie normatività-effettività, decisione-norma, forza-ordinamento sono strutturate sì su un nesso reciproco, ma questo non schiaccia i termini l’uno sull’altro, non annulla affatto i rispettivi ambiti di qualificazione (semmai ne accentua e valorizza uno, ma per gettare luce sull’altro). L’eccezione non assorbe tutto, neppure in Schmitt. Mentre nell’uso attuale del paradigma dello stato di eccezione abbiamo una sorta di coimplicazione permanente tra eccezione e norma: il dispositivo di inclusione escludente (e specularmente di esclusione che include) sotteso al diritto moderno (ma in realtà occidentale, perché con Homo sacer Agamben retrocede al diritto romano) svela il buco nero della giuridicità: non c’è proceduralità possibile, certezza della legalità che tenga, perché la logica dell’eccezione non è affatto eccezionale, ma tutto riconduce a sé nella normalità del quotidiano cui siamo assuefatti. La forza di tale approccio sta certo nella sua seducente radicalità, ma anche nel fatto che sembra effettivamente cogliere molti fenomeni di destrutturazione procedurale e di indistinzione giuridica che caratterizzano diffusamente il panorama presente (in particolare dopo la caduta delle illusioni globaliste e delle trivialità sulla fine della storia veicolate dopo il 1989): Guantanamo, la formula «nemico combattente», lo sdoganamento della tortura, gli stati di emergenza proclamati dopo gli attentati terroristici e mai revocati, il ricorso a muri e campi per il controllo dell’immigrazione ecc. dimostrano come in Occidente sia in corso non solo una vera e propria ritirata dell’età dei diritti, ma sia in crisi la stessa capacità del diritto pubblico di fare ordine, ciò che porta a cercare, paradossalmente, in deroghe e scorciatoie strumenti di governo che evitino una rottura radicale, puntellando faticosamente il consenso (che scema). Ma, poiché l’efficacia di questi strumenti ordinativi si sta rivelando assai relativa, e i prezzi da pagari in termini di legittimazione (e di caduta degli anticorpi) sono molti, il rischio che senza accorgersene si arrivi a un punto di rottura definitivo, o comunque a una sostanziale fuoriuscita dal quadro dello Stato costituzionale di diritto, è grande.

• 44 Benjamin, 2013.

28La geneaologia non è qui una strategia, come in Schmitt, per smentire l’autorappresentazione del normativo ed esplicitarne la matrice decisionistica, cioè per rivendicare un diritto politico consapevole dell’eccezione e se serve capace di replicarla, ma una revoca del «politico»: l’origine (più o meno immaginaria, e in qualche modo sempre retrodata, fino a intercettare delle costanti antropologiche e ontologiche) svela l’abisso di senso della politica (e in particolar modo della circolarità diritto-potere, inchiodata al paradigma teologico-politico moderno). Tale abisso è il vero motore del telos nichilistico interno alla modernità (imperniata sulla sovranità), ma già presente nel «bando» medievale, nel «iustitium» del diritto romano, in generale nella tradizione giuridica e metafisica dell’Occidente. Perciò il «campo» non ne è il traviamento, l’effetto estremo di un collasso, e neppure la radicalizzazione di un lato oscuro, ma la configurazione eloquente e perspicua, in questo senso «normale». Lo stesso capitalismo non può essere oggetto di alcuna critica dell’economia politica (e quindi di prassi trasformatrici), perché nel suo dispiegamento tecno-finanziario fa da acceleratore e compimento nichilistico di un processo, che va ben al di là dell’economico, in cui è inscritto ma che è più grande di lui; non ne è la causa, ma in qualche modo la piena, compiuta ritualizzazione nella forma di un culto allo stesso tempo religioso e anti-religioso (nella misura in cui metabolizzando Dio, lo rende superfluo)44.

• 45 Agamben, 2018: 614-620.

29Da questo punto di vista non solo il Rule of Law, ma lo stesso costituzionalismo democratico e sociale sono epifenomeni, anzi dispositivi che, lungi dal frenare, sono fattori di quel processo, quindi parte del problema. Il Rule of Law, ma anche lo Stato costituzionale di diritto, non sono argini e soluzioni di equilibrio per le società di massa. Democrazia e mercato sono la stessa cosa: sarebbe illusorio pensare di usare la prima per orientare il secondo. Opinione pubblica e acclamatio si convertono l’una nell’altra, all’insegna della mercificazione, del consumo e della pubblicità commerciale45, quali estremi prodotti del doppio paradigma teologico che segnerebbe l’Occidente politico: centrato sulla sovranità e il diritto positivo, quello moderno della teologia politica, espressione della lunga durata del «governo», dal pastorato cristiano al neoliberalismo, quello della teologia economica. Lo svuotamento della politica come mediazione, l’eclisse dei partiti, la caduta verticale di credibilità dei media, la fragilità della sfera pubblica, la compensazione del crollo dell’auctoritas con figure le quali più che plebiscitarie appaiono pubblicitarie sono fenomeni che è difficile negare: ma non rappresentano le conseguenze di una erosione dei presupposti sociali e istituzionali degli ordinamenti politici di massa, della fine delle politiche welfaristiche, dell’onnipotenza del capitale finanziario transnazionale cui è stato consentito di fluttuare liberamente, bensì il dispiegamento di una logica inscritta originariamente nei codici di dominio del governo sugli uomini, tanto nella forma della presa diretta sulla nuda vita, quanto in quella della cura delle popolazioni. Il problema non è dunque quello di contrapporre il governo delle leggi a quelli degli uomini, ma il dato di fatto per cui ogni forma di governo è governo sugli uomini, di cui lo stato di eccezione è la modalità strutturale, eloquente e per nulla eccezionale.

• 46 Benjamin, Per la critica della violenza, in Benjamin, 1982: 26-30.

30Abbiamo così in Agamben, attraverso una sorta di comprensione archeo-ontologica dello stato di eccezione, il tentativo di revocare in dubbio la struttura originaria stessa della politica. Ma non in nome di un’altra politica (tantomeno di un’altra politica del diritto, che sarebbe sempre soggetta alla circolarità mitica costituente-costituito, violenza che pone-violenza che toglie), bensì in direzione di una destituzione della politica medesima. Benjamin, con la sua invocazione ebraico-messianica della violenza divina46, costituisce così una sorta di «Schmitt rovesciato», l’alternativa metapolitica all’istanza cristiano-apocalittica del katéchon, che fonda la necessità della politica (cioè del potere) come male minore, frenando il compimento dei tempi. Ma —vien da chiedersi— se lo stato di eccezione (il dispositivo inclusivo escludente) è per Agamben inscritto nel linguaggio e addirittura nell’antropogenesi, allora in che senso, e come, sarebbe possibile disattivarlo? E l’inoperosità, la disattivazione della violenza mitica, non rappresenterebbe una vera e propria transizione antropologica?

• 47 Ackerman, 2005.

31Diversi sono i tentativi di urbanizzazione di tale linea «eccezionalista» (che ha successo, ribadiamolo, anche perché sembra afferrare i processi in atto negli ordinamenti occidentali, molto più dei quadri normativi tradizionali). Abbiamo da un lato il tentativo (a volte un po’ ingenuo, come di chi riscopre oggi un dibattito risalente e fondante per la teoria costituzionale e politica, come quello degli anni di Weimar) di costituzionalizzare l’emergenza per fronteggiare la sfida del terrorismo internazionale (la cui matrice profonda peraltro è interna all’Occidente, nel senso che consegue da quel cortocircuito violenza-globalizzazione, che è frutto dell’ingovernabilità del mondo e delle reazioni che la pretesa unilateralista americana ha suscitato dopo l’11 settembre, smentendo tutte le profezie ireniche su un ordine mondiale egemonizzato dagli USA). Bruce Ackerman, ad esempio, ha aperto tale strada, ritenendo necessario dare una risposta «emergenziale» ad «attacchi» che mirerebbero non tanto a colpire obiettivi specifici, quanto a minare la fiducia nel principio di legittimità stesso del potere di governo, mostrandone la vulnerabilità, l’incapacità di proteggere i propri cittadini garantendone la sicurezza. L’introduzione di dosi più o meno omeopatiche di «stato di eccezione» nel quadro costituzionalistico servirebbe a garantire una sorta di «dispositivo di rassicurazione», con il qual ribadire che il governo esiste47, più che offrire una strategia effettivamente ordinante.

• 48 Gallino, 2013.

33Il transito da stato di eccezione «politico» ad emergenza «amministrativa», l’interpretazione di quest’ultima in chiave di «calamità» (in analogia con l’ideologia della naturalizzazione dei fatti socio-economici tipica del neoliberalismo), la banalizzazione della risposta emergenziale (che la normalizza) costituiscono i tratti tipici di questa nuova logica emergenziale. Tra l’altro, così essa risulta applicabile agli ambiti più ampi e vari: dalle catastrofi climatiche ed ambientali alla crisi finanziaria, dagli attentati all’immigrazione. Basti pensare a come ha operato l’Europa di fronte agli effetti della crisi del 2008: ha imposto di fatto uno stato di eccezione tecnocratico, funzionale a proteggere il bunker ordoliberale e a immunizzare gli interessi dei grandi creditori e dei paesi più forti, scaricando sui più deboli il prezzo; una strategia che non ha esitato a mettere tra parentesi la democrazia48 e a imporre politiche ferocemente antisociali in nome del «pilota automatico», creando le premesse di una radicale crisi di consenso dei sistemi politici nazionali e delle istituzioni europee in quanto tali.

• 49 Green, 2018.
• 50 Ibidem: 30-31.
• 51 Ibidem: 2.

36Di recente, un interessante volume di Alain Green49 offre quella che forse è l’analisi più dettagliata degli «stati permanenti di emergenza», dal punto di vista del costituzionalismo. Un tentativo di definizione descrittiva, più che prescrittiva: la ricerca di riferimenti oggettivi, di un aggancio della risposta emergenziale il più possibile aderente ai fenomeni in atto. Per portare avanti questo sforzo di parziale razionalizzazione della logica emergenziale (anche se naturalmente un certo grado di soggettività e di vaghezza sarà ineliminabile)50, Green non adotta una strategia di critica frontale, di denuncia generale dei rischi, ma cerca di sottolineare differenze e specificazioni. Innanzitutto tiene ferma la distinzione, su cui ritengo sia opportuno insistere, tra eccezione ed emergenza, cercando di cogliere gli slittamenti semantici dall’una all’altra. Per Green deve poi essere distinto lo stato di emergenza come «ideal-tipo» dalla contingenza delle «emergenze». Quello di stato di emergenza è infatti un umbrella term, che copre varie condizioni. Ci sono dei casi indiscussi, paradigmatici, e tuttavia la maggior parte delle crisi sta nella «penombra», dove le linee di demarcazione tra normalità ed emergenza sono meno chiare e i coefficienti di «magnitude» and «urgency» non sono suscettibili di precise misurazioni scientifiche. Qui conta il «subjective assessment» del decisore51. Non a caso, tutti i tentativi di algoritmizzare l’emergenza servono proprio a neutralizzare (o forse sarebbe meglio dire ad occultare) questa centralità del decisore: l’idea è quella (e la vediamo all’opera anche in altri ambiti, come quelli della valutazione universitaria) dell’eliminazione integrale dell’arbitrio affidandosi a un meccanismo automatico e puramente quantitativo: un’illusione, o peggio la copertura di prassi opache.

• 52 In realtà ogni potere è mediato dalla volontà umana, sia di chi lo esercita sia dei consociati; ma (...)
• 53 Green, 2018: 2.

37Quello dell’emergenza è inevitabilmente un potere «personale», dell’uomo sull’uomo52. L’emergency paradigm, nella riproposizione immediata di tale «ovvia verità» del puro potere, trova tanto un motivo di fascinazione (certamente su chi il potere lo detiene, ma ance sui consociati che invocano una «soluzione» facile e veloce), quanto di grande diffidenza. Per identificare l’emergenza «ideale», le definizioni di «emergenza» affermano che la soglia è varcata quando le risposte normali sono ineffettuali, cioè non funzionano53. La formalizzazione dell’emergenza potrebbe rappresentare allora una sorta di norma auto-protettiva dell’ordinamento, che consente di derogare alle proprie prescrizioni, per salvarsi di fronte a una minaccia estrema; ma anche una norma-limite, attraverso cui si può aprire la strada alla distruzione del diritto come vincolo al potere. Si può discutere sull’opportunità o meno di prevedere giuridicamente lo stato di emergenza. A mio avviso, sono più i rischi che i vantaggi (poiché si offre una chiave legale per aprire una porta troppo pericolosa e soprattutto incontrollabile; e poi c’è la possibilità che si generi un effetto di assuefazione). Bisogna riconoscere, però, che la problematica (certamente quella dello stato di eccezione costituente, ma in qualche modo anche quella delle emergenze neoliberali) non può essere ignorata: non è plausibile che la previsione ordinamentale determini o meno l’esistenza di una sfida, se questa ha una sua consistenza. Così come è molto ingenuo pensare che lo stato di eccezione possa essere risolto, o anche semplicemente evitato, vietandolo. É chiaro che la risposta strategica efficace per evitare che della mobilitazione di una situazione critica si faccia uno strumento di politica intensa e polemica, in funzione eversiva, non può che collocarsi sul piano di una politica democratica costituzionalmente ispirata. Autori come Ackerman e Green pensano però che questo piano di politica costituzionale non solo possa sostenere una certa dose controllata di emergenza, ma che questa opzione, a certe condizioni, sia in grado di rafforzare l’efficacia della risposta democratica.

• 54 Schmitt, Legalità e legittimità, in Schmitt, 1972: 211 ss.

38D’altro canto, l’idea che per difendere Stato di diritto e democrazia si possano usare, in casi estremi, mezzi che tradiscono entrambi rappresenta una china scivolosa non nuova (che rischia di riproporre l’eterno alibi autoprotettivo di ogni potere vigente). In effetti, siamo qui di fronte a una vera e propria crux della teoria del diritto costituzionale: la questione della protezione della democrazia dai suoi nemici, che ne usino subdolamente gli strumenti per abolirla, si è posta più volte; al contempo, le soluzioni di volta in volta adottabili non sono mai senza oneri, né è detto che si rivelino efficaci. Sulla tragica drammaticità di questo nodo, basti pensare al dibattito che si sviluppò a Weimar sulla necessità del taglio delle forze politiche estreme (comunisti e nazisti)54, attraverso l’esclusione dall’arco democratico considerato legittimo, che ha ispirato la soluzione «presidiale» adottata con il Grundgesetz nella Germania Ovest postbellica, ma pure alle vicende della Guerra fredda, durante la quale anche l’Occidente non ha esitato a utilizzare gli arcana imperii, cioè forme di offesa e autodifesa «non ortodosse» (dai colpi di Stato, come in Cile, alla strategia della tensione, come in Italia), fino ai gravi cedimenti sul terreno del garantismo penale e della cultura dei diritti sperimentati in anni più recenti, in nome della guerra al terrore.

• 55 Green, 2018: 62-63.
• 56 Ibidem: 98.
• 57 Ibidem: 194.
• 58 Ibidem: 195.

39Tornando a Green (rappresentativo di una vera e propria linea di tendenza attuale), nella sua prospettiva il paradigma dell’emergenza non è affatto obsoleto: da ciò deriva che possano essere ammesse restrizioni temporanee per salvare l’ordine liberaldemocratico. Mentre vanno contrastate le emergenze permanenti, perché distruttive e frutto di decisioni politiche arbitrarie, non di una condizione oggettiva e necessaria: la dicotomia normalità-emergenza in questa prospettiva sarebbe preservata, anche ammettendo un regime derogatorio, grazie a più stringenti controlli quando l’emergenza viene dichiarata (in ciò sulla scia di Ackerman)55. Mentre l’emergenza non può essere un «claim» per il potere costituente, che aveva costituito l’ordine in prima istanza. Quest’ultima strada sarebbe una riformulazione di quella «Schmittian Challenge», in grado di minare l’idea che tutti i poteri statali possano essere circoscritti dalla legge56. Se per Schmitt, in qualche modo, lo stato di eccezione e il potere costituente tendono a convergere (perché in fondo è in una condizione di destrutturazione radicale dell’ordine, e soprattutto di percezione diffusa dell’impossibilità di uscirne per vie normali, che si apre uno spazio d’azione per forze eversive dell’ordine costituito), nei tentativi attuali di «costituzionalizzare l’emergenza», ovviamente tale convergenza va contrastata ed esclusa. Anzi, proprio tale limite invalicabile (ma quanto poi lo è realmente?) costituirebbe il vincolo concettuale per sostenere la possibilità di mantenere all’interno di un quadro costituzionale la previsione dell’emergenza. Del resto, se è vero che l’emergenza è pericolosa, e che per quanto si cerchi di circoscriverla e sottoporla a controllo giurisdizionale il rischio del limbo della «sfida schmittiana» si pone, è pur vero che anche seguendo una linea minimalista, del «Business as Usual», ci sono dei problemi. Il primo dei quali è quello di stirare a tal punto la nozione di legalità, da dare ragione a Schmitt57. Pertanto, per Green la previsione di poteri emergenziali non significa soccombere all’indeterminatezza della sfida schmittiana, a patto di riconoscere che la temporaneità dell’emergenza è una questione legale e che la decisione di dichiarare lo stato di emergenza è suscettibile di revisione giudiziaria58.

• 59 Ibidem: 213-214.

40La chiusa del ragionamento di Green è molto indicativa della sua strategia riformistica, di correzione interna dell’emergenzialismo liberal, ma non convince perché evita di interrogarsi sulle cause di fondo, strutturali della riemersione dei fantasmi dell’eccezione. Il passaggio agli stati permanenti di emergenza non sarebbe dovuto al fatto che empiricamente il mondo oggi sia più pericoloso. Ma al fatto che i poteri emergenziali si sono dovuti occupare di fenomeni più mondani rispetto a quelli tradizionalmente etichettati come emergenze. Inoltre, troppo facilmente le fattispecie emergenziali sono state inserite nella legislazione ordinaria (invece di trattarle solennemente come questioni costituzionali), facendo sì che lo spazio dell’emergenza si allargasse e approfondisse. Ciò è stato frutto di decisioni politiche e della rappresentazione di una minaccia da parte degli attori politici, cioè di un uso propagandistico59. É vero: ma perché è accaduto? Quali sono le cause di questo government by emergency? Mi pare che anche in questo caso il convitato di pietra di tali analisi siano la globalizzazione finanziaria, con il suo carico di anomia, e gli effetti socialmente distruttivi del neoliberismo, che a un certo punto non potevano non precipitare in crisi democratica. Ma il progressismo liberal, anche se animato dalle migliori intenzioni, non può mettere in discussione i dogmi (e gli interessi) che condivide con il Washington consensus.

• 60 Somma, 2018.
• 61 Tale corto-circuito ha toccato livelli grotteschi con l’appello di Toni Negri a Merkel e Draghi pe (...)
• 62 Butler, 2017.

41Questo limite spiega perché persino analisi politicamente avvertite e per tanti aspetti convincenti come quella di Wendy Brown (ad esempio nel suo volume sui Walled States, già richiamato), si arrestino a una certa soglia, che è quella del pregiudizio anti-statualista e pro-global. La dimensione caotica che Brown descrive, mettendola in rapporto al confinamento simbolico conseguito attraverso la proliferazione di muri fisici, dovrebbe indurre a riflettere più radicalmente sui limiti dell’attuale globalismo, sull’esigenza di una nuova Bretton Woods (cioè di una regolazione/limitazione geopoliticamente fondata), sulla liquidazione troppo frettolosa di Keynes a sinistra (ciò che ha contributo alla perdita di consapevolezza del peso degli interessi materiali, della centralità della questione redistributiva e dell’intervento pubblico in economia), sulla rimozione del «momento Polanyi»60, sull’insostenibilità della stessa ideologia «no border» (assolutisticamente intesa), e sulla sua possibile saldatura con l’idea neoliberale dello spazio gassoso nel quale il mondo si auto-ordinerebbe, rimettendosi integralmente alle logiche di mercato. Qualsiasi impostazione post-statuale, che si illude di liberarsi del potere repressivo, rischia di comportare invece l’indebolimento e la svalutazione dello Stato democratico di diritto; oltre a veicolare una filosofia post-politica che si pone come rivelatore antropologico dell’essenza meta-politica dell’umano, che potrebbe dispiegarsi senza problemi abolendo ogni trascendenza (laica) del «politico»: l’utopia della fine del conflitto, della violenza e del potere, che segna una slittamento moralistico della teoria politica progressista, e priva degli strumenti per pensare i conflitti distributivi e sociali in una chiave realistica e concretamente emancipativa, cioè per porsi seriamente il problema di spostare i rapporti di forza. La collusione, all’insegna della logica orizzontalista, tra neoliberalismo e antagonismo moltitudinario è ormai evidente61. E dovrebbe far riflettere sulla debolezza delle alternative inseguite dal pensiero radical: al posto della moltitudine perennemente costituente (un paradosso istituzionale), ma anche dell’alleanza dei corpi di Butler62 (suggestiva ma a bassissima intensità politica e incapace di rappresentanza), ciò che prevale è la lex mercatoria e il diritto dei poteri selvaggi.

• 63 Teubner, 2005; Hardt e Negri, 2010; Chignola (a cura di), 2012.

42In generale, separare orizzonte materiale e simbolico, interessi popolari e immaginario emancipativo, è un errore esiziale per il pensiero critico. Dal punto di vista istituzionale, da un lato si sono svalutati gli strumenti giuridico-politici pubblicistici perché compromessi con la rappresentanza, lo Stato, la mediazione, dall’altro ci si è illusi a proposito di un’improbabile «transustanziazione del sociale» in una generica costituzione del «comune»63, né pubblica né privata (ma in realtà molto più privata che pubblica), nella quale la dimensione specificamente costituzionale semplicemente si perde. Si tratta dell’ennesima variante del mito della società auto-ordinantesi, ammantata di radicalismo ma in realtà speculare allo spontaneismo economicistico implicito nella deregulation neoliberista (mentre l’ordoliberalismo, corrispettivo euro-tedesco del neoliberismo anglosassone, prevede una cospicua regolazione, anche se integralmente finalizzata alla tutela del mercato competitivo come fattore privilegiato di socializzazione e perciò «bene comune» organicamente inerente a una società ben ordinata). L’ideologia del «comune» appare così come l’ennesima riproposizione del compimento post-politico della storia (senza peraltro, alle spalle, una filosofia della storia all’altezza). Naturalmente, i rischi di mancata tenuta della dimensione «pubblicistico-costituzionale» oggi ci sono, ma sono in gran parte dovuti, direttamente o indirettamente, alla neo-liberalizzazione degli apparati pubblici e all’ideologia della governance, che ha soppiantato la cultura politica democratico-costituzionale.