Pour une lecture sociologique

Comment font les acteurs avec le droit : pour une relecture de Dewey

3Ce texte vise à montrer comment une analyse du droit centrée sur les pratiques et leur dimension constitutive se trouve éclairée par la référence à la philosophie du droit de Dewey. Le passage par la philosophie pragmatiste nord-américaine est d’ailleurs justifié par l’articulation première entre philosophie pragmatiste et analyse réaliste du droit. Dewey connaissait bien le père du réalisme juridique, Olivier W. Holmes : comme le souligne Susan Haack (2005), Holmes a participé au fameux Metaphysical club qui fut le creuset de la philosophie pragmatiste. Dewey a écrit sur Holmes, et ce dernier a été fortement impressionné par Nature et expérience que publia le philosophe en 1929. Il y a bien dans « The path of the law », qui est l’une des œuvres majeures du juriste, cette conception du droit comme non transcendant et non réductible à des axiomes que l’on va retrouver chez Dewey. La fameuse parabole que développe Holmes est particulièrement instructive de ce point de vue :

Si vous souhaitez connaître le droit et lui seul, vous devez vous mettre à la place du méchant qui a pour seul souci les conséquences matérielles qu’une telle connaissance lui permet de prédire, non pas à celle de l’homme bon qui trouve ses raisons d’agir, que ce soit par rapport au droit ou en dehors de lui, dans les sanctions moins précises que lui inflige sa conscience. (Holmes, 2009, § 7)

4Quand cet homme mauvais va voir son avocat, précise Holmes, il ne veut pas connaître le droit de façon abstraite, mais la loi qui prévaut dans le Massachusetts ou un autre État ; il ne veut pas connaître tout le droit, mais la manière dont les juges sont susceptibles de l’interpréter. Cette optique invite donc à une analyse empirique du droit qui se tourne vers ses praticiens – en relation avec leurs clients – et leurs activités situées.

5Le texte de Dewey intitulé « My philosophy of law » (1941) se situe dans cette perspective, en ouvrant de manière encore plus claire vers une démarche de sciences sociales. Le droit, nous dit Dewey, est de part en part un phénomène social : c’est une activité humaine, mais aussi une interactivité entre des humains. Insister sur la notion d’activité permet de souligner que ce qui compose le droit, ce ne sont pas des faits – au sens durkheimien, pourrait-on dire – mais des processus, des choses qui se passent, qui ne sont ni finies ni stables et dont il faut prendre en compte l’épaisseur temporelle, la durée. Du même coup, ce qu’on appelle l’application n’est pas quelque chose qui arrive après la règle de droit ou la loi, mais lui est nécessairement liée. Cette appréhension du droit comme activité proprement sociale n’est pas sans rappeler l’approche d’inspiration wébérienne, telle qu’elle a pu en particulier être proposée par Pierre Lascoumes et Évelyne Serverin dans un article d’une grande influence sur la sociologie du droit française contemporaine :

Les règles sont considérées comme ayant une existence sociale indépendante de leur degré de réalisation. Elles sont en vigueur, même si les joueurs trichent, dans la mesure où leur conduite est déterminée par la croyance qu’au moins un des autres partenaires se conforme aux règles. L’accent est ainsi mis sur les conduites en situation, sur les actions et significations que les sujets donnent à la norme, sur le droit en activité. (1988, p. 181)

6Ce qui distingue en revanche sans doute les deux approches concerne la distinction que fait Weber entre rationalité en valeur et rationalité en finalité, distinction que récuse Dewey, pour qui « la fin ne prend forme qu’en même temps que l’action qu’elle polarise, à travers notamment la définition des moyens et n’est pleinement déterminée qu’au terme de l’action » (Bidet et al., 2011, p. 43). Le droit ne peut donc être saisi que dans des processus, les faits sociaux qui le composent devant être appréhendés – comme tous les faits sociaux – non comme des entités finies, mais comme des choses qui se déroulent (ibid., p. 76).

7La pensée des interactions est très présente chez Dewey, ce qui ouvre à des perspectives de type interactionniste sur le droit (Israël, 1999). Ces interactions se stabilisent progressivement dans des habitudes, des coutumes, qui peuvent devenir des sources de droit – le droit étant dans cette perspective une forme de transposition de la coutume. C’est ainsi que le philosophe use longuement, dans le texte, de la représentation du droit comme rivière. Cette métaphore de la vallée fluviale, du courant, et des berges, est mobilisée par Dewey afin de représenter le lien entre le droit et les pratiques sociales :

La vallée, dans ses relations avec la campagne environnante, ou comme « configuration du terrain », est le fait primaire. Le courant pourrait être comparé aux processus sociaux, et ses diverses vagues, vaguelettes et tourbillons, etc., aux actes spécifiques qui en constituent un processus. Les berges, comparables aux coutumes, sont stables, ce sont des situations constantes qui limitent et aussi dirigent le cours du courant. (Dewey, 1941, p. 78-79)

8Toutefois cette fixité relative des berges n’est que provisoire, souligne Dewey. La manière dont la rivière et son environnement interagissent et se contraignent – en partie – mutuellement correspond bien à une approche constitutive des relations entre droit et société, le verbe constitute étant d’ailleurs utilisé :

Car, bien qu’elles constituent la structure des pratiques qui se déroulent et se perpétuent, [les régulations juridiques] en sont le résultat au sens où elles surviennent et prennent forme au sein de ces pratiques, et ne s’imposent pas à celles-ci de l’extérieur. (ibid., p. 79)

9La règle juridique est donc quelque chose qui évolue nécessairement, non seulement sous la pression des événements que sont les transformations macro-sociales, mais aussi plus quotidiennement du fait de son inscription à l’intérieur même des pratiques sociales. Le droit est dès lors quelque chose comme une effectuation, une pratique située qui ne se comprend que dans son environnement mais qui a également des effets sur celui-ci.

10Cette conception sociale du droit ne signifie pas pour autant qu’il ne puisse y avoir de standard auquel le comparer, bien au contraire. La question de l’évaluation de la valeur, qui se trouve au cœur de l’approche proposée par Dewey, déplace simplement la mesure de la valeur de la source au cours de l’action lui-même et à la prise en compte des conséquences. Il préconise ainsi l’utilisation des « meilleures méthodes » pour examiner et mesurer les effets des règles, des décisions, des lois, ouvrant ainsi aux approches empiriques du droit et de la justice. La nécessité de prendre en compte les décisions dans leur contexte concret, et non dans le vide de l’abstraction qui ne favorise que le développement de la théorie elle-même, est ainsi une invitation à construire de nouveaux types de savoirs qui soient en mesure de s’adapter aux évolutions du droit lui-même.

Entre sociologie du droit et sociologie pragmatique : la question des institutions

11Si la philosophie du droit de Dewey est ainsi pertinente pour justifier de porter un intérêt sociologique aux activités des juristes ou des profanes dans leurs relations effectives avec le droit, dans un contexte donné, quelle est la définition du droit proposée, et avec quelle portée ? Dewey invite à porter attention à ce qu’on entend – souvent de manière trop générale – par droit. Jugeant dangereux l’usage non réfléchi de ce mot, il précise en effet qu’il faut « expliciter expressément que le mot est utilisé comme un raccourci permettant d’éviter de répéter les mots “règles juridiques”, “activités législatives et administratives” – pour autant que ces dernières influencent le déroulement des activités humaines –, “décisions juridictionnelles”, etc. » (Dewey, 1941, p. 78). Cette précision est importante, dans la mesure où elle invite à une saisie du droit à plusieurs niveaux, qui ne se limite ni au droit des livres – que Roscoe Pound (1910) identifiait déjà en opposition au « droit en action » – ni aux décisions produites par les tribunaux. Un espace est ainsi ouvert, dans l’analyse, à l’intérêt pour la production du droit au niveau de son écriture comme de sa mise en œuvre dans les administrations, même si cette orientation n’est que peu développée dans la suite du texte. Comme le soulignent Alexandra Bidet, Louis Quéré et Gérôme Truc à propos de cette conférence, « le centre de gravité de la réflexion et de la discussion publiques n’est pas pour Dewey la fixation des normes et l’édiction du droit » (2011, p. 61).

13Sans entrer dans tous les détails de cette réflexion, se dessine là aussi un programme de recherche sur le droit qui s’intéresse à un rapport aux règles situé socialement, et ayant partie liée d’une manière particulière avec ceux qui décident des règles. Alors que Dewey en faisait une forme de cristallisation de la coutume, se rapprochant des analyses d’Eugen Ehrlich (1936) sur le « droit vivant » qui trouverait son origine dans les activités davantage que dans les lois, la règle est faite, souligne Boltanski, en certains lieux et par des pratiques spécifiques, pour reprendre la formule de La fabrique du droit de Bruno Latour (2002), un autre auteur qui se réclame à sa manière du pragmatisme. Parce que le droit en émane, les travaille et y est stabilisé, une approche pragmatique se doit d’intégrer véritablement une pragmatique des institutions en tant que lieu de production, d’application et de diffusion du droit. À l’instar des juristes réalistes, et sans doute également par suite du contexte de common law qui était le leur, Dewey conçoit avant tout le droit comme s’adaptant progressivement, par l’intermédiaire des décisions des juges, à son environnement : s’il est possible d’en influer le cours par des réformes, la fabrique du droit au sens législatif ne semble pas réellement porteuse d’enjeux.

14Dès lors, certains développements récents de la sociologie dite pragmatique invitant à porter un regard renouvelé sur les institutions dans leurs rapports – y compris de création – au droit peuvent contribuer à enrichir la perspective proposée par Dewey. Un autre prolongement possible, la prise en compte des désajustements et des tensions entre droit et société, pourrait également être une piste à approfondir, tout comme certains auteurs ont mis en évidence la possibilité d’un effet dé-constitutif du droit, quand il entre en contradiction frontale avec des évolutions sociales (Calavitta, 2001). Ainsi, dans la balistique des causes qu’il propose, Francis Chateauraynaud (2011) invite à intégrer le droit dans le champ des forces qui mettent en tension les causes mobilisées – conduisant à considérer une réalité plus accidentée que celle suggérée par la métaphore du fleuve choisie par Dewey. Mais l’invitation proposée avec force par Dewey à considérer le droit comme social de part en part, dans ses relations mutuelles et processuelles à son environnement, en l’appréhendant comme une activité dotée d’effets évalués en permanence par les acteurs et non comme une abstraction, n’en demeure pas moins d’une grande pertinence dans le renouvellement actuel de la sociologie du droit. Il invite à porter un regard plus attentif au droit comme pratique et à construire de nouveaux objets de recherche. Dans cette perspective, la décision d’un particulier de porter ou non le litige qui l’oppose à son employeur devant une instance juridictionnelle, la construction d’une stratégie judiciaire et l’évaluation de ses effets possibles sur la cour (qui constitue l’un des éléments centraux de l’activité de l’avocat), la manière dont le juge en rédigeant ses conclusions équilibre souvenirs du procès et prise en compte d’un possible appel, constituent autant d’exemples d’activités juridiques situées, encore peu investiguées, que l’apport de Dewey aide à constituer en sujets de recherche pertinents. Mais cet encouragement à une appréhension empirique du droit, qui prend en compte ses conséquences, n’est pas qu’une adresse aux chercheurs en sciences sociales. Il s’agit aussi, et peut-être avant tout, d’une critique radicale adressée à la philosophie du droit à laquelle se livre Dewey, et tout aussi pertinente au regard de la place prise aujourd’hui par la question du pragmatisme en théorie du droit.

Une perspective juridique

Quand la philosophie du droit fait la différence

17Dewey n’est cependant pas favorable à une philosophie du droit sans philosophie. L’entreprise d’exposition de sa « philosophie du droit » laisse voir au contraire toute l’importance qu’il consacre aux théories philosophiques :

Les philosophies du droit ont reflété, et continueront certainement à refléter, les mouvements de la période dans laquelle elles sont produites, et par conséquent ces philosophies ne peuvent pas être coupées de ce qu’incarnent et signifient ces mouvements. (ibid., p. 75)

Si nos habitudes nous portaient à considérer que la connaissance était active et opérante, sur le modèle de l’expérience guidée par l’hypothèse ou de l’invention guidée par la recherche d’un possible, il n’est pas exagéré de dire que le premier effet serait de libérer la philosophie de toutes ces interrogations épistémologiques qui la désorientent. Celles-ci participent d’une conception du rapport épistémologique entre l’esprit et le monde, le sujet et l’objet, selon laquelle savoir, c’est se saisir d’un déjà là. (ibid., p. 179)

19La méthode généalogique permet alors de libérer la pensée – et notamment de ses dichotomies usuelles – afin de regarder les théories pour ce qu’elles font. En ce sens, l’histoire de la philosophie est importante non pas pour trouver un point d’observation objectif d’une nature absolue des choses, mais pour prendre conscience des idées qui se sont faites sur « les luttes sociales et morales » d’un temps et clarifier les choix opérés en ce sens (ibid., p. 84). Comme a pu le relever Stéphane Madelrieux :

Nous pouvons nous débarrasser des pseudo-problèmes qui encombrent l’activité philosophique […] en en retraçant la généalogie jusqu’à leur point d’origine culturel – par exemple le dualisme et la hiérarchie entre théorie et pratique chez les Grecs, liés à la division sociale entre homme libre et travailleur servile. (Madelrieux, 2012b, p. 1043)

Un programme pragmatiste pour la théorie du droit

21Les développements de Dewey sur le droit s’insèrent donc dans un questionnement plus large sur la connaissance et le social (Quéré, 2012). Dans cette perspective, connaître le droit est une connaissance sur le droit autant que dans le droit. Pour Dewey, connaître le droit, c’est toujours le connaître dans le droit entendu comme réalité sociale : « […] le droit est un phénomène social de part en part ; social dans son origine, dans son but ou sa finalité, et dans son application » (1941, p. 76). Toute connaissance du droit en dehors du social est donc une illusion : « […] le “droit” ne peut être considéré comme une entité distincte, mais doit être appréhendé à travers les conditions sociales dans lesquelles il se produit, et saisi dans ses opérations et conséquences concrètes » (ibid., p. 77). En conséquence, le « point de vue externe » comme condition d’un discours neutre et objectif sur le droit est toujours un point de vue interne au social, auquel toute étude sur le droit ne saurait échapper (Hart, 2006, p. 136-137 ; Guastini, 2007). En effet, les conditions de production du « point de vue externe » sur le droit sont elles-mêmes sociales (Tusseau, 2013a). Plus encore, sauf à dénier tout effet de réalité au droit, elles sont elles-mêmes influencées par le droit en tant qu’il agit sur le social autant qu’il est agi par ce dernier. Avec Dewey, le critère du droit ne s’élabore donc pas à partir de principes moraux ou politiques a priori, mais il ne s’élabore pas non plus à partir d’une épistémologie qui serait première à toute connaissance des phénomènes juridiques (Kelsen, 1962, p. 453 et suiv. ; Pfersmann, 2001). Au contraire, situer la source du droit dans l’expérience rend compte du droit – et de sa connaissance – comme un phénomène social, comme pris au sein de plusieurs processus sociaux. En ce sens, le droit ne peut être compris que dans les cadres de ses conditions sociales d’émergence et de ce qu’il produit concrètement.

22Il ne s’agit pas pour autant de redéfinir des concepts de norme ou de système juridique à partir de principes fondamentaux qu’une « philosophie pragmatique » pourrait ainsi fournir (Coleman, 2003 ; Moret-Bailly, 2012 ; Barraud, 2012). Autrement dit, le pragmatisme n’est pas tant un instrument de redéfinition de la norme juridique ou du système juridique qu’une mise en perspective de ces concepts avec la réalité sociale. Dans cette contribution sur le droit, la réflexion de Dewey ne porte pas tant sur le concept de norme (juridique) que sur notre rapport, social comme intellectuel, à celle-ci. Comment en effet essayer de redéfinir, à partir de principes issus du pragmatisme, les concepts de « norme » ou de « système juridique », tels qu’ils sont couramment utilisés par les juristes aujourd’hui, lorsque Dewey lui-même s’exclamait :

Le véritable point d’impact de la reconstruction philosophique n’est pas dans les arguties concernant les concepts généraux comme l’institution, l’individualité, l’État, la liberté, la loi, l’ordre, le progrès, etc., mais dans la question des méthodes visant à la reconstruction de situations spécifiques. (2014, p. 250)

La force du droit de Dewey

25L’analyse de Dewey s’avère décisive pour la théorie du droit constitutionnel. Ainsi compris, le droit constitutionnel porte sur l’existence du gouvernement, et son étude requiert précisément l’étude de ces « forces sociales » qui définissent et soutiennent l’existence des gouvernements. Pour réaliser la souveraineté, il faut que celle-ci puisse s’exprimer et s’exercer de manière précise et distincte par des organes, ce qui définit justement le droit constitutionnel. Dewey permet ainsi de développer une théorie des différents modes de la souveraineté et d’envisager un renouvellement fécond des instruments conceptuels en droit constitutionnel, notamment (mais pas seulement) à propos du changement constitutionnel. Une telle clarification a également un impact sur la représentation du droit lui-même, en ce qu’il devient absurde de réduire celui-ci à la seule imposition de normes sur la société par une partie qui en serait elle-même exempte (ibid., p. 50). L’analyse de Dewey s’avère donc séminale pour la théorie du droit constitutionnel : il s’agit ici encore de « faire l’expérience du droit ».

Un ancien nom pour une nouvelle manière de penser le droit

26Dewey s’avère ainsi tout aussi passionnant par sa proximité avec les réalistes américains que par les pistes que sa philosophie ouvre pour leur dépassement. On notera chez lui l’attention portée aux clarifications conceptuelles dans l’étude du droit et à l’analyse des termes juridiques comme métajuridiques (Millard, 2006, p. 16). Le juriste pourra y puiser l’idée d’une attention nécessaire aux contextes et aux niveaux et de discours et de réalités dans lesquels ses objets d’étude privilégiés se meuvent (Frydman, 2012a, 2012b, 2013 ; Tusseau, 2013b). En ce sens, la philosophie de Dewey n’est pas une philosophie de combat frontal contre les perspectives tant analytiques que réalistes sur le droit, mais permet d’en ouvrir d’autres, en remettant en contexte leurs présupposés épistémologiques, dans la suite notamment des appels à une « étude culturelle du droit » (Kahn, 1999). Ainsi, si l’attention portée aux discours dans la philosophie de Dewey permet aisément cette conciliation avec les courants issus du tournant linguistique, elle n’en oublie cependant pas les pratiques, les processus sociaux et leur réalité. Ce texte ne devrait donc être que le commencement d’un approfondissement de la complémentarité entre la théorie juridique et la sociologie du droit.

[…] tant que l’on parle de l’État et de l’individu plutôt que de telle organisation politique, de tel groupe d’êtres humains dans le besoin et qui connaissent la souffrance, on n’a que trop tendance à utiliser le halo de prestige, le sens et la valeur que l’on attribue d’ordinaire aux notions générales, pour voiler la situation concrète, en masquer les défauts, et ignorer le besoin de réformes profondes. (ibid., p. 247)

28Une véritable histoire des relations entre le droit et le pragmatisme reste encore à faire. Dans le respect des spécificités liées aux perspectives de chaque auteur, cet article, suscité par la lecture parallèle de « My philosophy of law » de John Dewey (1941), a toutefois voulu privilégier une perspective programmatique dans le contexte d’un renouveau du pragmatisme pour les études sur le droit. La philosophie du droit de Dewey est en effet porteuse de suggestions précieuses pour approfondir la connaissance du droit « en actes » qui constitue l’une des orientations majeures et encore largement inachevée des travaux contemporains sur le droit. En lien très étroit avec cette approche, la critique par Dewey de la démarche comme des concepts de la philosophie du droit traditionnelle s’inscrit alors dans une perspective de renouvellement des « questions philosophiques » sur le droit et invite à un autre type d’enquêtes, attentives aux effets des concepts et appuyées notamment sur la diversité des sciences sociales empiriques.