1Der rasante gesellschaftliche, technologische und wirtschaftliche Wandel seit Mitte des 20. Jahrhunderts hat nicht nur zu neuen Risiken (z.B. Terrorismus, Klimakatastrophen, Pandemien), sondern auch zu einer veränderten Wahrnehmung von Risiken geführt und damit das Sicherheitsbedürfnis der Gesellschaft stetig wachsen lassen (vgl. Sieber, 2009: 353; Sieber, 2016: 353, Möller, 2018: 29). Ulrich Beck diagnostizierte diese durch ein erhöhtes Sicherheitsbedürfnis geprägte Gesellschaft in den 1980er Jahren als Risikogesellschaft und erweiterte den Begriff 2007 – aufgrund zunehmender Globalisierung und neuer grenzüberschreitender Risiken – zu einer Weltrisikogesellschaft (siehe Beck, 1987; Beck, 2007).

3Angesichts der Entwicklung hin zu mehr Prävention und Vorverlagerung stellt sich zum einen die Frage, ob der Ausnahmezustand – verstanden als ursprünglich außergewöhnliches und temporäres Rechtsinstitut – überhaupt geeignet ist, Risiken und Gefahren in der heutigen Weltrisikogesellschaft langfristig präventiv zu begegnen und vorzubeugen. In diesem Zusammenhang wirft zum anderen die bereits angedeutete analoge präventive Entwicklung des Präventionsstrafrechts die Frage auf, ob das Strafrecht als langfristiges präventives Instrument dienen kann, damit der Ausnahmezustand ein temporäres außerordentliches Rechtsinstitut für Ausnahmesituationen bleibt. Oder würde die Erfüllung einer solchen Aufgabe Erwartungen an das Strafrecht stellen, denen es nicht gerecht werden kann, weil es damit selbst an die funktionalen Grenzen stoßen würde? Welche Alternativen existieren zu den traditionellen rechtlichen Handlungsinstrumenten, wenn diese in der Risikogesellschaft an ihre Grenzen stoßen? Wie kann eine langfristige nicht zu freiheitsberaubende Prävention gestaltet werden?

Ausnahmezustand und Prävention

5Die Entwicklung zur Weltrisikogesellschaft und der damit verbundene Wunsch, verstärkt präventiv zu handeln, hat auch Auswirkungen auf den Ausnahmezustand. Ursprünglich war der Ausnahmezustand als ein reaktives und zeitlich begrenztes außerordentliches Instrument auf Verfassungsebene gedacht, das bei existentieller Gefahr für den Bestand des Staates und der Verfassung eingesetzt wird, weil die für den Normalfall vorgesehenen Mittel nicht ausreichen (vgl. Kreuder-Sonnen, 2019: 178 ff.; Barczak, 2021: 75, 349). Um auf diese Ausnahmesituationen und besonderen Gefahren angemessen zu reagieren, wird auch eine Minderung oder Aufhebung von Grundrechten in Kauf genommen (siehe Rousseau, 2006: 19; Troper, 2011: 99).

6In Zeiten, in denen Prävention an erster Stelle gestellt wird, ist es das Ziel, Krisen, die eine existentielle Gefahr für den Staat darstellen schon weit im Vorfeld zu antizipieren und zu verhindern (vgl. Volkmann, 2020). Eine solche Vorverlagerung des Ausnahmezustands ist aufgrund seiner ursprünglichen Natur durch das Erlassen von Ausnahmeregelungen in die gewöhnliche Gesetzgebung möglich. Durch die Vergesetzlichung des Ausnahmezustands u.a. durch die Einführung von einfachrechtlichen Ausnahmetatbeständen, die weder als Recht des Ausnahmezustands markiert noch zeitlich begrenzt werden, wird der Ausnahmezustand nicht nur in das Vorfeld vorverlagert, sondern auch zu einer einfachrechtlichen Dauereinrichtung geändert (Barczak, 2021: 391 f.; Hennette-Vauchez, 2022: 39).

Strafrecht und Prävention

Überschneidungen zwischen dem (antizipierten) Ausnahmezustand und dem (Präventions-)Strafrecht

9Durch die analoge Entwicklung der „vorausschauenden Ausnahmezustandsvorsorge“ (Barczak, 2021: 676) und des Präventionsstrafrechts kommt es zu Überschneidungen zwischen beiden. So kommen zum einen der antizipierte Ausnahmezustand und das Strafrecht innerhalb des neuen Sicherheitsrechts zusammen (vgl. Cahn, 2016: 98 ff.; Moeller, 2018: 48 ff; Lazerges, 2018: 753 ff.). Zum anderen ist eine Überschneidung auch auf einer dogmatischen Ebene zu erkennen, wenn im Zusammenhang mit der Frage nach der Legitimität der Vorverlagerung der Strafbarkeit auf das Begriffspaar Bürger- und Feindstrafrecht zurückgegriffen wird und hierin von Teilen der Strafrechtslehre eine gewisse Nähe zu Carl Schmitts Gedankenwelt und einem Notstandsstrafrecht gesehen wird (siehe hierzu Ambos, 2006: 22; Di Fabio, 2008: 423).

Das Feindstrafrecht

10Auf der Suche nach den materiellen Grenzen des Strafrechts bei der Vorfeldkriminalisierung von Rechtsgutsverletzungen hat der Strafrechtswissenschaftler Günther Jakobs das Konzept des Feindstrafrechts entwickelt. In einer Kritik der Rechtsgutslehre weist Jakobs darauf hin, dass diese sich stets für den optimalen Rechtsgüterschutz entscheiden würde (Jakobs, 1985: 753). Die Suche nach einem optimalen Rechtsgüterschutz würde zum einen die Vorverlagerung der Strafbarkeit auf bloße Rechtsgutsgefährdung rechtfertigen und zum anderen dazu führen, den Täter, der dem Rechtsgut gefährlich werden könnte, als Feind und nicht mehr als Bürger zu betrachten (Jakobs, 1985: 753). Das damit entstehende Feindstrafrecht würde seinen Ausdruck in sämtlichen Vorfeldtatbeständen finden, in denen der Gesetzgeber den Täter nicht als Bürger, sondern als Feind behandeln würde. In seinem Beitrag von 1985 wird die kritische Haltung Jakobs gegenüber dem Feindstrafrecht deutlich, dass „nur als ein ausnahmsweise geltendes Notstandsstrafrecht legitimierbar“ sei und vom Bürgerstrafrecht getrennt werden müsse, um eine Ausbreitungsgefahr einzudämmen (Jakobs, 1985: 784).

11Seine kritische Haltung dem Feindstrafrecht gegenüber scheint sich jedoch im Laufe der Zeit zu relativieren. Hielt er das Feindstrafrecht am Anfang nur in Ausnahme- und Notstandszeiten für legitimierbar, erwägt er später auch die Möglichkeit seiner Anwendung außerhalb dieser Ausnahmezeiten (Greco, 2010: 17). 2000 behauptet er: „Zu einem Feindstrafrecht besteht keine heute ersichtliche Alternative“ (Jakobs, 2000: 53). Jedoch erst nach dem Anschlag auf das World Trade Center in New York 2001 stießen Jakobs Ideen in den Strafrechtswissenschaften vermehrt auf Aufmerksamkeit. Laut Jakobs verfolge das Strafrecht das Ziel, solche Täter – die Terroristen – kaltzustellen, da diese nicht Bürger, sondern Feinde seien (Jakobs, 2004: 90, 92; Jakobs, 2005: 843 f.). Als Feinde definiert Jakobs

„Individuen, die sich in ihrer Haltung (etwa bei Sexualdelikten) oder in ihrem Erwerbsleben (etwa bei Wirtschaftskriminalität, Rauschgiftkriminalität, sonst organisierter Kriminalität) oder durch Einbindung in eine Organisation (beim Terrorismus, bei organisierter Kriminalität, schon bei der Verbrechensverabredung, § 30 StGB) vermutlich dauerhaft, zumindest aber entschieden vom Recht abgewandt haben, also die kognitive Mindestgarantie nicht leisten, die für die Behandlung als Person erforderlich ist“ (Jakobs, 2004: 92).

12Derartige Straftäter, die sich zumindest entscheidend vom Recht abgewandt haben, müssen im Vorfeld noch vor der Tatbegehung abgefangen werden und können nicht erwarten, noch als Bürger behandelt zu werden (siehe Sinn, 2006: 108). Sie würden somit auch nicht die einem Bürger zuerkannten Garantien sowie auch die liberalen Strafrechtsprinzipien genießen können (Jakobs, 2004: 88 ff.). Das Feindstrafrecht ist nach Jakobs nicht mehr nur ein Ausnahmerecht, das fundamentalen Strafrechtsprinzipien widerspricht, sondern eine zweite legitime Spur des Strafrechts, um mit besonders gefährlichen Tätern (den Feinden) umzugehen (vgl. Bützler, 2017: 141).

13Die herrschende Meinung steht dem Konzept des Feindstrafrecht kritisch gegenüber, würde es doch alle Grundsätze eines rechtsstaatlichen Strafrechts und insbesondere das Prinzip des Tatstrafrechts verletzen, da durch das Feindstrafrecht nicht die Tat im Zentrum steht, sondern die innere Einstellung des Täters, die ihn als Feind charakterisiert (siehe Hefendehl, 2005: 158; Pillichshammer, 2021: 27). Darüber hinaus verstößt eine Unterscheidung in „Bürger“ und „Feinde“ gegen den Grundsatz einer universellen und unteilbaren Menschenwürde in Art. 1 Abs. 1 GG und den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG (Hawickhorst, 2011: 237). Insbesondere zu kritisieren ist dabei auch die unbestimmte Definition, wer als Feind gilt, genauso wie das Fehlen einer klaren Unterscheidung zwischen „Bürger“ und „Feind“ (Steinsiek, 2012: 223).

14Aufgrund der Einordnung bestimmter Individuen der Gesellschaft in die Gruppe der Feinde, die dadurch spezifisch behandelt werden müssen und gegenüber der anderen Gruppe („Freunde“ bei Carl Schmitt – „Bürger“ bei Jakobs) als mehr oder weniger rechtlos dargestellt werden, wird dem Konzept des Feindstrafrechts eine Nähe zur Gedankenwelt Schmitts vorgeworfen (siehe Eser, 2000: 444f.; Albrecht, 2005: 857) und von einer „intellektuellen Lust am antizipierten Ausnahmezustand“ durch das Feindstrafrecht – einem Ausnahmestrafrecht – abgeraten (Di Fabio, 2008: 423).

Ein neues Sicherheitsrecht

15Die Entwicklung des Strafrechts in Richtung zunehmender Vorverlagerung und die Entwicklung eines antizipierten Ausnahmezustandes führen dazu, dass sowohl das Strafrecht als auch der verrechtliche Ausnahmezustand mehr und mehr zu Teilgebieten eines allgemeinen Sicherheitsrechts werden, in dem verschiedene Rechtsgebiete (Strafrecht, Polizeirecht, Verwaltungsrecht, Recht der Nachrichtendienste, humanitäres Völkerrecht) zusammen kommen und zu verschwimmen drohen (vgl. Albrecht, 2013: 11-22; Barczak, 2021: 676). Das passiert zum einen dadurch, dass innerhalb dieses Sicherheitsrechts verschiedenen Rechtsregime, die in vielen Fällen weitreichendere Eingriffe in die Rechte als das Straf- und Strafverfahrensrecht erlauben, auch vermehrt die Kernaufgaben des Strafrechts – die Kriminalitätskontrolle – übernehmen (siehe Sieber, 2016: 357). Zum anderen tragen die Vergesetzlichung und die zunehmende Migration von Regelungen aus dem traditionellen Ausnahmerecht auf Verfassungsebene in die gewöhnliche Gesetzgebung dazu bei, dass der antizipierte Ausnahmezustand und die einfach-rechtlichen Ausnahmetatbestände immer mehr Raum im Sicherheitsrecht einnehmen.

Der Ausnahmezustand als langfristiges Präventionsinstrument?

17Der traditionelle Ausnahmezustand – verstanden als ursprünglich temporäres und bis zur Wiederherstellung des Normalzustandes befristetes Instrument auf Verfassungsebene – scheint in einer Weltrisikogesellschaft, in der neue Risiken entstehen, die länger andauern und denen präventiv begegnet werden muss, vor neuen Herausforderungen zu stehen.

18Am Beispiel der Terrorismusbekämpfung und dem Wunsch, dieser Gefahr präventiv zu begegnen, lassen sich diese Herausforderungen verdeutlichen. Der klassische temporäre Ausnahmezustand, erscheint für die oft auf Dauer angelegte terroristische Bedrohungs- und Gefahrenlage nicht geeignet (Basilien-Gainche, 2016). Dies kann zum einen mit Blick auf die zahlreichen Verlängerungen des Ausnahmezustands in Frankreich erkannt werden – Ausnahmezustand, der von 2015 bis 2017 als Reaktion auf terroristische Anschläge und einer anhaltenden terroristischen Bedrohung, fünf Mal verlängert wurde (Hennette-Vauchez, 2019: 17). Zum anderen wurden sowohl in Deutschland wie auch in Frankreich infolge von terroristischen Anschlägen und mit dem deutlich verfolgten gesetzgeberischen Ziel präventiv zu agieren, eine Migration des verfassungsrechtlichen Ausnahmezustands in die gewöhnliche Gesetzgebung festgestellt, die sich u.a. in der Verschärfung des formalen und materiellen Strafrechts widerspiegelt (Cahn, 2016: 98 ff.; Barczak, 2021: 320 ff.). Eine solche Verschärfung des Strafrechts wird in den Rechtswissenschaften zu Recht als ein (heimlich) eingeführtes Ausnahmerecht erkannt und auch als solches kritisiert (Von Winterfeld, 1977: 265 ff.; Böckenförde, 1978: 1881; Barczak, 2021: 323). In diesem Rahmen besteht die Gefahr, dass der traditionelle Ausnahmezustand durch die Vergesetzlichung immer mehr zu einer inhaltsleeren Hülle mutiert und die „heimlich“ eingeführten Ausnahmetatbestände im einfachen Recht weitreichende und zeitlich unbegrenzte Eingriffe in die Freiheitsrechte ermöglichen (vgl. Lemke, 2021: 44).

19Der traditionelle Ausnahmezustand scheint daher nicht als ein langfristiges Präventionsinstrument für Risiken und Gefahren in der jetzigen Weltrisikogesellschaft geeignet zu sein. Könnte daher eine solche Aufgabe durch das Strafrecht, welches ebenfalls vermehrt als präventives Instrument gesehen wird, übernommen werden?

Das Strafrecht als langfristiges Präventionsinstrument?

21Der deutschen Strafrechtslehre zufolge wird das Strafrecht durch seine Beschränkung auf schuldhaft begangenes Unrecht begrenzt (Kindhäuser und Zimmermann, 2021: 56). Das Strafrecht kann nur bei einer „in der Vergangenheit liegende, dem Täter zurechenbare und schuldhaft begangene Unrechtshandlung“ (Sieber, 2009: 356) Anwendung finden – und unterscheidet sich somit deutlich von einem rein polizeilichen Gefahrenabwehrrecht. Nach der im deutschen Strafrecht vorherrschenden Auffassung wird strafrechtliches Unrecht vor allem durch die Beeinträchtigung von Rechtsgütern konstituiert (Jescheck und Weigend, 1996: 7; Roxin und Greco, 2020: 21). Es besteht Einigkeit darüber, dass es wegen der Bedeutung des Rechtsgüterschutzes nicht ausreicht, erst bei der Verletzung eines Rechtsguts einzugreifen, sondern dass bereits die Beeinträchtigung oder die Schaffung einer Gefahrenlage, aus der sich eine Beeinträchtigung entwickeln kann, aber nicht entwickeln muss, unter Strafe zu stellen ist (Wohlers, 2000: 281). Die Rechtfertigung auf dem Wege der bloßen Rechtsgutsgefährdung werfe jedoch die Frage einer zusätzlichen Legitimation auf, da die „Verursachung eines unerlaubten Risikos für ein Rechtsgut“ (Sieber, 2009: 258) nicht ausreiche, um ein strafrechtliches Unrecht zu begründen (So auch Von Hirsch und Wohlers, 2003: 198).

23Eine vertiefte Auseinandersetzung mit dieser Systematik würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen. Die Ausführungen lassen aber bereits erkennen, dass aus der Sicht der deutschen Strafrechtsdogmatik die allgemeine Entwicklung des Präventionsstrafrechts bzw. die Kriminalisierung von Risikohandlungen im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung nicht per se als illegitim angesehen werden kann. Das Strafrecht kann daher aus strafrechtsdogmatischer Sicht unter der Voraussetzung des Schuldprinzips zumindest teilweise als langfristiges Präventionsinstrument dienen. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, dass für die Begründung strafrechtlichen Unrechts die Schaffung eines unerlaubten Risikos für ein Rechtsgut nicht ausreichend ist. Die Bemühungen der deutschen Strafrechtsdogmatik, besondere Legitimationskriterien für Vorfelddelikte herauszuarbeiten, scheinen jedoch in die richtige Richtung zu gehen. Wichtig ist jedoch, dass die verschiedenen Vorfeldtatbestände anhand der entwickelten Legitimationskriterien individuell geprüft und nicht pauschal angenommen werden.

Grenzen der Prävention und des Rechts in der Risikogesellschaft

24Da Risiken und Gefahren in der heutigen Risikogesellschaft langfristig, allgegenwärtig und grenzenlos sind und absolute Sicherheit nicht erreicht werden kann, gewinnt der Wunsch, zukünftige Gefahren vorherzusehen und ihnen zu begegnen, eine so zentrale Bedeutung, dass er zu einer endlosen Prävention zu führen droht, für die keine Stoppregeln festgelegt werden können. In diesem Rahmen scheinen sowohl der traditionelle Ausnahmezustand als auch das traditionelle Strafrecht an ihre Grenzen zu stoßen.

25Dort, wo das traditionelle Strafrecht und der traditionelle Ausnahmezustand in der Risikogesellschaft an ihre Grenzen stoßen, kann vielleicht das oben erwähnte Sicherheitsrecht eine langfristig adäquate, präventive Lösung darstellen. Es stellt sich die Frage, ob eine neue Sicherheitsarchitektur mit einem Sicherheitsrecht, in dem präventives Strafrecht, gesetzlicher Ausnahmezustand, Nachrichtendienste, Polizeirecht, Zivil- und Verwaltungsrecht etc. zusammengeführt werden, nicht mit einer besseren und weniger freiheitseingreifenden Prävention gleichgesetzt werden kann. Das mögliche erhöhte Präventionspotenzial müsste jedoch zum einen durch empirische Forschung untersucht und belegt werden. Andererseits kann die Ausweitung polizeilicher Gefahrenabwehr und nachrichtendienstlicher Aktivitäten sowie der Einsatz des humanitären Völkerrechts als Antwort auf die ubiquitären Gefahren der Risikogesellschaft zu einem unverhältnismäßigen Eingriff in die Freiheitsrechte führen (vgl. Sieber, 2018: 27 f.).

26Im Zusammenspiel von rechtlichen Instrumenten bzw. Regimen, die gewissen dogmatischen und menschenrechtlichen Grenzen unterliegen, und fundierten wissenschaftlichen Untersuchungen der objektiven Veränderungen und subjektiven Unsicherheitsgefühle der Bürger scheint eine nachhaltige und freiheitswahrende Prävention in einer Risikogesellschaft am ehesten möglich. Eine vertiefte Untersuchung der objektiven Entstehung und des tatsächlichen Gehalts von Gefährdungen bzw. des tatsächlichen Risikopotentials würde nicht nur eine bessere Diagnose von Gefährdungen und Risiken ermöglichen, sondern auch die Möglichkeit eröffnen, diesen mit fundiertem Wissen wirksam zu begegnen und entsprechend geeignete Maßnahmen anzuwenden. Auf der anderen Seite kann eine solche angereicherte Gefährdungsanalyse (z.B. durch kriminologische empirische Untersuchungen) ebenfalls dazu beitragen, das wachsende subjektive Unsicherheitsgefühl der Bevölkerung, das häufig losgelöst von den objektiven Gegebenheiten entsteht und in Forderungen nach schärferen Gesetzen mündet, zu reduzieren.

27Der Wunsch nach Vorbeugung und Prävention von Krisen und Risiken in der Weltrisikogesellschaft beeinflusst sowohl den traditionellen Ausnahmezustand – verstanden als ursprünglich temporäres und bis zur Wiederherstellung des Normalzustandes befristetes außerordentliches Rechtsinstitut – als auch das traditionell repressive Strafrecht. Dies führt mitunter zu Überschneidungen und möglichem Verschwimmen beider innerhalb eines neuen Sicherheitsrecht, das auf Gefahrenprävention ausgelegt ist. Bei genauer Betrachtung erscheint es allerdings fraglich, ob der traditionelle Ausnahmezustand als langfristiges rechtliches Präventionsinstrument, aufgrund seiner hohen Eingriffsintensität und seiner Natur als zeitlich begrenztes Rechtsinstitut auf Verfassungsebene, geeignet ist.

28Die Frage, ob Strafrecht langfristig als präventives Alternativinstrument dienen kann, muss differenziert beantwortet werden. Dieser Wandel des Strafrechts hin zu einem Instrument mit verstärkt präventivem Charakter und seine Eingliederung innerhalb eines Sicherheitsrechts und einer Sicherheitsarchitektur – in welcher sich auch u.a. in Form von Polizei- oder Ordnungsrecht einfachrechtliche Ausnahmevorschriften finden –, kann mit Blick auf die Weltrisikogesellschaft nicht einfach ignoriert oder pauschal als Entfremdung des Strafrechts verteufelt werden. Gleichwohl ist darauf zu achten, dass das Strafrecht, als ultima ratio, nicht uneingeschränkt als präventives Alternativinstrument zum klassischen Ausnahmezustand dienen kann, um Gefahren bereits im Vorfeld zu begegnen. Denn das Strafrecht als schärfstes Schwert des Staates kann nicht vorbehaltlos allen Risiken und Gefahren präventiv entgegentreten, sondern unterliegt u.a. gewissen strafrechtsdogmatischen Grenzen, die sich im Schuldprinzip und in der Frage der Legitimation von Vorbereitungs- und Gefährdungsdelikten widerspiegeln.

29Um den Risiken und Gefahren der Risikogesellschaft langfristig, effektiv und freiheitsschonend zu begegnen, erscheint letztendlich ein ganzheitlicher Ansatz notwendig, in dem rechtliche Instrumente und Regime innerhalb festgelegter dogmatischer und menschenrechtlicher Grenzen zusammen mit wissenschaftlich fundierten Ansätzen gesellschaftlich wirken.