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Actualité de la recherche

La Cour suprême des États-Unis en question

Panthéon-Assas Université (Paris 2), Paris, 21 octobre 2022
David Diallo et Mathilde Ambrosi

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Texte intégral

1L’ambition de ce colloque organisé à l’université Panthéon-Assas, sous la direction scientifique d’Idris Fassassi, professeur en droit comparé, était clairement posée dans le titre choisi : « La Cour suprême des États-Unis en question ».

2Ainsi, le 21 octobre, plusieurs spécialistes en droit constitutionnel américain, en droit constitutionnel comparé, et en civilisation américaine ont tenté, à la suite des récents développements qui ont affecté cette institution, de poser puis d’apporter des réponses à des questions concernant sa légitimité à la lumière de la tendance jurisprudentielle actuelle.

3Dans une introduction qui trace le fil conducteur du colloque et les thèmes qui y seront abordés, Idris Fassassi pose d’emblée le débat sur le rôle de la Cour, sur sa puissance, ses incohérences, et sur la question centrale du contrôle de constitutionnalité des lois qu’elle exerce, lequel semble l’avoir conduite dans « des impasses ». Idris Fassassi renvoie ainsi aux arrêts les plus récents de la Cour actuelle qui seront examinés tout au long de ce colloque et qui soulèvent de manière saillante la question de la nature de son rôle dans le système politique étatsunien. Il s’interroge par ailleurs sur les réformes institutionnelles envisageables afin de limiter le pouvoir d’une institution dont il conclut son propos liminaire en soulignant qu’elle nous montre aujourd’hui davantage « ses misères que ses splendeurs ».

4Dans la première communication d’une matinée consacrée au contexte de la remise en cause de la Cour et de ses marqueurs et intitulée « La nomination des juges et la politisation de la Cour : actualités d’une question ancienne », Maud Michaut, docteure en droit à l’université Panthéon-Assas, examine le lien entre idéologie et appartenance partisane chez les juges d’une Cour suprême divisée en deux blocs (conservateur d’un côté et progressiste de l’autre) dont l’écart idéologique ne fait que s’accroitre entre ses membres. Ce lien apparaît sans équivoque dans un processus de nomination polarisé et dysfonctionnel, comme l’ont révélé les dernières confirmations et le refus du Sénat de se prononcer sur le cas de Merrick Garland en 2016. Maud Michaut énonce alors le processus de nomination, dont elle détaille les évolutions importantes. Elle révèle ainsi la tendance, lourde, des présidents républicains depuis Ronald Reagan de choisir systématiquement des juges proches de leur ligne idéologique. Ces juges sont en effet identifiés puis poussés par des réseaux conservateurs et la Federalist Society là où les présidents démocrates sont davantage guidés dans leurs choix par des considérations de représentativité démographique.

5Dans une deuxième partie, Maud Michaut s’arrête sur la validation des nominations par le Sénat fédéral, un organe du pouvoir législatif marqué par une culture partisane tout aussi prononcée.

6Elle explique notamment l’évolution de la procédure de validation d’une nomination à l’aune de la tendance récente à la polarisation de cette chambre. Alors que les nominations étaient généralement votées à l’unanimité il y a encore quelques décennies, elles doivent être aujourd’hui arrachées à de très courtes majorités. Raison pour laquelle, comme Maud Michaut le note en conclusion, la Cour est désormais considérée comme « un organe politique » dont l’idéologisation transparait à travers les questions posées lors des auditions par les sénateurs. Maud Michaut entrevoit d’ailleurs un champ de recherche pertinent sur ce dernier point tant ces auditions démontrent un éloignement graduel du terrain strictement juridique pour se rapprocher du politique.

7La seconde communication, intitulée « L’élimination du droit constitutionnel de recourir à l’avortement par la Cour suprême », est présentée par Wanda Mastor, professeure à l’université Toulouse 1 Capitole. Dans cette présentation dédiée à la professeure émérite et spécialiste de droit constitutionnel Elisabeth Zoller (présente dans l’assistance), Wanda Mastor propose un récit en cinq temps pour remonter « aux racines du mal » qui ont conduit au récent arrêt Dobbs. Elle débute ainsi par ce qu’elle estime être le premier jalon posé dans la construction du droit à l’avortement aux États-Unis : la première loi passée dans l’État du Connecticut en 1821, après qu’un prédicateur de cet État, Amni Rodgers, a tenté un avortement d’abord médicamenteux, puis mécanique, sur une jeune femme à qui il avait fait un enfant. Suite au décès de l’enfant, mort-né, l’État interdit alors ce type d’avortement. Cette interdiction sera graduellement appliquée dans le reste des États du pays.

8Après un bond dans le temps, Wanda Mastor examine les circonstances qui conduiront à l’arrêt Roe v. Wade, avant lequel le droit à l’avortement était dépénalisé sans être pour autant inscrit dans le droit. Dressant des parallèles avec d’autres « arrêts réalistes » faisant écho à une évolution sociétale (comme l’arrêt Brown), Wanda Mastor explique comment, après sa proclamation, Roe sera la cible de plusieurs tentatives visant à « rogner » son envergure, sans toutefois l’invalider totalement (comme avec l’arrêt Planned Parenthood v. Casey). Avant d’aborder son quatrième temps, Wanda Mastor s’arrête sur la mobilisation des pro-lifers et donne comme exemple les contraintes imposées par certains États aux cliniques abortives, au motif de la protection de la femme et de la sécurité médicale. Ces efforts contraignant l’accès à l’avortement marquent selon elle une étape supplémentaire dans la contre-révolution que constituera Dobbs. Dans une partie qui fait écho à la communication précédente, Wanda Mastor revient également en détail sur la nomination des trois juges nommés sous la présidence Trump, notamment sur les stratégies de détournement mobilisées par ces derniers lors des auditions devant le Sénat avec des réponses délibérément vagues et calibrées aux questions portant sur le droit à l’avortement.

9Elle termine enfin son propos par un commentaire de l’arrêt Dobbs, qu’elle perçoit comme le produit d’une Amérique divisée et d’une cour hypertrophiée. Toutefois, en dépit de la régression que constitue cet arrêt, Wanda Mastor s’attend à un sursaut du peuple américain, le fameux « We the People », dont elle espère qu’il saura – sans que l’on sache exactement quand – venir rééquilibrer les pouvoirs.

10La communication suivante, présentée par Anne Deysine, professeure émérite à l’université Paris-Nanterre, et intitulée « La Cour suprême et l’érosion du droit de vote », vient apporter un éclairage davantage civilisationniste sur les orientations actuelles de la Cour. Proposant un panorama des lois électorales et des limites qui leur sont posées, Anne Deysine avance l’idée centrale que la jurisprudence de la Cour relative au droit de vote tend à son affaiblissement et contribue à des restrictions importantes des garanties au droit de vote. Elle note par exemple un contraste saisissant entre la cour Warren, favorable à une ouverture du droit électoral, et la cour Roberts, plus méfiante sur cette question. En témoigne la position de cette dernière sur le Voting Rights Act en passe d’être étripé par la supermajorité actuelle et dont Anne Deysine souligne qu’elle n’est à ses yeux aucunement conservatrice « mais radicale », guidée par un originalisme fluctuant qui vient s’aligner sur des positions conservatrices extrêmes. Avec en fil rouge de sa présentation les tentatives de démantèlement du Voting Rights Act, Anne Deysine aborde alors la promulgation de provisions historiques guidées par un profond ressentiment envers la Section 5 de cette loi. Elle poursuit son analyse en détaillant les enjeux de l’instauration par les trifecta républicains d’une théorie d’ « equal sovereignty » visant à mettre en place des freins à l’accès au droit de vote dans tous le pays. Une instauration soutenue par des textes de plus en plus restrictifs destinés à lutter contre une fraude électorale inexistante (qui s’élève à un taux infime de 0,02 % d’après le Brennan Center).

11Anne Deysine poursuit ensuite son propos en abordant le rôle pivot de l’arrêt Citizens United qui facilite, avec la constitution des super PAC (Political Action Committees) et la latitude laissée aux organisations caritatives disposant du statut 501C (ces groupes n’ont aucune obligation de nommer leur contributeurs), l’injection de gigantesques sommes d’argent par les conservateurs républicains. Ce dark money qui vient alimenter les finances de ces PAC leur permet notamment d’orienter les choix des élus vers des juges présélectionnés et ainsi de faire avancer leurs positions conservatrices (allant de la protection d’un découpage électoral favorable au parti républicain à celle des intérêts de l’industrie fossile). Terminant sur une note bien plus pessimiste que sa prédécesseure, Anne Deysine entrevoit la révision inévitable d’autres jurisprudences considérées jusqu’alors comme stables et protégées, pour conclure que si la Cour suprême peut renverser Roe, tout arrêt court désormais le même risque.

12La dernière communication de la matinée, présentée par Julien Jeanneney, professeur à l’université de Strasbourg, et intitulée « Décider dans l’ombre : le shadow docket, un détournement de procédure ? » aborde une démarche procédurale précise : le shadow docket. Cette procédure expéditive que l’on traduit communément par « registre parallèle » ou « registre de l’ombre » permet à la Cour de prendre des décisions accélérées dans des affaires remontant des cours inférieures (portant généralement sur des affaires de peine capitale), sans avoir besoin de fournir un avis signé, sans décision collégiale, et sans explications détaillées.

13Julien Jeanneney se penche donc sur l’usage croissant de cette procédure d’urgence, désormais employée pour trancher des questions substantielles avec une grande opacité.

14Partant d’un cas spécifique il s’interroge sur cette pratique, sur le rôle dissimulé qu’elle jouerait entre les mains de la majorité actuelle, et sur sa potentielle duplicité (qu’il qualifie de « sournoiserie »). Au sujet de cette dernière critique, Julien Jeanneney rappelle que ces ordonnances « furtives », contrairement à ce que suggère leur nom, ne sont guère dissimulées mais facilement consultables sur le site internet de la Cour. Validant en filigrane l’idée soutenue plus tôt dans la matinée d’une Cour politisée et partisane, il confirme d’ailleurs une nette accélération du recours à cette procédure, qu’il apparente à un « truchement procédural ».

15Julien Jeanneney poursuit son examen par une analyse critique du shadow docket en le comparant aux requêtes dites « on merit » et note que ces ordonnances sont clairement, pour l’instant, favorables aux conservateurs, ayant apporté des réponses nombreuses aux requêtes de l’exécutif sous Trump.

16Julien Jeanneney termine sa communication en s’interrogeant sur la valeur jurisprudentielle du shadow docket et en proposant quelques pistes de réflexion quant au sens à donner à ses décisions. Faudrait-il révéler les auteurs pour tempérer l’ardeur actuelle des juges à y recourir, même si, comme il le note, les juges dissidents peuvent très bien rédiger des opinions dissidentes face à ses per curiam ?

17Les communications de l’après-midi virent élargir le propos hors des frontières des États-Unis, comme l’avait déjà fait Julien Jeanneney plus tôt dans la journée dans une conclusion comparatiste avec la cour constitutionnelle française et ses ordonnances non définitives qui tranchent sur des questions de manière urgente. Dans la première d’entre elles « Ce que réformer une cour constitutionnelle signifie : perspectives théoriques et comparatives » Marie-Claire Ponthoreau, professeure à l’université de Bordeaux, aborde ainsi la dimension globale de la cour constitutionaliste.

18Proposant une perspective générale, au-delà du cas des États-Unis, elle y soulève la difficulté de réformer une cour, organe selon elle construit autour de bien trop de variables. À travers une réflexion contextualisée et conceptualisée, elle s’interroge notamment sur le rapport de la commission Biden visant à proposer des pistes de réforme pour « la cour singulière qu’est la Cour suprême », ce dans un contexte politique à la polarisation exacerbée.

19À la lumière de l’essor du constitutionalisme global, Marie-Claire Ponthoreau souligne que les grandes réformes constitutionalistes sont rares, très probablement en raison du risque de bouleverser les équilibres existants. Elle soulève également la question de l’enjeu de la confiance du peuple dans le travail de la Cour. Elle propose ensuite un panorama de transformations récentes en s’appuyant sur deux définitions tirées des dictionnaires d’usage du terme « réformer » et son application à une cour constitutionnelle. Sa présentation, découpée en deux temps, s’interroge en premier lieu sur l’enjeu d’entreprendre une réforme. (1) S’agit-il de « transformer en vue d’améliorer » ? Si tel est le cas, sur quels fondements s’appuie-t-on pour « changer en mieux ? parfaire ? », et quels sont les objectifs fixés ?

20Marie-Claire Ponthoreau aborde ces différentes interrogations en illustrant son propos avec la réforme de la cour du Canada et en particulier de sa procédure de nomination des juges, proposant un cas d’école où le pays est parvenu à « réformer » sans « réviser ». Elle poursuit ensuite sa réflexion sur la réforme comme laboratoire d’idées (2), pour terminer sa présentation en formulant une hypothèse quant à la portée « révolutionnaire » d’une potentielle réforme constitutionnelle.

21La communication suivante, initialement intitulée « Réformer la Cour suprême ? Analyse critique du rapport de la commission présidentielle sur la Cour suprême » et rebaptisée « La commission Biden et les impasses de la neutralité » est présentée par Thomas Hochmann, professeur à l’université Paris-Nanterre. Celui-ci pose d’emblée les questions qui seront au cœur de sa présentation : « faut-il limiter le pouvoir de la cour ? Faut-il le restreindre à certaines compétences et sujets ? » À partir de ces questions Thomas Hochmann retrace, dans ses grandes lignes, le rapport de la Commission chargée par le président Biden d’analyser les principaux arguments pour et contre la réforme de la Cour. Ce rapport, s’il s’abstient de prendre clairement position sur telle ou telle réforme institutionnelle, est toutefois riche d’enseignements, y compris dans ce qui n’a pas été tranché.

22Thomas Hochmann propose tout d’abord un cadrage de cette commission bipartisane dont l’objectif est, selon l’auteur, mal défini puisque le rapport ne fait selon lui pas ressortir de manière explicite de recommandations concrètes. Autre écueil de cette commission, sa composition pléthorique qui l’empêcherait de proposer des discussions et les échanges de qualité.

23Aussi Thomas Hochmann porte-t-il un regard particulièrement critique sur ce que ce rapport pourrait accomplir et note qu’au regard du contexte politique aux États-Unis, il est peu probable qu’une réforme soit prochainement mise en place. Il regrette notamment que cette commission, marquée par une volonté d’équilibre permanent pour ne pas donner l’impression d’être partisane, manque résolument d’audace. Ainsi, il reproche aux Démocrates de s’être montrés « trop doux » et « trop mous » face au radicalisme du camp républicain dont les élus n’hésitent pas à raisonner selon des règles malléables et s’avèrent selon lui bien plus adroits que les Démocrates dès lors qu’il s’agit de « play dirty ». Ne mâchant pas ses mots Thomas Hochmann regrette au final de ne pas trouver d’apport réel dans les cinq parties d’un rapport qui ne clarifie guère le débat et dont la neutralité des positions le rend insipide, voire « stérile ». Seule la partie sur la durée des mandats, assez consensuelle, trouvera un intérêt à ses yeux.

24Dans la communication suivante « La doctrine et la réforme de la Cour suprême : “ce n’est pas la girouette qui tourne, c’est le vent” », Idris Fassassi, l’organisateur de ce colloque, reprend une citation imagée d’Edgar Faure pour décrire le tournant majoritaire de la cour et les revirements de jurisprudence rapidement intervenus à la suite des dernières nominations. Dans un propos divisé en trois temps, Idris Fassassi revient sur un point passé sous silence dans les communications précédentes, celui du nouvel activisme de la cour comme élément moteur de la nécessité de sa réforme. Dans un premier temps intitulé « Revirement », Idris Fassassi revisite l’activisme de la Cour et le pouvoir des juges et examine les revirements successifs du rôle du juge et de la doctrine du « judicial restraint ». Il observe au passage que l’activisme de la Cour est parfois induit par la demande d’une adéquation de ses juges avec l’opinion publique. Dans sa deuxième partie « Débordement », Idris Fassassi explique dans quelle mesure le conservatisme juridique actuel serait une réponse à l’activisme de la Cour Warren qui fut marquée par une approche offensive du rôle du juge. Dans une conclusion intitulée « Questionnement », il s’interroge enfin sur le sens de la réforme et sur l’hypertrophie du pouvoir judiciaire, revenant à travers une approche théorique sur les thèmes forts abordées dans la matinée et les communications précédentes.

25Cette question de l’hypertrophie du judiciaire est également au cœur de la présentation du communicant suivant, le juge fédéral William A. Fletcher de la cour d’appel fédérale pour le neuvième circuit et professeur émérite à l’université de Californie, Berkeley. Dans une communication claire et concise – et en français – le juge Fletcher portera son regard expert sur le rôle contesté de la Cour suprême et sur les pistes de réforme proposées. Comme Maud Michaut plus tôt dans la journée, le juge revient sur le système imparfait des nominations des juges à la Cour, un système où le président Obama ne nomma qu’un seul juge en huit ans là où Donald Trump en nomma trois en quatre ans. Comme le juge Fletcher le souligne, ce processus de nomination à vie par le président reste clairement une imperfection du système étatsunien, tout comme son Sénat non représentatif ou encore le système des Grand Électeurs, et a rendu possible la composition d’une cour qu’il qualifie de « Cour la plus conservatrice depuis cent ans ».

26Le juge entreprend ensuite un retour historique sur le fonctionnement de la Cour et sur ses évolutions principales afin d’apporter un éclairage historique sur ses décisions récentes sur des questions comme le port d’armes (New York State Rifle and Pistol Association v. Bruen), la liberté religieuse (Kennedy v. Bremerton School District) ou la protection de l’environnement (West Virginia v. Environmental Protection Agency). À la lumière de cette jurisprudence récente, il détaille les raisons et les manifestations de la remise en cause actuelle du rôle de la Cour en la replaçant dans le cadre de débats plus anciens. Ces décisions récentes l’amènent à conclure sa présentation avec la question suivante « La Cour suprême fait-elle encore du droit ou de la politique ? ». Exprimant son pessimisme quant à une éventuelle réforme de la Cour, le juge fédéral conclut tout de même son intervention sur une note d’espoir, citant Ernest Hemingway dans Le Soleil se lève aussi.

27La dernière communication de la journée, intitulée « Quelques observations sur les controverses constitutionnelles américaines » et présentée par Olivier Beaud, professeur à l’université Panthéon-Assas, vint clore ce colloque avec un nouvel éclairage comparatiste. À partir de la relecture de l’ouvrage Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis du professeur de droit Édouard Lambert, par son fils et juriste Jacques Lambert, Olivier Beaud apporte un éclairage détaillé sur le contrôle de constitutionnalité comme frein au progrès social qui permet de mieux saisir comment les États-Unis en sont arrivés à laisser au judiciaire des décisions relevant du politique. Après avoir présenté Edouard Lambert puis son fils, Jacques Lambert, historien du droit prolifique ayant produit une œuvre majeure – mais remarquablement difficile à se procurer – au sujet de l’histoire constitutionnelle de l’union américaine, Olivier Beaud analyse le tome premier de cette œuvre, relatif au fédéralisme. Il précise qu’au sens de Jacques Lambert, ce rôle conféré à la Cour suprême des États-Unis s’expliquerait simplement par le fédéralisme. Dépassant l’analyse de son père, Jacques Lambert montra ainsi que si la Cour suprême était allée au-delà de son rôle de simple régulateur fédéral, ce « gouvernement des juges » n’était pas nécessairement le choix desdits juges mais plutôt le résultat de circonstances de fait et en particulier de la combinaison de deux éléments spécifiques : la rencontre de la forme fédérale de gouvernement avec la Common Law et l’idée de protection des libertés. La Cour suprême aurait donc selon lui fini par s’imposer en matière politique en réaction à une certaine impuissance du législateur fédéral et à une rigidité constitutionnelle faisant obstacle à une potentielle révision. En somme, le gouvernement des juges de la Cour suprême fédérale serait intervenu pour combler une carence, une paralysie politique dont le fédéralisme constituerait un facteur d’explication.

28Au final, cette journée est venue apporter un éclairage pointu et technique sur la situation actuelle de la Cour et sur ses positions doctrinaires. Malgré la grande qualité des communications et la grande richesse des discussions qui les suivirent, nous pouvons toutefois regretter l’absence du professeur François Vergniolle de Chantal, prévu dans le programme mais excusé le jour du colloque, dont l’expertise du Congrès fédéral serait résolument venue élargir au politique le prisme d’analyse, principalement juridique, et contextualiser le rôle d’un Cour partisane dans le combat idéologique en cours entre les camps républicain et démocrate.

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Pour citer cet article

Référence électronique

David Diallo et Mathilde Ambrosi, « La Cour suprême des États-Unis en question »Transatlantica [En ligne], 2 | 2022, mis en ligne le 05 décembre 2022, consulté le 01 février 2023. URL : http://journals.openedition.org/transatlantica/20409 ; DOI : https://doi.org/10.4000/transatlantica.20409

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Auteurs

David Diallo

Université de Bordeaux, Institut de recherche Montesquieu

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Mathilde Ambrosi

Université de Bordeaux, Centre d’études et de recherche comparatives sur les constitutions, les libertés et l’État

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