• 1 Cf. Elias (1976 [1939]).

2Le transfert du pouvoir des individus et des groupes aux institutions entraîne la dépersonnalisation des relations de domination, qui constitue un aspect essentiel du « processus de civilisation1 ». La domination, dans les sociétés modernes, est perçue dans la très grande majorité des cas comme un phénomène anonyme. Elle est attribuée à la bureaucratie, à des contraintes économiques objectives, etc. Pour l’histoire de la pensée institutionnelle, cela signifie que la dimension émancipatrice, initialement prévalente, se trouve de plus en plus occultée par la fonction d’assujettissement. Pourtant, les théories de la domination anonyme des structures n’ont pas perdu de vue que ces structures sont des faits sociaux, qu’elles ont été créées et maintenues par des sujets humains. La conscience de ce lien imprègne la modernité jusqu’aujourd’hui. Comme nous le verrons à travers une brève histoire de la pensée moderne de l’institution, elle sape la croyance en la permanence des institutions, et mène à la question directrice qui relie les différents textes réunis dans ce numéro : la dimension de l’émancipation se laisse-t-elle incorporer – si paradoxal que cela paraisse – dans la forme institutionnelle d’un pouvoir installé dans la durée ?

• 2 Rousseau (1964 [1762]), p. 381.

3Bien que l’origine du mot « institution », comme on sait, prenne sa source dans le droit romain, ce n’est qu’au XIX^e siècle que s’impose l’usage actuel du terme. Il découle, en anglais comme en allemand, du verbe français « instituer », qui, depuis déjà la fin du XII^e siècle, signifiait établir quelque chose de manière durable. Cela incluait en particulier la création de domaines de souveraineté civile et ecclésiastique, ainsi que la fondation d’ordres religieux et juridiques. Cet emploi explique que le verbe et le substantif correspondant (« institution ») apparaissent dans leur acception traditionnelle au septième chapitre du livre deuxième du Contrat social de Rousseau, où il est question du législateur comme fondateur d’un tel ordre et comme éducateur d’un peuple : « Celui qui ose entreprendre d’instituer un peuple doit se sentir en état, pour ainsi dire, de changer la nature humaine2 ».

• 3 Cf. Le Moniteur universel, III, 91 (cit. https://cnrtl.fr/etymologie/institution).
• 4 Le Moniteur Universel du 11 janvier 1790, p. 50.
• 5 La Chambre des Vacations remplissait les fonctions du Parlement régional dans les intervalles entre (...)

4Combien l’usage actuel du terme s’écarte de ceux qui sont attestés à l’aube de la Révolution française, c’est ce que l’on peut illustrer sur l’exemple d’un débat tenu à l’Assemblée nationale en janvier 1790. Ce débat, qui allait conduire à la dissolution du Parlement régional de Bretagne, est régulièrement cité, sur la base de l’interprétation présentée par le Trésor de la Langue Française, pour établir que les « institutions » désignaient déjà pendant la Révolution « l’ensemble des structures fondamentales d’organisation sociale3 ». En effet, Le Chapelier parle ici des « institutions immuables qui doivent faire le bonheur de tous4 », et qu’il s’agit donc de défendre contre le droit de veto des anciens états. Mais l’expression « institutions immuables » renvoie ici à l’argumentation des conseillers bretons de la Chambre des Vacations5 soucieux d’affermir leur position, c’est-à-dire avant tout leur autonomie face à l’Assemblée nationale.

• 6 Le Moniteur Universel du 11 janvier 1790, p. 49.

5Au nom de ces conseillers, le Président de la Chambre des Vacations, La Houssaye, invoquait les droits de souveraineté jadis accordés par traité à la Bretagne, et que les rois de France avaient toujours respectés depuis des siècles. Une grande partie des circonscriptions administratives de Bretagne, disait La Houssaye, avait adressé à la Chambre des cahiers réclamant le maintien de ces droits, qui étaient bien plus que de simples privilèges, contre les prétentions législatives des États généraux, auto-érigés en Assemblée nationale constituante. Car ils fixaient les limites « immuables » qui devaient être opposées au pouvoir législatif de l’Assemblée. À ce titre, les États de Bretagne revendiquaient leur droit à « consentir […] la loi, l’impôt et tout changement dans l’ordre public de cette province6 ». Sur quoi Mirabeau s’emporte :

• 8 Sur l’individualisme de Le Chapelier, cf. Simitis (1989).

Quand donc Le Chapelier parle d’« institutions immuables », il pense certes à l’ordre public, dont les conseillers bretons refusent les transformations, mais pour autant il ne vise nullement – comme pourrait le suggérer la compréhension moderne du terme – des organes d’État tels que les ministères ou les services administratifs ; il ne fait pas même référence à l’Assemblé nationale elle-même, mais à l’autorité légitime qui habilite celle-ci à édicter des lois et des décrets contraignants (et notamment à suspendre tous les Parlements provinciaux sur le sol français). Il s’agit de défendre cette autorité contre la volonté d’autonomie des Bretons et contre tout corps qui voudrait s’interposer entre l’Assemblée nationale et les citoyens individuels8.

• 9 Montaigne (1962 [1850]), livre I, chap. xxvi, p. 154 sq. C’est pourquoi, jusque dans la langue du X (...)

6Malgré la proximité avec les notions d’ordre public et d’intérêt général, les « institutions immuables » de Le Chapelier, tout comme les « institutions vicieuses » de Mirabeau, sont donc avant tout des titres juridiques. L’usage du mot s’insère encore parfaitement dans le spectre sémantique traditionnel, où l’institution désigne le fait d’établir dans une fonction (le plus souvent ecclésiastique, à l’origine), mais aussi l’instruction et l’enseignement (« l’institution des enfants », comme disait Montaigne)9.

• 10 Zabel (2014).
• 11 Au § 268 des Principes, Hegel parle lui-même des « institutions qui subsistent au sein de l’État » (...)
• 12 Cf. Hegel (1988), § 482, Remarque, p. 279 : « Si le savoir de l’Idée, c’est-à-dire du savoir qu’ont (...)

9Dans le contexte de l’évolution conceptuelle et sociale qui mène à la sémantique actuelle des « institutions », c’est Georg Wilhelm Friedrich Hegel qui, avec ses Principes de la philosophie du droit, présente pour la première fois l’esquisse d’un ordre moderne à travers lequel la liberté individuelle ne doit pas se trouver seulement garantie, mais véritablement créée. Certes, Hegel ne place pas le concept d’« institution » au centre de ses réflexions10. Pourtant, ce que nous entendons aujourd’hui par « institution » correspond largement aux éléments que le philosophe mobilise pour reconstruire l’« Esprit objectif11 ». On pourrait clarifier ce concept en disant que l’esprit objectif consiste moins dans les idées que les gens ont dans la tête, que dans ce qu’ils sont12. C’est la réalité que la liberté de l’esprit acquiert du fait que les humains cherchent à traduire leur volonté en actes. Ces tentatives débouchent sur les ordres de l’agir coordonné, que Hegel discute sous les grandes rubriques du droit, de la moralité et de l’éthicité (ou vie éthique), ce dernier terme renvoyant pour lui aux formes interconnectées de la vie commune : la famille, la société civile et l’État. Dans la philosophie de Hegel, les institutions apparaissent donc dans le contexte de la liberté politique et juridique, ce qui correspond parfaitement à l’esprit révolutionnaire de l’époque.

• 13 Cf. Dubiel (1976).
• 14 Cf. Henrich (1983), p. 30 sqq. et Honneth (2008), p. 106 sq.

10Mais, comme nous le verrons plus loin, ce n’est pas tant parce qu’elle combine d’une manière révolutionnaire l’institution et la liberté que la philosophie hégélienne marqua de son sceau la conception moderne de l’institution, mais bien plutôt parce qu’elle lui confère un caractère d’objectivité13. Déjà, Hegel instaurait entre l’objectivité et la liberté un rapport de tension, sur lequel beaucoup d’interprètes ont insisté. Cette tension amène à se demander si les institutions dans la forme dense programmée par Hegel sont en mesure d’équilibrer adéquatement la fragile relation entre les exigences subjectives de liberté et le pouvoir d’organisation objectif du droit, ou si elles n’aboutissent pas plutôt à maintenir le statu quo historique existant, aux dépens des revendications de liberté individuelle. Dieter Henrich et Axel Honneth, par exemple, à travers leur critique de « l’insti­tutionnalisme fort » de Hegel et des effets possibles de la « sur­institu‑tion­nali­sation » de la vie éthique, expriment de grands doutes quant à la capacité de l’ordre libéral conçu par Hegel à rendre justice au pluralisme moderne des convictions et des projets de vie14. De telles lectures ne traduisent cependant pas seulement la crainte récurrente d’une marginalisation des formes de vie et des routines sociales informelles, mais inter­subjectivement partagées : elles signalent aussi que la capacité des institutions sociales à réaliser la liberté est aujourd’hui encore loin de faire l’unanimité.

• 15 Cf. Haferkamp (2018).
• 16 Au-delà de l’histoire terminologique, l’absence du concept d’institution pourrait aussi s’expliquer (...)

11À l’époque de Hegel, cependant, il semblait naturel de lier la réalisation de la liberté (et des idées en général) à des ordres institutionnalisés, conçus en même temps comme organiques, ainsi que l’atteste l’accord surprenant (compte tenu de tout ce qui les oppose par ailleurs) de la construction hégélienne avec, sur ce point particulier, la théorie concurrente des « institutions du droit » [Rechtsinstitute] de Friedrich Carl von Savigny. Savigny fonda au début du XIX^e siècle ce qu’il est convenu d’appeler l’École historique du droit, inspirée principalement par divers courants romantiques dans le champ des sciences juridiques, alors en plein essor. Le droit est envisagé ici comme composante d’une culture globale, au sein de laquelle et conjointement à laquelle il évolue. Cette école se nomme « historique » parce qu’elle cherche, essentiellement à travers la réception du droit romain, à tirer et à développer à partir du système juridique constitué – ou, pour reprendre la formule de Savigny, des convictions formées dans la conscience du peuple –, les normes et les institutions indispensables à la vie et aux orientations normatives des individus15. Les règles et les institutions du droit ne peuvent rendre possibles les rapports juridiques, organiser la vie ou aider à résoudre les conflits, que pour autant qu’elles sont l’expression des convictions et des normes qui existent dans une société. Ces matérialisations juridiques des convictions et des normes communes, désignées par l’expression courante de Rechts­institute, ne sont cependant pas encore caractérisées par Savigny – conformément à l’historique que nous venons de retracer – comme des institutions (Institutionen)16.

• 17 Fauconnet / Mauss (1901), p. 168 (rééd [1968], p. 17).
• 18 Hauriou (1933), p. 96.
• 19 Fauconnet / Mauss (rééd. 1968), p. 16.

13L’émergence de la conception moderne des institutions, inspirée par Hegel, peut se lire à la lumière de l’article « La sociologie, objet et méthode » que Marcel Mauss et Paul Fauconnet rédigèrent pour la Grande Encyclopédie de 1901, et dont nous avons pour cette raison intégré la traduction allemande dans la présente édition. La sociologie y est fondamentalement définie comme une « science des institutions17 ». Cette définition montre déjà que la compréhension de ce que sont les institutions s’est à nouveau sensiblement transformée dans la seconde moitié du XIX^e siècle, sous l’influence de l’esprit objectif de Hegel. Les institutions ne sont plus seulement les organes destinés à protéger les droits et les libertés des citoyens contre le gouvernement. Elles ne se limitent pas non plus aux « grandes » institutions, c’est-à-dire à ces « personnes juridiques » que Maurice Hauriou caractérisera peu après comme « des institutions-personnes ou des corps constitués (États, associations, syndicats, etc.)18 ». Les institutions, pour la sociologie – qui est la science « moderne » par excellence, et pas seulement par sa dénomination –, représentent l’ensemble des pratiques, des rituels, des convictions collectives, les données linguistiques et en général tous les aspects de l’organisation sociale, bref : « un ensemble d’actes ou d’idées tout institué que les individus trouvent devant eux et qui s’impose plus ou moins à eux19 ».

• 20 Cf. Gehlen (1986), p. 101 sq.
• 21 Foucault (1966), p. 171 ; Foucault (1970), p. 167. Sur ce concept, cf. aussi Han (2003).
• 22 Pour reprendre le titre célèbre de l’ouvrage de Peter L. Berger et Thomas Luckmann (2018).

14Si la parenté d’une telle conception de l’institution avec « l’esprit objectif » de Hegel, qui embrasse lui aussi tout un éventail de rapports formels, semi-formels ou tout à fait informels est frappante – quoique pas complètement surprenante chez des élèves de Durkheim, qui était lui-même familier de l’œuvre hégélienne –, elle présente cependant un changement d’accent décisif par rapport, notamment, aux Principes de la philosophie du droit. La référence à la liberté humaine, centrale pour Hegel, se trouve en effet totalement occultée ici par le caractère socialement déterminé de l’institution. Ce qui à l’ère des révolutions bourgeoises était une réalité à façonner, disponible, est devenu pour la sociologie du XX^e siècle une réalité donnée d’avance, qui produit et garantit les régularités de la vie sociale. Dans son ouvrage Urmensch und Spätkultur [L’homme primitif et la civilisation tardive] Arnold Gehlen parle même dans ce contexte d’un « a priori acquis20 », terme qu’on peut certainement considérer comme un précurseur du concept d’« a priori historique » que Michel Foucault allait forger avec succès dans les années 196021. Dans certaines théories sociologiques du XX^e siècle, dont l’influence s’est maintenue jusqu’à aujourd’hui, c’est à travers les institutions – comprises en ce sens large, incluant les formes d’action, de perception et d’interprétation – que s’opère la « construction sociale de la réalité22 ».

• 23 En « restant soigneusement sur le terrain des hypothèses », Gehlen cherche à prévoir les effets du (...)
• 24 Gehlen (1986], p. 18.

16L’actualisation par Gehlen de la conception sociologique de l’institution – malgré les nombreuses références qu’il fait lui aussi à l’esprit objectif de Hegel – n’est cependant pas sans nuances, précisément en ce qui concerne le passage d’une conception révolutionnaire de l’institution, tournée vers la refondation du réel, à une simple description de la reproduction sociale. Chez lui s’exprime en effet un pessimisme culturel qui constate la perte de stabilité des institutions, du moins sous leurs formes connues23, et offre ainsi un contrepoids à l’analyse typique du discours institutionnel, au centre de laquelle se trouve la stabilisation des attentes comportementales. La déstabilisation des institutions constitue cependant selon Gehlen un processus extrêmement complexe et nullement linéaire. Ainsi, l’introduction du monothéisme aurait déjà eu pour conséquence que « les institutions ont depuis lors perdu leur pouvoir proprement théogonique, leur capacité à créer des dieux24 ». La question est désormais de savoir ce qui pourrait garantir en dernière instance la validité des institutions terrestres, après qu’elles ont perdu leur statut sacral, intangible.

• 27 Schelsky (1965), p. 33.

19La victoire de la Révolution d’Octobre en Russie, l’avènement du national-socialisme en Allemagne, tout comme (selon cette tradition de pensée) la défaite des puissances de l’Axe dans la Seconde Guerre mondiale, contribuèrent sans doute à ébranler la foi, née de la récente consolidation des ordres bourgeois, en la stabilité à toute épreuve des institutions. C’est en ce sens que Helmut Schelsky évoque dans une conférence prononcée au début de 1949 la nécessité d’analyser la durabilité des institutions : « Il fallait peut-être que nous fassions l’expérience de l’instabilité de notre propre environnement social, de l’effondrement ou du moins de la fragilisation de presque toutes nos anciennes institutions, pour que cette question devienne un besoin général de la pensée27. »

• 28 Schelsky (1965), p. 47.

20À la différence de Gehlen, toutefois, Schelsky ne s’installe pas dans le pessimisme culturel. Sa réflexion sur la stabilité des institutions s’efforce de tenir compte du fait que la critique de la société est une réalité qui doit être intégrée dans une théorie aboutie des institutions. Il écrit ainsi en 1949 : « La possibilité d’un contrôle analytique autocritique fait aujourd’hui partie des exigences de base d’une institution stable, non moins qu’une conscience fortement motivée de son programme et de son ancrage dans le droit28. » À cet égard, la réflexion schelskyenne sur la durabilité des institutions ne renvoie pas à une théorie du déclin des institutions, mais vise à construire une théorie du changement institutionnel contrôlé, articulé aux besoins sociaux et à leur évolution.

• 29 Luhmann (2019), p. 13.
• 30 Luhmann (2019), p. 23.

21Schelsky ne se distingue pas seulement de Gehlen par son refus du pessimisme culturel. En exigeant d’intégrer la critique de la société dans la conception même des institutions, il se démarque également de ces théories du changement social qui comprennent la modernité comme un système évolutif de différenciation sociale. Ainsi, au milieu des années 1960, Niklas Luhmann – pour prendre un exemple éminent – envisage les institutions exclusivement comme des « attentes comportementales généralisées dans le temps, dans leur contenu et dans leur champ d’application sociale29 », et dont la différenciation en systèmes fonctionnels interconnectés serait menacée par la subjectivation déjà dénoncée chez Gehlen. Cela signifie que pour Luhmann aussi les sociétés modernes, en admettant la possibilité, essentielle pour elles, d’une critique des attentes comportementales stabilisées ne font rien d’autre que saper leurs propres fondations. Cette menace de « dé-différenciation » immanente au système politique moderne ne doit cependant pas, selon Luhmann, être neutralisée par un refoulement de la politique, mais circonscrite par une catégorie spécifique d’institutions : les droits fondamentaux. Les droits fondamentaux visent à garantir que l’action menée par l’État en vue de ses propres objectifs politiques « doit toujours présupposer dans l’ordre social d’autres modes de réalisation, d’autres systèmes permettant aux acteurs de poursuivre leurs intérêts, d’autres sources de pouvoir et de prestige social30 ». Autrement dit, l’action politique est soumise à l’attente comportementale du respect d’autres sphères institutionnelles et de leur logique propre. Mais alors elle ne peut plus intervenir dans la constitution de ces sphères, ce qui prive la critique des institutions de son aiguillon.

• 32 Cf. la description par Hegel du dernier stade de la Révolution, « le nœud […] où achoppe l’histoire (...)
• 33 Schelsky (1970), p. 25.

24Une telle exigence est paradoxale, parce que les institutions sont censées coordonner les actions des individus et stabiliser efficacement leurs rapports de coopération, sans pour autant réprimer ou manipuler la subjectivité individuelle : elles doivent, au contraire, rester ouvertes aux revendications de celle-ci. Une problématique analogue caractérise déjà la description hégélienne de l’héritage libéral de la Révolution française32. Schelsky croit cependant que l’exigence paradoxale adressée par la modernité aux institutions pourrait être atténuée par le fait que les institutions modernes, si elles admettent l’expression de la subjectivité (critique ), n’en admettent que l’expression et rejettent fondamentalement toute modification factuelle qui découlerait « directement, sur le plan fonctionnel ou politique », de cette critique, parce que « toute modification concrète ou politique de l’institution par l’effet direct d’une subjectivité critique, dissout en retour celle-ci et la traduit en termes de fonctionnalité et de domination33 ».

• 34 Cf. à ce sujet ces phrases programmatiques de Castoriadis : « L’institution de la société est insti (...)

25Treize ans après que Schelsky eut formulé l’exigence paradoxale adressée aux institutions modernes – treize ans qui, en Europe de l’Ouest, furent marqués par la montée de nouveaux mouvements sociaux, et durant lesquels Cornelius Castoriadis s’efforça de réinscrire le moment révolutionnaire de l’« instauration » dans la théorie du concept sociologique large d’institution34, sans pourtant fournir un critère permettant de dire à quel moment une institution moderne au sens étroit du terme intègre effectivement la conscience de sa transformabilité –, treize ans plus tard, donc, il était clair qu’on ne viendrait pas si facilement à bout du paradoxe. C’est pourquoi Jürgen Habermas, à l’occasion d’une réflexion sur la désobéissance civile, chercha à le résoudre à travers une double requête.

• 35 Habermas (1985), p. 87.
• 36 Habermas (1985), p. 89.
• 37 Habermas (1985), p. 87.
• 38 Voir Göhler (1987) et (1997).

26Celle-ci s’adressait d’une part aux citoyennes et aux citoyens désireux d’exercer leur droit de résistance face à des « violations légales de la légitimité35 » : « Celui qui enfreint les règles doit scrupuleusement examiner si le choix de moyens spectaculaires est réellement adapté à la situation, ou s’il ne résulte pas simplement d’une posture élitiste ou d’un élan narcissique, c’est-à-dire d’un geste de présomption36. » Mais la demande s’adressait également, d’autre part, aux institutions, et notamment à l’État, avec son pouvoir juridique de sanction visant paradoxalement à « protéger et à entretenir la méfiance envers une injustice présentée sous des formes légales, bien que cette méfiance ne puisse pas trouver une expression institutionnellement garantie37 ». Dans ses deux versants, une telle requête reste cependant chez Habermas une simple exhortation – même si elle s’appuie au plan moral sur les expériences du national-socialisme –, à laquelle même un débat ultérieur sur la théorie des institutions politiques et de leur transformation n’a pas permis de donner corps38.

• 39 Cf. à ce sujet la théorie de la norme fondamentale chez Kelsen (1960), en particulier p. 196-226.

29Pour la théorie institutionnelle du droit, celui-ci n’est justement pas borné par de telles données naturelles, pas plus qu’il ne découle de données immuables – qu’elles soient comprises comme des lois de la nature ou comme des droits naturels. La théorie institutionnelle envisage au contraire les ordres institutionnels d’une société comme l’arrière-plan sans lequel ne peuvent être compris les lois et les droits, ni même le type de subjectivité juridique spécifique qui leur est associé. Par là, la théorie institutionnelle du droit ne conteste pas seulement les théories qui s’inscrivent dans la tradition du droit naturel. Elle contredit également le positivisme juridique, qui remplaça au cours du XIX^e siècle le droit naturel comme conception dominante du droit. Le positivisme juridique s’appuie, en gros, sur l’idée que le droit positif se suffit à lui-même et rend inutile tout recours à un fondement « naturel » du droit. Dans la variante la plus répandue au XIX^e siècle (c’est-à-dire avant que l’histoire de la théorie vienne à se compliquer), c’est la volonté souveraine du législateur (ou en dernière instance de l’organe constituant) qui est mobilisée pour remplacer la nature (divine ou humaine) et fonder ainsi la validité du droit positif39. C’est justement cette volonté souveraine que la théorie institutionnelle du droit va maintenant considérer comme un effet, et non plus comme un factum brutum préalable.

• 40 Sur la diversité de la pensée institutionnelle du droit, ses origines et sa possible actualité, cf. (...)

30Cela dit, la théorie institutionnelle du droit ne constitue pas une doctrine unifiée40. On peut schématiquement distinguer entre les théories de la première moitié du XX^e siècle (Maurice Hauriou, Santi Romano et Carl Schmitt) et les théories institutionnelles « actuelles ». Ces dernières s’inscrivent dans le courant analytique de la philosophie et donnent une importance considérable à la philosophie du langage. La théorie des actes de langage de John Austin, reprise et prolongée par John Searle, propose en effet une approche des « faits institutionnels » sur laquelle des philosophes du droit comme John McCormick ou Joseph Raz s’appuient aujourd’hui. Malgré toutes leurs différences, les théories institutionnelles classiques et actuelles ont en commun de rejeter l’antithèse habituelle entre droit naturel et positivisme juridique. Car, si elles n’ont rien de naturel, les institutions en général (pas seulement les instituions juridiques) acquièrent néanmoins ce que Hegel, à la suite d’Aristote, appelait un caractère de « seconde nature ». Elles sont en quelque sorte des réalités culturelles devenues naturelles. Leur existence apparaît aux individus comme une évidence, et elle est en ce sens « naturelle », préalable à toute action rationnelle. Mais en reconnaissant aux institutions un tel primat méthodologique, la théorie institutionnelle du droit intègre à son tour ce qui constitue l’élément central des théories sociologiques des institutions.

• 41 Hauriou esquisse sa théorie de l’institution dans un article presque inconnu de 1906 : « L’institut (...)
• 42 Hauriou (1921), p. 14 et 82.
• 43 Hauriou (1933 [1925]), p. 101.
• 44 Hauriou (1933 [1928]), p. 76.
• 45 Hauriou (1933 [1925]), p. 101.
• 46 Hauriou (1933 [1925]), p. 108.
• 47 Hauriou (1933 [1925]), p. 101.

31C’est tout à fait dans le sens d’une concordance entre les théories juridiques et sociologiques qu’Hauriou, dans ses textes publiés au tout début du XX^e siècle41, affirme que l’institution est la réalisation d’une « idée-mère42 », à laquelle elle confère une « existence objective43 », une « vie propre et autonome44 ». Mais la théorie institutionnelle d’Hauriou va encore plus loin dans l’affirmation du caractère naturel de l’idée. La réalisation de l’idée fondamentale spécifique à chaque institution montre selon lui la « nature objective » que cette idée aurait « dès le début45 ». Les idées constituent une sorte d’« âme objective46 » qui se reflèterait dans chaque individu. « Les idées objectives existent d’avance dans le vaste monde, incorporées aux choses qui nous entourent47. » L’institution est en quelque sorte une idée objectivée, une quasi-nature, qui s’offre aux individus comme un cadre d’action évident.

• 48 Hauriou (1933 [1925]), p. 120.

32La théorie de l’institution développée par Hauriou, y compris la « fondation continuée48 » qu’il décrit dans ces pages, pourraient donc effectivement ramener aux problèmes du droit naturel (comme l’explique Olivier Beaud dans le texte que nous publions dans ce numéro). Mais, selon dans une autre lecture, la théorie des institutions développée par Hauriou pourrait aussi – nolens volens – contribuer à dégager une troisième voie entre droit naturel et positivisme juridique.

• 49 Vgl. Hauriou (1965 [1925]), p. 38. La traduction allemande est quelque peu trompeuse, puisqu’en ren (...)

33Pour la discussion allemande, dans laquelle Hauriou fut d’abord mobilisé par Carl Schmitt, puis, à sa suite, par Gehlen et Schelsky, c’est justement cette troisième voie qui se révéla déterminante. La construction conceptuelle de l’« idée directrice », au premier chef, fut intégrée, soit directement sous sa forme française, soit traduite en allemand par le terme « Leitidee ». Chez Hauriou lui-même, cette idée doit être « objective » de la manière que nous avons dite. En effet, elle ne désigne pas le but ou la fonction d’une entreprise collaborative, à laquelle les individus pourraient avoir un intérêt partagé sur un plan purement extérieur, elle est l’objet même de l’action commune, ce qui définit l’action commune comme action. Pour expliquer la différence entre un tel « objet » et la fonction ou le but de l’activité, Hauriou prend l’exemple de l’entreprise économique organisée en société commerciale. Si le but d’une telle société est le profit, sa fonction la production ou la distribution de biens ou de services, son idée directrice est, dit-il, la spéculation, – et peu importe pour la poursuite de son existence quelle sorte d’activité particulière on y mène, pourvu que la spéculation se poursuive49. Une entreprise peut élargir ses domaines d’activités, les déplacer partiellement ou en totalité, et pourtant continuer à exister en tant que société. À la différence du but (dans notre exemple : le profit), l’idée directrice est plus déterminante pour l’existence de l’entreprise, car elle définit aussi la manière dont ce but abstrait est poursuivi (en l’occurrence : par l’achat et la vente de marchandises) – sans entrer toutefois dans le détail particulier de la démarche.

• 50 Il est pour le moins remarquable que la question de la morale des institutions, et donc aussi de la (...)

39Olivier Beaud, par exemple, ne se contente pas dans l’article déjà cité (« Hauriou et le droit naturel ») de retracer les différents paliers de l’évolution du concept d’« institution » chez Hauriou. Il montre aussi comment celui-ci tire d’anciennes conceptions de philosophie morale l’idée selon laquelle les institutions, bien qu’elles visent à la stabilité, restent toujours accessibles aux exigences morales, et doivent pour cette raison – conclut l’auteur – présenter des capacités d’adaptation et d’amélioration. Le texte suivant, de Vincent Descombes, est tiré de son livre Les Institutions du sens. Descombes prend appui sur la question d’Hauriou quant à ce qui fait l’objectivité des idées sur lesquelles s’appuient les institutions. Il mobilise, pour expliciter et actualiser « l’esprit objectif » de Hegel, les usages anglo-saxons et français du concept élargi d’« institution », tel qu’il est utilisé en sociologie. Descombes ouvre ainsi la discussion aux influences de la philosophie sociale actuelle. À cet égard, ses réflexions constituent aussi un pont avec le premier texte allemand de notre ensemble, l’article de Rahel Jaeggi, « Qu’est-ce qu’une (bonne) institution ? ». Jaeggi traduit l’exigence de stabilité adressée aux institutions en la rapportant à leur capacité spécifique à résoudre des problèmes. L’exigence de transformabilité des institutions peut dès lors se comprendre comme une exigence d’adaptation concrète et non arbitraire. Sa thèse est que les institutions sclérosées sont celles qui ont perdu leur capacité à résoudre un problème spécifique. La perte de cette fonction constitue aussi l’arrière-plan de la thèse du « déclin de l’institution » défendue par François Dubet dans son article « Déclin de l’institution et/ou néolibéralisme ». Dubet y expose cette thèse en prenant l’exemple de l’institution scolaire, et établit que le déclin des institutions peut très bien être une conséquence de leur succès – en l’occurrence la réalisation des objectifs de la formation scolaire. Dans son texte « La “morale” des institutions », M. Rainer Lepsius posait déjà la question que soulèvent sur un plan systématique les approches de Jaeggi et Dubet : il s’interrogeait, dans le contexte de l’effondrement de la République démocratique allemande en 1989, sur les conditions qui déterminent la capacité d’adaptation des institutions50, montrant qu’elles ne peuvent être contrôlées et donc transformées dans leur fonctionnement que si, contrairement à ce qui se passe dans les totalitarismes, leurs exigences de validité se trouvent limitées par d’autres institutions. À la différence de Jaeggi et Dubet, qui argumentent à partir d’institutions particulières, Lepsius n’envisageait de solution au problème des institutions que dans l’interaction entre diverses logiques institutionnelles. Comment pourrait s’effectuer un tel jeu d’interaction, c’est ce qu’Isabell Hensel et Gunther Teubner exposent dans « Matrix reloaded », à partir d’une analyse des influences économiques sur la science médicale. Mais dans la mesure où Hensel et Teubner abordent la concurrence des logiques institutionnelles comme un conflit concernant les droits fondamentaux, ils mettent implicitement le doigt sur une difficulté inhérente à l’approche de Lepsius. La relativisation d’une logique institutionnelle, si elle n’est pas régulée par le droit, peut aussi agir comme une dangereuse subversion ou, pour reprendre une expression de Jürgen Habermas, comme une forme de « colonisation ». La piste, suggérée par Hensel et Teubner, d’une juridicisation des conflits interinstitutionnels se trouve à son tour mise en question dans l’article de Sabine Hark, « Travers.es du droit ». Hark identifie, relativement aux modes d’existence marginalisés, deux manières d’invoquer le droit. Elle caractérise l’une comme « désinstitutionnalisation », ce qui doit se comprendre comme un moyen de protéger de tels modes d’existence contre les exigences institutionnelles venues de l’extérieur. L’autre manière aspire à la reconnaissance et à la confirmation par les institutions dominantes. Cette deuxième approche semble d’abord séduisante, parce qu’elle supprime ou du moins amortit les « coûts » personnels de la déviance (déjà thématisés chez Lepsius). Hark signale cependant que cette option entraîne un renforcement des institutions dominantes (par exemple le mariage) et sape ainsi la revendication de leur transformabilité. Contre une aussi forte exigence de transformation institutionnelle, on est tenté de mobiliser des arguments qui, reprenant l’analyse de Jaeggi, renvoient à la nature des problèmes que les institutions ont à maîtriser. Il semble donc indiqué de revenir, avec « L’institution juridique de la nature » de Yan Thomas, sur la question du droit naturel, si importante pour la discussion française depuis Hauriou. De fait, dans cette étude hautement érudite sur le droit romain, Thomas met en évidence les espaces de liberté et la créativité dont jouit le droit dans sa relation avec la nature. En analysant minutieusement les textes dans lesquels l’on cherche souvent une présentation du « droit naturel ancien », il établit que la nature à laquelle se réfère le discours juridique est une nature instituée par le droit comme sa propre limite, une nature institutionnalisée, qui n’a d’autre rôle que de rappeler le néant normatif qui limite et enveloppe le droit lui-même. La nature, nous dit Thomas, n’est donc pas une « norme ultime », elle n’est pas « une loi qui dicte les fondements du droit », elle est elle-même une institution au sens d’une chose instituée. Elle est instituta, et non instituans. Et lorsqu’elle intervient effectivement dans l’argumentation juridique, c’est à la manière d’une fiction permettant, sur le mode du « comme si », de résoudre des cas pour lesquels le droit civil positif ne propose aucun outil : loin d’être fondateur et immuable, le droit naturel est flexible.