• 1 Kant, Metaphysik der Sitten. Rechtslehre, 2^e partie, I (1797), AA, vol. 6 (1907/14 ; rééd. 1968), p (...)
• 2 Ibid., Zum ewigen Frieden. Ein philosophischer Entwurf, Annexe II (1795), AA, vol. 8 (1912/23 ; réé (...)
• 3 Ibid., Metaphysik der Sitten. Rechtslehre, 2^e partie, I, p. 313, § 46.
• 4 Ibid., p. 313, § 45.
• 5 Kant, Zum ewigen Frieden, 2, 1. Definitivartikel, p. 352.
• 6 Kant, Über den Gemeinspruch : Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis (...)

4Kant avait élaboré le projet d’un État constitutionnel avec une telle clarté qu’elle peut sembler inégalée dans l’histoire allemande des idées politiques. Il avait défini l’État comme la « réunion d’une multitude d’hommes sous des lois juridiques »1, et, pour expliciter cette formule, il avait exigé que tout exercice du pouvoir étatique [Staatsgewalt] soit soumis à une obligation juridique [rechtliche Bindung] : « Toute politique doit s’incliner devant le droit »2. Cette obligation juridique vaut pour l’ensemble des trois pouvoirs présents dans l’État : pour « le pouvoir législatif », qui ne peut « revenir qu’à la volonté unifiée du peuple »3 ; pour [65] « le pouvoir exécutif » qui est exercé « conformément à la loi » par le souverain de l’État (rex, princeps), et pour « le pouvoir judiciaire dans la personne du juge (en tant qu’est reconnu et adjugé à chacun, conformément à la loi, ce qui est sien) »4. Ce sont là les fondations d’une constitution républicaine caractérisée par le « principe étatique de la séparation entre le pouvoir exécutif du gouvernement, le pouvoir législatif et le pouvoir judiciaire »5. Son véritable sens est la liberté la plus grande de l’individu. Il s’agit là de principes a priori d’une théorie du droit étatique ; sans un accord sur cette dernière, aucune pratique ne peut valoir6.

• 7 Voir IV, 7.
• 8 Pour le XIX^e siècle, voir Johann Caspar Bluntschli, Lehre vom modernen Staat, 2^e partie : Allgemein (...)

5Depuis le début du XIX^e siècle, l’État dont le projet avait ainsi vu le jour a été désigné sous le terme de ‘Rechtsstaat’. Un mode d’expression neutre face aux controverses du XIX^e siècle semble toutefois ici bienvenu en raison de la politique extraordinairement déroutante qui a été menée en corrélation avec ce concept d‘État de droit’7 ; dans ce qui suit, nous utiliserons le concept de ‘Verfassungsstaat’ [État constitutionnel]8 – déjà attesté au XIX^e siècle, mais dont l’usage ne s’est généralisé que récemment – pour parler de ce projet fondé sur le droit rationnel, caractérisé par une obligation juridique englobant tous les organes de l’État, par la séparation des pouvoirs, par la liberté de l’individu et par la législation en provenance d’organes représentatifs du peuple.

• 9 Avec un « précurseur », 1810 ; sur les promesses constitutionnelles : Ernst Rudolf Huber, Deutsche (...)
• 10 Reinhart Koselleck, Preußen zwischen Reform und Revolution. Allgemeines Landrecht, Verwaltung und s (...)
• 11 Robert von Mohl, Über die verschiedene Auffassung des repräsentativen Systemes in England, Frankrei (...)
• 12 Carl v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts und der Staatswissenschaften, vol. 2 : Lehrbuch der al (...)

6Dans les différents États allemands, la volonté d’instaurer un État constitutionnel tel qu’il avait été clairement formalisé par Kant dans la tradition allemande se trouva actualisée dès les guerres de libération, de façon particulièrement prononcée après la victoire sur la France. L’exemple de la France, où le projet initial d’un État constitutionnel avait été balayé par la Terreur jacobine, incitait à une grande prudence ; le coup d’envoi donné à un droit constitutionnel n’en reste pas moins évident : obligations juridiques d’ensemble pour le prince, séparation des pouvoirs, liberté des sujets garantie par la loi, participation de ces derniers à un système représentatif. C’est aussi dans ce contexte qu’il faut inscrire la promesse faite en 1815 par Frédéric Guillaume III d’instaurer une constitution9. On a attiré l’attention sur le fait que cette promesse était restée ambigüe sur une question, celle amenant à se demander dans quelle mesure la constitution aurait dû être « statutaire [ständisch] » ou « représentative »10. Deux choses étaient cependant claires : d’une part – ainsi que le formulera plus tard Mohl – le fait que « l’ancienne constitution statutaire et l’État de droit représentatif [66] sont des conceptions de l’État essentiellement différentes »11 et qu’elles étaient, à cette époque, aussi perçues comme telles ; d’autre part, le fait que le sens des forces politiques qui poussaient à l’instauration d’une constitution visait nettement l’obtention d’une constitution représentative dans le cadre d’un État constitutionnel. Ce dont vient témoigner le combat mené contre Hardenberg par les défenseurs d’un ordre ancien statutaire [altständisch]. Les partisans d’une constitution se réclament de la tradition du droit rationnel ; les adversaires d’une constitution reprochent au droit rationnel son mode de pensée anhistorique et se réclament du droit historique12. L’accent sera mis ici sur deux de ces conceptions anti-constitutionnalistes en raison de leur retentissement en matière de politique constitutionnelle et de leur importance théorique.

• 13 Friedrich August Ludwig von der Marwitz, Letzte Vorstellung der Stände von Lebus und Beeskow-Storko (...)
• 14 Ibid., p. 13.

7Marwitz, le porte-parole des adversaires de Hardenberg attachés à l’ancien ordre statutaire, invoque « l’ancien État prussien et brandebourgeois qui s’est maintenu jusqu’à présent » contre l’idée d’une constitution représentative, fondée, sur « un point de vue étranger »13, « d’origine française »14. Selon lui, la différence essentielle entre ces deux conceptions de l’État réside dans la façon d’appréhender le droit.

• 16 Karl Auguste Prince de Hardenberg, annotation dans : Marwitz, Letzte Vorstellung […] (1811), op. ci (...)
• 17 Meusel, op. cit., p. 4, note.

La note de Hardenberg consignée en marge de ce passage est la suivante : « Est-ce que le peuple demande dans sa grande majorité s’il tient à la constitution statutaire en vigueur jusqu’à présent, [67] s’il y voit son salut ? – Il le voit beaucoup moins dans la constitution que vous vous employez à déduire de l’ancien temps et de conditions qui ont entièrement changé »16. Ce commentaire révèle la faiblesse décisive de l’argumentation de Marwitz. Ce dernier ne veut pas maintenir la constitution telle qu’elle a été transmise, il cherche à en déduire une à partir de « l’ancien temps et de conditions qui ont entièrement changé » – au fond, il veut réinventer une « ancienne » constitution. Le fait que Hardenberg se réfère à l’opinion « de la grande majorité du peuple » montre, par ailleurs, qu’il ne saurait être considéré comme « un représentant d’une conception bureaucratique moderne de l’État »17. Marwitz poursuit :

• 19 Ibid., p. 11
• 20 Marwitz, Über Hardenbergs vier Reden […] (1811), ibid., p. 58.
• 21 Ibid., p. 59 sq.

Dans sa controverse avec Hardenberg, Marwitz brosse le tableau le plus clair qui soit de la chose publique/communauté étatique [Staatsgemeinwesen] entendue comme res publica : « Il nous semblait […] qu’on n’avait pas suffisamment dit au citoyen que l’État et lui ne sont qu’une seule et même chose, bien au contraire, c’était comme si on se contentait de l’opposer à l’État, comme si l’État lui était une chose étrangère à laquelle il n’avait à donner que de l’argent et qui ne s’occupait alors plus que de soi-même »19. Ailleurs, mais également dans une controverse avec Hardenberg, Marwitz écrit : « l’État ne se trouve ni dans le souverain, ni dans les sujets, mais seulement dans la vie libre du gouvernement et des sujets, leurs vies s’interpénétrant. Là où cela n’est pas le cas […] il n’existe aucun État »20. C’est pour cette raison qu’un despotisme n’est pas un État. Ce faisant, Marwitz sait qu’il argumente, au fond, contre l’histoire de la Prusse : « Cela fait longtemps que notre patrie n’a plus été un État car la constitution et le droit civil ne se sont pas développés, ne se sont pas entremêlés et perfectionnés, au contraire, la première a sombré dans l’oubli et le second a été déterminé de façon arbitraire »21. Il explique de la façon suivante le fait que la constitution ait « sombré dans l’oubli » : selon lui, la constitution territoriale de la Marche de Brandebourg a été, comme dans toute l’Allemagne, républicaine, en revanche, le droit romain en vigueur depuis 1534 dans la Marche de Brandebourg est entièrement despotique.

• 23 Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814), (...)

8Lorsque l’on essayait de retourner le « droit historique » contre l’idée d’une législation constitutionnelle, une option politique s’opposait à une autre, sans que l’approche historique ne puisse espérer faire voler en éclat le consensus assez large sur le fait qu’une constitution était nécessaire. Il en alla autrement à partir du moment où l’« approche historique » cessa d’apparaître sous l’habit d’un postulat politique mais put se présenter comme le résultat indiscutable d’une science pure. Ce qui eut lieu dans le texte de Savigny : Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft [De la profession/vocation de notre temps pour la législation et la science juridique]23, dont la signification et la portée en termes de politique constitutionnelle sont longtemps restées insuffisamment prises en considération.

• 24 Ibid., p. 75.
• 25 Ibid., p. 78.
• 26 Ibid.

9Cet écrit n’est qu’en apparence une réponse à Thibaut réclamant un code civil unique pour les États allemands, la revendication de ce dernier n’ayant fait qu’amener Savigny à rédiger son texte. Pour ce qui est de son contenu, ce n’est rien de moins qu’un projet destiné à contrer le droit rationnel dans lequel l’idée d’un État constitutionnel s’était inscrite. Savigny ne combattait pas l’idée d’un État constitutionnel, il prouvait qu’elle était scientifiquement insoutenable. La tradition du droit rationnel se réduisait chez Savigny à la phrase suivante : « Le droit » vient des « lois », des « ordonnances expresses du pouvoir étatique suprême »24 ; en vérité, énonçait Savigny, « le véritable siège du droit est la conscience commune [gemeinsam] du peuple25, […] le droit continue ainsi de croître avec le peuple, se développe avec lui […] ». Mais « lorsque la culture grandit, toutes les activités du peuple se dissocient et se singularisent toujours plus, et ce qui était habituellement mené en commun [gemeinschaftlich] échoit désormais en partage à certains états/corps particuliers [Stände]. Les juristes apparaissent ainsi désormais comme un corps singulier, à part »26. Selon Savigny, le droit s’engage maintenant dans une direction scientifique, et de la même façon qu’il vivait auparavant dans la conscience du peuple tout entier, il échoit maintenant en partage aux juristes.

• 27 Ibid., p. 76.
• 28 Ibid., p. 78.

10Savigny n’aborde pas de façon immédiate les questions ayant trait à la constitution étatique ; il en parle incidemment, il en va du droit comme de la « langue », de l’« éthicité », de la « constitution »27. Selon cette théorie portant sur la formation du droit, il allait de soi que si, déjà, l’on ne peut pas créer de droit, créer une constitution est a fortiori chose impossible. Et il semble difficile de ne pas voir dans la représentation du peuple par les juristes scientifiques28 un programme qui vient contrer, de façon ciblée, la constitution représentative. [69]

• 29 Carl Gottlieb Suarez, Über den Einfluß der Gesetzgebung in die Aufklärung (1792), cit. in : Hermann (...)

12La toute première forme de substitut à l’État constitutionnel avait été la législation civile qui s’inspirait de l’esprit de l’Aufklärung [Lumières]. Svarez, le créateur de l’Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten [le Droit général, du pays, pour les États prussiens] avait présenté de la façon suivante l’orientation et le but de cette codification : « Dans un État qui n’a pas de véritable constitution fondamentale, la législation civile doit, en quelque sorte, se substituer à celle-ci »29. La liberté civile accordée par la codification était pensée comme étape préalable, non pas comme un substitut définitif, mais seulement comme un substitut provisoire de la liberté politique à réaliser au moyen de l’État constitutionnel.

• 30 Kant, Metaphysik der Sitten (voir note 1), Rechtslehre, 2^e partie, 1, remarque générale (p. 321 sq. (...)
• 31 Kant, Der Streit der Fakultäten, 2, 7 (1798), AA, vol. 7 (1907/17 ; rééd. 1968), p. 87, note de bas (...)
• 32 Ibid., p. 88.
• 33 Il va de soi à partir de ce qui a été dit plus haut, que le concept d’État de droit chez Kant ne se (...)

13Une autre idée de substitut à l’État de droit remonte à Kant lui-même : selon lui, la transformation d’une constitution étatique qui ne correspond pas aux principes a priori de l’État constitutionnel « ne peut être faite que par le souverain lui-même, au moyen d’une réforme, mais non par le peuple, et donc non par une révolution »30. Durant l’époque de transition jusqu’à l’instauration de l’État constitutionnel, Kant recommande aux monarques de « régner de façon autocratique mais aussi républicaine, c’est-à-dire dans l’esprit du républicanisme et de façon analogue à ce dernier »31. La devise, « pour la forme de l’État : despotique », c’est-à-dire absolutiste, « pour le mode de gouvernement : républicain »32, est caractéristique d’un État de droit qui – s’écartant du concept d’« État constitutionnel » pris dans son intégralité – ne peut être compris que comme un appel moral à la bonne volonté du souverain. Ce dernier se voit suggéré, dans l’exercice d’une domination absolue, une autolimitation procédant d’une libre volonté. Le principe de l’État de droit est compris ici comme postulat moral et non comme obligation [Gebot] juridique33.

• 34 Görg Haverkate, Gewißheitsverluste im juristischen Denken. Zur politischen Funktion der juristische (...)

15Ainsi que nous l’avons déjà souligné, le combat livré par Savigny avait pour cible l’idée d’une constitution représentative lorsqu’il se prononçait pour une élaboration du droit monopolisée par le corps des juristes et contre le libre arbitre du législateur, contre un code civil national tel qu’il avait été proposé en 1814 par Thibaut. Mais la doctrine de Savigny qui établissait l’émergence du droit à partir de l’esprit du peuple et énonçait la nécessité que le droit soit exclusivement développé par le corps des juristes, avait aussi une signification positive ; elle avait obligatoirement pour conséquence une complète autonomie par rapport à toute forme d’intervention dans le domaine du droit, cette autonomie étant aussi bien celle de la jurisprudence travaillant avec une rigueur scientifique que celle de la juridiction s’appuyant sur cette jurisprudence. Les décisions juridiques absolutistes relevant de la puissance du souverain n’avaient plus leur place dans le projet de Savigny inscrit dans une politique de la justice. C’est ainsi que – presque par inadvertance – fut prouvée au niveau théorique la dimension impérative et indispensable d’une composante importante de l’État constitutionnel, l’indépendance du juge. Et ce, sans avoir aucunement recours à la séparation des pouvoirs de l’État, réprouvée et rejetée par l’article 57 de l’acte final de Vienne. L’autonomie du droit, le fait qu’il soit impossible à des instances politiques d’en disposer, devinrent pour ainsi dire la colonne vertébrale des conceptions conservatrices de l’État et du droit34.

• 35 Voir Adolph Heller, Preußen, der Beamtenstaat, in seiner politischen Entwicklung und seinen social- (...)
• 36 August Heinrich Simon, Entlassungsgesuch (1845), cit. in : Koselleck, Preußen (voir note 10), p. 41 (...)
• 37 Ibid., p. 360 (cit. in : Koselleck).

16Un autre modèle de substitut à l’État constitutionnel fut, du moins pour la période du Vormärz, l’« État des fonctionnaires » [Beamtenstaat], en particulier en Prusse35. Un corps de fonctionnaires éclairé avait été le vecteur des réformes prussiennes sous Stein et Hardenberg. La promesse de constitution faite en 1815 par Frédéric-Guillaume III n’ayant pas été tenue, le cadre qui aurait permis à ces réformes de déployer toute leur dimension, coïncidant pleinement avec un État constitutionnel, leur fut refusé. Un corps de fonctionnaires conscient de la nécessité de réformes se sentait de ce fait tout particulièrement investi d’un devoir : « dans un État où ceux-ci » (i.e. les fonctionnaires), « sont ceux qui, en l’absence des contrepoids que représentent une presse libre et des institutions constitutionnelles, doivent assumer l’immense tâche consistant à s’y substituer »36. Cette fonction substitutive de l’État des fonctionnaires dépassait les possibilités de la bureaucratie. Les fonctionnaires continuèrent à faire avancer les réformes – dans la direction qui restait possible à l’époque de la restauration ; comme la voie menant à plus de liberté politique restait fermée, leurs actions eurent essentiellement la liberté économique pour objet. La réalisation la plus importante en ce sens fut, [71] en 1834, l’union douanière allemande. Un libéralisme économique à la place d’un libéralisme constitutionnel – les limites inhérentes à la fonction de substitution que pouvait avoir l’État des fonctionnaires par rapport à l’État constitutionnel apparaissent ici clairement. Ces limites furent bientôt reconnues. Elles se trouvent formulées dès 1831 dans une célèbre requête du parlement de Westphalie qui, rédigée « avec l’assentiment bienveillant du vieux Stein », « remet publiquement en question, précisément après la révolution belge, la préférence accordée à l’État administratif par rapport aux États constitutionnels occidentaux37.

• 38 Gottlieb Johann Moritz Wehnert, Über den Geist der preußischen Staatsorganisation (1833), cit. in : (...)
• 39 Gustav Mevissen, Rede (1847), cit. in : Koselleck, Preußen, p. 380.
• 40 Ibid.

17Selon une affirmation rapportée dans le Rotteck/Welcker, « le corps prussien des serviteurs de l’État comprend la part la plus cultivée, intellectuellement, la plus émancipée de la nation »38. Les paroles de Mevissen (prononcées dans un discours devant le Vereinigter Landtag, l’assemblée des parlements régionaux prussiens) vont en ce sens, lorsqu’elles soulignent que la couronne de Prusse s’est appuyée, depuis que la Prusse existe, sur l’intelligence présente dans l’État. Mevissen ajoute que la Couronne n’avait pas procédé à une convocation des états tant que cette intelligence avait été principalement concentrée et représentée dans le corps des fonctionnaires ; « mais les temps ont changé, l’intelligence qui se trouvait auparavant surtout dans le corps des fonctionnaires se trouve aujourd’hui en dehors de lui, le corps des fonctionnaires ne représente aujourd’hui qu’une partie de cette intelligence »39. Le député Mevissen a tiré ensuite, devant la diète prussienne, les conséquences de cette prise de conscience : « Mais l’évolution de l’histoire est celle qui pousse le peuple à aller au-delà des limites du corps des fonctionnaires »40. Ce qui est précisément ici en question, c’est la fonction substitutive revêtue par l’État des fonctionnaires, laquelle a pu réaliser la liberté économique mais a dû accepter une absence de liberté politique.

• 41 Wilhelm Eduard Albrecht, recension de Romeo Maurenbrecher, Grundsätze des heutigen Staatsrechts, re (...)
• 42 Ibid., p. 7.
• 43 Ibid., p. 3.

19La théorie de la personnalité juridique de l’État a d’abord eu une dimension de technique juridique. La question est de savoir contre qui sont dirigés les droits du citoyen et qui peut faire valoir les devoirs du citoyen envers celui-ci. La réponse est que ce n’est pas le souverain [Herrscher] (qui n’a, de fait, qu’une charge), mais l’État. Comme l’État est un sujet auquel sont assignées des règles juridiques qui lui confèrent des droits ou des obligations, il se présente comme une « personne juridique » [juristische Person, Rechtsperson]. Si cette conclusion n’est pas obligatoire, elle est cependant logique ; c’est aussi à elle que la jurisprudence est parvenue, en Allemagne comme dans d’autres pays européens continentaux. Ce qui caractérise cependant la tradition allemande, c’est l’insistance toute particulière avec laquelle cette doctrine de la personne juridique de l’État a été défendue, avec, de façon très singulière, cette orientation résolument dirigée contre l’acceptation de droits de liberté pour les citoyens de l’État. Cette tendance trouve son expression la plus claire dans la recension, par Albrecht, de l’ouvrage de Maurenbrecher, Grundsätze des heutigen [72] deutschen Staatsrechts [Fondements du droit public/étatique allemand contemporain]41. Albrecht reprend un usage linguistique préexistant. Il souligne que les conceptions fondamentales de la personnalité juridique de l’État qu’il développe se trouvent déjà plus ou moins clairement exprimées sous de nombreuses formes, mais il ajoute que leur véritable signification n’a, assurément, pas encore été reconnue. Il veut essayer de « rendre fructueuses, avec les riches conséquences qu’elles ont pour la construction de l’État de droit », les expressions déjà devenues courantes de « personnalité juridique de l’État », de droit, de propriété, d’actions et de devoirs de l’État42. Il apparaît ici plus clairement combien l’idée d’une autonomisation de l’État par rapport au prince ne fait désormais plus aucun doute. L’usage linguistique courant parle déjà de droits et de devoirs de l’État et non de droits et de devoirs de celui qui règne. La conception plus ancienne, dont Albrecht dit qu’elle est de « droit privé »43 et qui ne connaît ni séparation entre la charge et la personne dépositaire de cette charge, ni séparation des droits souverains du seigneur territorial, ni droits privés, n’est, selon lui, pas digne d’une réfutation ; il reprend tout simplement l’usage linguistique récent. Selon lui, on a besoin de la construction de la personne de l’État pour saisir correctement les droits et les devoirs de l’État, – et il montre les conséquences inhérentes à cette construction :

• 45 Ibid., p. 5.
• 46 Ibid., p. 3 sq.

Selon lui, les conséquences pour les droits du souverain en sont les suivantes : « En tant que chef de l’État », il n’apparaît « qu’au nom et qu’au service de l’État », il n’a pas de droit « en raison de ce qu’il est » ; il n’a de droits qu’en tant qu’« individu autonome »45. Ce qui n’est rien d’autre que la distinction, de nos jours, entre ‘dépositaire d’une charge ‘ et ‘personne privée’. Mais dans ce qui suit apparaît un pas de plus, aux puissantes répercussions : Albrecht ne veut pas procéder à cette distinction seulement pour le souverain mais aussi pour tout autre citoyen ; là où le citoyen apparaît comme personne privée, comme individu autonome, il a des droits en raison de ce qu’il est ; il en va autrement lorsqu’il s’agit de lui en tant que « membre de l’État – nous dirions aujourd’hui citoyen [Staatsbürger] – là, il n’a aucune sorte de droits »46. Et Albrecht tire les conséquences de cet état de fait :

• 48 Ibid., p. 3.

[73] Ce qui signifie la chose suivante : dans le droit public/étatique, il n’existe pas de droits individuels, pas de droit des libertés du citoyen, et c’est précisément pour cette raison qu’une personnalité juridique revient à l’État ! L’idée d’une autonomisation de l’État par rapport au prince n’était pas neuve, pas plus que ne l’était une « construction juridique » de l’État comme « personne juridique » – seul était neuf le fait que la doctrine de la personnalité juridique de l’État soit mise en relation avec la négation des droits subjectifs publics de l’individu. La doctrine de la personnalité juridique de l’État entendu comme une « institution qui se tient au-dessus de l’individu »48 se substitue à l’idée, propre à un État constitutionnel, de l’obligation juridique [Bindung] à laquelle les droits de libertés du citoyen soumettent les organes de l’État.

• 49 Johann Philipp Achilles Leisler, Natürliches Staatsrecht (Frankfurt, 1806), p. 44.
• 50 Markwitz, Letzte Vorstellung, (voir note 13), p. 15.
• 51 Verfassungsurkunde für das Königreich Bayern, Tit. II., § 1 (26 mai 1818), éd. in : Dokumente zur (...)
• 52 Acte finale de Vienne du 15 mai 1820, éd. in : Quellensammlung zur Geschichte der Deutschen Reichsv (...)

20Ce qui se rapproche le plus de l’idée de l’État constitutionnel a été réalisé par l’instauration de constitutions en Bavière, dans le pays de Bade, dans le Wurtemberg et dans la Hesse. La tradition porteuse de l’idée d’un État constitutionnel avait pour objectif des constitutions chargées de rendre effective une obligation juridique pour le souverain : ce qui faisait ainsi « essentiellement partie d’un État de droit […], c’est que le chef suprême soit soumis à des lois »49. Les constitutions données dans les États du Sud de l’Allemagne ne correspondaient pas à ce principe directeur. Elles étaient octroyées de façon souveraine. Marwitz, déjà, avait remarqué lors de son combat pour l’« ancienne » constitution de la Prusse et du Brandebourg : « Une constitution qui est donnée n’en est pas une, car comme elle est donnée, elle peut être aussi reprise »50. De fait, il fallait que le caractère d’obligation juridique des constitutions octroyées reste douteux pour celui qui avait donné une constitution – pour celui qui régnait. Les constitutions n’imposaient aucune séparation des pouvoirs. C’est ainsi que la constitution bavaroise de 1818 stipulait que le roi réunit en lui, en tant que chef suprême de l’État, tous les droits du pouvoir de l’État et les exerce selon les déterminations données par lui et fixées dans la constitution51. De semblables définitions figuraient aussi dans les constitutions badoise et wurtembergeoise. C’est sur cette ligne que l’article 57 de l’acte final de Vienne maintient les constitutions des autres États : « Étant donné, qu’à l’exception des villes libres, la Confédération germanique est constituée de Princes souverains, il faut, selon le concept fondamental qui s’en trouve donné, que tout le pouvoir de l’État reste réuni dans le Chef suprême de l’État, et c’est seulement dans l’exercice de certains droits déterminés que le Souverain peut être obligé par une constitution statutaire d’un pays [landständisch] d’avoir recours au concours des Stände »52.

• 53 Mohl, Über die verschiedene Auffassung (voir note 11), p. 57.

21[74] Une chose était ainsi clairement établie : il fallait considérer les constitutions données comme des concessions, à contrecœur, aux courants constitutionnalistes. Les princes et les gouvernements déployaient tous leurs efforts pour essayer d’en affaiblir la validité. Mohl a souligné ce que cela a signifié pour le conservatisme allemand : les forces conservatrices ne considéraient pas que leur devoir était de faire en sorte que « l’évolution, déjà en cours, des lois fondamentales soit confortée et que seule soit empêchée toute forme de précipitation du fait de tentatives trop avides de nouveauté et n’ayant pas encore été éprouvées » ; « la tendance conservatrice […] en Allemagne » cherche bien plutôt à « faire en sorte que les normes déjà énoncées dans les lois fondamentales ne puissent être entièrement établies »53. Le conservatisme était donc avant tout axé sur l’État et non sur la constitution.

• 54 Mohl, Die Polizeit-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaats (La science de la police selo (...)
• 55 Ibid., p. 15.
• 56 Ibid.

23Le concept d’État de droit apparaît de façon programmatique dans la monographie de Mohl, Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaats54. Mohl inscrit l’État de droit dans le catalogue qu’il dresse des « types d’État », la forme de ces derniers étant, selon lui, modelée par différentes visions de la vie : « À l’orientation religieuse de la vie d’un peuple correspond la théocratie, à l’orientation de la vie dans laquelle ce qui est sensible est atrophié, le despotisme, à la revendication d’un droit privé, l’État patrimonial ; à la vision simple de la famille correspond l’État patriarcal ; à un but de la vie rationnel et proche du sensible, correspond l’État de droit »55. Mohl ajoute que parmi ces « types d’État », seul l’État de droit peut être examiné de plus près : le point de départ de la vision de la vie qui le sous-tend est l’individu. « L’être humain […] ne peut rationnellement trouver aucun autre but à l’existence terrestre que le déploiement, aussi complet que possible et, par là même, égal, de toutes ses dispositions et de toutes ses forces »56.

• 58 Carl Theodor Welcker, art. Grundgesetz, Grundvertrag, Verfassung, Rotteck/Welcker, 2^e éd., vol. 6 ( (...)
• 59 Ibid.
• 60 Ibid., p. 165.

24Une relation également très étroite entre l’État de droit et la liberté individuelle se trouve chez Welcker : « Dans l’État despotique, les sujets sont des serfs, dans l’État théocratique, des mineurs sans volonté propre, dans l’État de droit, des citoyens libres »58. Welcker fait apparaître distinctement comment l’État de droit trouve son origine dans le droit naturel : « c’est la loi rationnelle (qui est au fondement) de l’État de droit ou de l’État libre […], de la libre constitution, reposant sur le droit rationnel, de l’État de droit »59. Il fait l’éloge de l’État de droit, de « ce développement suprême de l’œuvre d’art sublime qu’est l’État libre », de « ce haut fait des peuples, le plus libre et le plus grand ».60

• 61 Wilhelm Adolf Lette, Discours du 10 février 1849, rapport sténographié de la Deutsche Nationalversa (...)
• 62 Carl Alexander Spatz, Discours du 18 août1848, ibid., vol. 3 (1848), p. 1584.
• 63 Carl Nauwerk, Discours du 24 août 1848, ibid., p. 1692.
• 64 Heinrich Julius Ahrends, Discours du 4/5 juin 1848, cit. in : Johann Gustav Droysen, Die Verhandlun (...)
• 65 Victor Franz Comte de Andrain-Werburg, Discours du 3 juin 1848, cit. in : ibid., p. 10.
• 66 Ludwig Reinhard, Discours du 23 septembre 1849, rapport sténographié de la Deutsche Nationalversamm (...)

26Le député Lette s’exprime en ce sens : Si les « droits fondamentaux […] » tels qu’ils avaient été décidés avaient déjà pénétré « la conscience politique de la nation » et « l’organisme de l’État », « les principes les plus importants sur lesquels il nous faut construire le nouvel État de droit » seraient solidement établis61. Le député Spatz souhaitait que soit clairement et fondamentalement signalé dans le texte de la constitution que « chacun est autorisé à faire tout ce qui n’est pas interdit par la loi » ; il justifiait sa demande de la façon suivante : « cet ajout est nécessaire parce que nous avons vécu jusqu’à présent dans un État de police et parce que même si nous passons maintenant d’un État de police à un État de droit, de très nombreux fonctionnaires seront repris et resteront, alors que l’exercice de l’État de police qui a existé jusqu’à présent leur est cher »62. L’intervention du député Nauwerck va dans le même sens : « Nous ne pouvons plus tolérer la chose ancienne [das alte Wesen] qui faisait que tout ce qui n’était pas autorisé était interdit […] L’État de police a cessé d’exister et j’espère qu’il ne reviendra jamais » 63. Droysen cite une intervention du député Ahrend au sujet de la liberté de la science : « ici aussi, la dimension de police de l’État doit disparaître »64. Il cite aussi une intervention du député Andrian-Werburg portant sur la relation entre l’État et l’Église : « Il faut enfin prendre au sérieux l’abolition [das Aufheben] de l’État de police »65. Le député Reinhard parle des « serviteurs de l’État, non pas, bien sûr, de l’ancien État de police, mais de l’État nouveau dans lequel la justice cède la place à l’équité ! »66 [76]

• 67 Friedrich Julius Stahl, Die Philosophie des Rechts, vol. 2/2 : Die Staatslehre und die Principien d (...)
• 68 Ibid., p. 142.
• 69 Ibid., p. 236.
• 70 Ibid., p. 187 sq.
• 71 Ibid., p. 246.
• 72 Ibid.
• 73 Ibid., p. 254 sq.

29Friedrich Julius Stahl est celui qui formula de la manière la plus marquante la position des adversaires de la révolution de 184867. Chez lui, toutes les contradictions et toutes les tensions contenues dans le concept conservateur d’‘État de droit’ sont ouvertement exprimées. « L’État est de part en part une chose publique [öffentlich] »68, il n’est donc pas la propriété privée du Prince. Cependant, « la domination de l’État, et par là, l’État lui-même, sont personnifiés dans le Roi »69. Mais cette personnification ne suffit pas à elle seule à décrire l’essence [das Wesen] de la domination de l’État. Il y a en effet en celle-ci une double composante. D’une part, « l’autorité [Obrigkeit] ou le pouvoir de l’État (imperium), c’est-à-dire le pouvoir [Gewalt] exercé par des personnes » ; et d’autre part « la loi (lex) »70. Quelle est la relation entre le Roi et la loi ? Comme on peut le voir, Stahl reprend alors la revendication d’une obligation juridique pour le pouvoir de l’État dans le cadre d’un État constitutionnel : « C’est pourquoi il est nécessaire que la loi soit aussi une puissance [Macht] dans l’État, une puissance que le Roi ne peut réprimer et qu’il ne peut désavouer »71. Mais il ajoute tout de suite une phrase qui remet en question l’obligation juridique : « Mais la loi ne peut pas et n’a pas le droit d’être la seule autorité […] Le Roi n’en est pas moins une autorité, et il gouverne en vertu de cette autorité qui est la sienne et non au nom de la loi […] ». « Eux » (i.e. les sujets) « doivent lui obéir, non parce qu’il ordonne et exécute ce que la loi prescrit, mais parce qu’il est le Roi »72. La démarcation d’avec l’absolutisme devient difficile à partir du moment où une autorité originaire, non déduite de la loi, revient au roi en tant que personnification de l’État. « C’est dans l’essence de la royauté que résident le caractère originaire et l’autonomie du pouvoir, mais en aucune façon son illimitation […]. Cette dernière irait contre ce qu’est, en soi, l’État »73. Stahl considère que ce qui

• 75 Ibid., p. 141.
• 76 Ibid., p. 236.
• 77 Ibid., p. 143.
• 78 Ibid.

L’illimitation de l’État en tant que tout vient prendre ainsi la place de l’illimitation du pouvoir royal. Pour finir, la relation entre le pouvoir de l’État et la loi n’en reste pas moins obscure. Cette obscurité reste, pour ainsi dire, présente sous le couvert du principe fondamental selon lequel tout pouvoir de l’État a sa source dans l’essence [Wesen] de l’institution qu’est l’État, si bien qu’il est déterminé et limité par la finalité de cette institution75. Ce qui fait « l’essence de l’État, en tant que royaume de l’éthicité, c’est qu’une puissance éthique y soit érigée au-dessus du peuple »76. Selon Stahl, il est cependant vrai « que l’État repose incontestablement en dernière instance sur la volonté du peuple »77. Ce qui, chez lui, ne signifie toutefois pas la volonté du peuple en tant que « résultat de la volonté des individus », en tant que « vouloir arbitraire » ; au contraire, il s’agit d’« une conscience de la nécessité éthique », d’ une « volonté continue, à la fois juridique et éthique, qui s’est jusqu’à présent en même temps réalisée dans l’édification de l’État et qui, pour cette raison, est aussi obligée envers les lois et l’autorité traditionnelles »78.

• 79 Robert von Mohl, Encyklopädie der Staatswissenschaften (1859), 2^e éd. (Tübingen, 1879), p. 326.
• 80 Welcker, art. Grundgesetz (voir note 58), p. 166.

30Face à cette réception et à ce retournement interprétatif conservateurs du concept d’‘État de droit’, il est facile de comprendre pourquoi ce concept ne peut plus satisfaire un libéral comme Mohl. Ce dernier considère « à plus d’un titre, [que] le terme d’‘État de droit’ n’est pas heureux, car incomplet ; comme il est largement répandu, il semble toutefois préférable de le conserver afin de ne pas créer de confusion »79. Dire que ce terme d’‘État de droit’ « n’est pas heureux, car incomplet » est pertinent étant donné que le concept d’‘État de droit’ n’a, de fait, pas exprimé ce qui distingue, d’une part, l’‘État constitutionnel’ et, d’autre part, l’héritage de l’absolutisme tempéré par le droit, de sorte que les deux partis opposés ont pu se revendiquer de lui. Celui qui entendait par là le « véritable » État de droit de la tradition du droit rationnel le signifiait – déjà avant la défaite de 1849 – au moyen de paraphrases explicites : « la libre constitution, de droit rationnel, de l’État de droit »80.

• 81 Marx, Zur Judenfrage (1844), MEW, vol. 1 (1956), p. 359.

31Un changement important apparaît déjà au milieu du siècle, avant la révolution de 1848. La question de la bonne constitution de l’État cède la place à la question de savoir si, en fait, l’État est nécessaire : « Et pourquoi ne veut-il (i.e. l’État) pas complètement se dissoudre ? »81. La question constitutionnelle qui, depuis le début de l’État moderne, était au cœur des réflexions sur le droit rationnel [78] est déclarée dépassée. Il devient en même temps évident que ‘État’ vit grâce à la question qui se pose d’une bonne constitution de l’État – cesse-t-elle de l’être et l’État ne peut plus être pensé que comme « en train de dépérir ».

• 82 Engels, Zur Kritik des sozialdemokratischen Programmentwurfs (1891), MEW, vol. 22 (1963), p. 234.
• 83 Ibid.

32Se détourner de l’État n’est pas une démarche qui n’apparaît qu’en Allemagne, elle présente néanmoins chez les écrivains allemands une inflexion particulièrement prononcée dans la mesure où ils n’ont aucun espoir que la situation politique donnée puisse évoluer. Ce que Engels a formulé plus tard, en relation avec la nécessité d’une violence [Gewalt] révolutionnaire : « Dans des pays où la représentation du peuple concentre toute puissance [Macht] en elle, là où l’on peut faire, conformément à la constitution, ce que l’on veut dès que l’on a derrière soi la majorité du peuple, on peut imaginer que l’ancienne société puisse évoluer et se fondre pacifiquement dans la société nouvelle »82. Engels voit de telles prémisses « dans des républiques démocratiques comme la France ou l’Amérique, dans des monarchies comme l’Angleterre »83, – mais en Allemagne, rien ne fait signe en ce sens.

• 84 Max Stirner [i.e. Kaspar Schmidt], Der Einzige und sein Eigentum (1844 ; éd. Leipzig, 1892), p. 105
• 85 Ibid., p. 169.
• 86 Ibid., p. 119.
• 87 Ibid., p. 136 sqq.
• 88 Ibid., p. 169.
• 89 Ibid.
• 90 Ibid., p. 179.

34Le refus de l’État apparaît de manière exemplaire dans l’ouvrage de Max Stirner, Der Einzige und sein Eigentum [L’individu et sa propriété] (1844). Chez Stirner, la relation maître/serviteur [Herr/Knecht] caractérise l’État (de fait). Selon lui, la bourgeoisie ne fait qu’intellectualiser et rationnaliser cette relation de dépendance en instaurant la loi comme maître. La bourgeoisie a essayé de renverser l’État existant, a voulu abolir les lois existantes ; « Seulement, pécher, contre le concept de l’État et ne pas se soumettre au concept de la loi, qui l’aurait osé ? »84. Il ajoute qu’un spectre impersonnel a été fait maître à la place d’une personne naturelle : « Le libéralisme politique a supprimé l’inégalité entre le maître et le serviteur, il a rendu [chacun] sans maître, anarchiste. Le maître a désormais été éliminé par l’individu, par l’“égoïste”, pour devenir un spectre : la loi ou l’État »85. Stirner ne voit aussi qu’un culte de l’État dans la question de la bonne constitution de l’État : « État ! État ! Tel était l’appel général qui retentissait de toute part [allgemein] et, dès lors, on cherchait la “bonne constitution”, la meilleure constitution, et donc l’État dans sa meilleure version. L’idée de l’État pénétra tous les cœurs et souleva de l’enthousiasme ; le servir, servir ce Dieu de ce monde devint le nouveau service divin, le nouveau culte »86. Stirner souligne que si le libéralisme politique a supprimé l’inégalité entre maître et serviteur, l’État que l’on cherche à instaurer est toutefois censé rester un État bourgeois/de citoyens [Bürgerstaat], un État comme « puissance protectrice [Schutzmacht] du propriétaire ». En revanche, « le libéralisme social »87 – Stirner renvoie ici au mouvement socialiste – supprime l’inégalité de la propriété : « La propriété est retirée à l’individu [79] et confiée au fantôme qu’est la société »88. Ce transfert ne signifie rien d’autre que la résurrection du « maître comme État »89 – et le but de toute libération est manqué : « Cette suppression doit m’être bénéfique, elle ne ferait sinon que s’inscrire dans la série de toutes celles qui ont eu lieu au bénéfice d’autres que moi, par exemple, au bénéfice de l’homme, de Dieu, de l’État, de la pure morale, etc., lorsqu’on abolissait d’anciennes vérités en déclarant qu’il s’agissait de contre-vérités et que l’on mettait fin à des prémisses nourries depuis longtemps »90.

• 91 Nietzsche, Aus dem Nachlass der achtziger Jahre, Werke, vol. 3 (1956), p. 635.

35Il est impossible de surévaluer la portée des propos de Nietzsche sur le concept et l’essence [Wesen] de l’‘État’ ; on trouve formulés chez lui les paradoxes qui donneront lieu à bien des variations dans les générations suivantes. Avec une grande aversion pour l’État et en même temps, avec la conviction que celui-ci est nécessaire, avec la perception que l’idée d’État est morte dans l’État démocratique, avec la protestation élevée contre l’usurpation de la culture par l’État dans le concept ‘d’État de culture’ [Kulturstaat], et pour finir, avec l’acquiescement à l’‘État militaire’ comme « ultime moyen » de préserver une « grande tradition » contre le « type d’homme grégaire »91.

• 92 Nietzsche, Also sprach Zarathustra. Ein Buch für alle und keinen (1883/1885), ibid., vol. 2 (1955), (...)
• 93 Ibid., p. 387.

36Toutes les déclarations de Nietzsche sur l’État font entendre la répugnance que ce dernier lui inspire, de manière extrêmement frappante dans le Zarathoustra : « ^{État est le nom} du plus froid de tous les monstres froids […] Là où il y a encore un peuple, ce dernier ne le comprend pas et le hait en tant que mauvais œil et péché contre les mœurs et les droits »92. « L’État est un chien sournois […] car il veut absolument être l’animal le plus important sur terre »93.

• 94 Nietzsche, Unzeitgemäße Betrachtungen, 3, 6 (1873/76), ibid., vol. 1 (1956), p. 331 sq.
• 95 Ibid., p. 331.
• 96 Nietzsche, Götzen-Dämmerung oder : Wie man mit dem Hammer philosophiert (1889), ibid., vol. 2, p. 9 (...)
• 97 Nietzsche, Menschliches, Allzumenschliches. Ein Buch für freie Geister (1886), ibid., vol. 1, p. 68 (...)
• 98 Ibid., p. 681.

37L’opposition entre ‘État’ et ‘culture’ est soulignée dans les premiers écrits : « Partout où l’on parle d’‘État de culture’, on voit que la mission lui est confiée de désentraver juste ce qu’il faut les forces intellectuelles d’une génération pour qu’elles puissent se mettre au service des institutions existantes et leur être utiles : mais juste ce qu’il faut »94. Seul « l’égoïsme de l’État » lui fait désirer « ^{la plus} grande expansion ^{et la} plus grande ^gé^{néralisation} possible de la culture »95. Cette idée est formulée plus tard de façon encore plus tranchée : « Que l’on ne s’y trompe pas, la culture et l’État sont antagonistes : l’“État de culture” n’est qu’une idée moderne »96. Le « concept démocratique d’État » est perçu par Nietzsche comme le résultat de la sécularisation, la religion étant devenue une affaire privée depuis la séparation de l’État et de la religion : deux groupes antagonistes sont ainsi apparus : « d’une part, l’humeur des personnes qui éprouvent encore des sentiments religieux […] change et se retourne en une franche hostilité contre l’État ; elles sont à l’affût des directives du gouvernement, elles cherchent à entraver, à empêcher et à perturber autant qu’elles le peuvent ; avec l’ardeur de leur contestation, elles précipitent ainsi le parti adverse, irréligieux, dans un enthousiasme presque fanatique [80] pour l’État »97. L’irréligiosité a de toute façon tendance, « en s’abandonnant à l’État, à se créer provisoirement un substitut (i.e. de religion), une sorte de comblement »98. Mais cet « enthousiasme presque fanatique pour l’État » faiblit parce qu’il devient évident qu’il n’est qu’une forme de vénération religieuse. Pour finir, le résultat de cette sécularisation est la suivante :

• 100 Nietzsche, Zur Genealogie der Moral. Eine Streitschrift (1887), ibid., vol. 2, p. 826 sq.

38Ces réflexions attirent l’attention sur l’origine de l’État : « l’État » est toute « insertion forcée d’une population, que rien ne venait entraver et façonner jusqu’alors, dans une forme rigide ; cette insertion ne peut commencer qu’avec un « acte de violence » et « n’a pu être menée à bien qu’avec des actes de violence à répétition ». De par son origine, l’État est donc « une effroyable tyrannie ; […] une implacable, une écrasante machinerie, […] n’importe quelle meute de prédateurs blonds »100.

• 102 Nietzsche, Nachlaß der achtziger Jahre (voir note 91), p. 635.

« L’État est une amoralité organisée ». Le « type d’homme fort » doit faire des choses que le « type d’homme grégaire » considère comme amorales. La question de Nietzsche est la suivante : « Comment obtenir d’une grande multitude » (= les représentants du « type grégaire ») « qu’elle fasse des choses que l’individu n’entendrait jamais faire ? »102.

• 104 Engels à August Bebel, 18/28 mars 1875, MEW, vol. 34 (1966), p. 128.
• 105 Marx/Engels, Manifest der Kommunistischen Partei (1848), MEW, vol. 4 (1959), p. 464.
• 106 Marx, Der Bürgerkrieg in Frankreich (1871), MEW, vol. 17 (1962), p. 336.
• 107 Marx à Ludwig Kugelmann, 12 avril 1871, MEW, vol. 33 (1966), p. 205.
• 108 Marx, Bürgerkrieg in Frankreich, p. 336.
• 109 Marx/Engels, Manifest, p. 464.
• 110 Ibid.
• 111 Marx, Zur Judenfrage (voir note 81), p. 351.
• 112 Ibid.
• 113 Ibid., p. 353.

41L’« État » actuel est, « au sens propre »104, l’« État bourgeois » [Bourgeois-Staat]105, une « machine de domination de classe »106, une « machinerie militaire et bureaucratique »107, une « puissance publique en vue de l’oppression de la classe des travailleurs »108. « Le pouvoir moderne de l’État n’est qu’un comité qui administre les affaires communes [gemeinschaftlich] de toute la classe des bourgeois »109. Ce concept d’« État bourgeois de classe » ne vaut naturellement que là où la bourgeoisie a conquis, « dans l’État représentatif moderne, l’exclusivité de la domination politique »110 ; des formes d’étaticité plus anciennes, marquées non par la domination de la bourgeoisie mais par celle d’autres classes, ne sont pas prises en considération dans ces développements théoriques sur l’État. La forme que revêt, à cette époque, l’étaticité allemande, est de ce fait, elle aussi, au sens propre, non pertinente : « En Allemagne, où il n’existe pas d’État politique, pas d’État en tant qu’État »111. L’État tel qu’il est donné est analysé sous la forme évoluée qui est la sienne, les formes juridiques présentant un retard étant laissées de côté. Ce qui apparaît avec le plus de netteté dans l’un des premiers écrits de Marx, Zur Judenfrage [La question juive] ; dans le commentaire qu’il fait des thèses de Bruno Bauer sur l’émancipation politique des Juifs, lesquelles ont entièrement pour cible les conditions constitutionnelles restrictives en Allemagne, Marx se réfère immédiatement aux conditions présentes dans les « libres États d’Amérique du Nord ». Car « c’est seulement là où l’État politique existe sous une forme entièrement développée » que « la relation des juifs et, de façon générale, […] la relation de la religion à l’État peuvent apparaître dans toute leur singularité, dans toute leur pureté ». Et ce que Marx perçoit dans les « libres États d’Amérique du Nord, c’est l’essence [das Wesen] de l’État bourgeois de classe, qui rend certes effective une émancipation politique – d’où l’équivalence entre État politique et État libre – mais ne rend pas effective l’émancipation des hommes »112. « La limite de l’émancipation politique apparaît tout de suite dans le fait que l’État peut se libérer de ce qui lui fait obstacle sans que l’homme n’en soit vraiment libéré, que l’État peut être un État libre sans que l’homme ne soit un homme libre »113.

• 114 Marx/Engels, Manifest (voir note 105), p. 481.
• 115 Marx, Bürgerkrieg in Frankreich, p. 336.
• 116 Marx, Lettre à Kugelmann (voir note 107), p. 205.
• 117 Engels, Herrn Eugen Dührings Umwälzung der Wissenschaft. Anti-Dühring (1877/78), MEW, vol. 20 (1962 (...)
• 118 Engels, Lettre à Bebel (voir note 104), p. 128.
• 119 Engels, Anti-Dühring, p. 261.
• 120 Ibid., p. 262.
• 121 Marx/Engels, Manifest, p. 493.

42Un autre stade d’étaticité est atteint lorsque le prolétariat s’est emparé de la domination politique. L’État est alors « le prolétariat organisé comme classe dominante »114. Après l’expérience de la Commune de Paris, Marx considère que le temps est venu de procéder à une clarification : « Mais la classe des travailleurs ne peut pas tout simplement prendre possession de la machinerie de l’État et la mettre en mouvement à ses propres fins »115. En ce sens, Le Manifeste Communiste est dépassé. Car, ainsi que l’écrit Marx à Kugelmann : « Ne plus [82] faire passer, comme jusqu’ici, la machinerie militaire et bureaucratique d’une main à l’autre, mais la briser, telle est la condition préalable à toute véritable révolution du peuple sur ce continent »116. En ce qui concerne la domination du prolétariat, il s’agit d’une domination de classe, et donc aussi d’un État, mais c’est une domination de classe pour dépasser toute domination de classe, de sorte que « l’État » apparait « vraiment comme le représentant de la société toute entière »117. Ce qui n’est déjà plus, comme Engels le dit de la « Commune », « au sens propre, un État »118. « Le prolétariat » abolit [aufheben] « toutes les oppositions de classes et ainsi aussi l’État en tant qu’État ». Tous les « moyens de production » deviennent « propriété de l’État »119, cet acte d’appropriation « est en même temps son dernier acte autonome en tant qu’État ». Domaine après domaine, l’intervention du pouvoir d’État dans la société devient superflue jusqu’à sombrer toute seule dans le sommeil. Le dernier stade est ainsi atteint : les classes sont tombées et avec elles aussi l’État. « L’administration de choses et la direction de processus de production prennent la place du gouvernement exercé sur des personnes. L’État n’est pas ‘supprimé’, il meurt »120. Ce qui est déjà formulé de façon semblable dans le Manifeste Communiste : « La métamorphose de l’État en une pure administration de la production »121. On ne trouve pas chez Marx et Engels de plus amples développements sur ce stade final.

• 122 August Bebel, Unsere Ziele. Eine Streitschrift gegen « die Demokratische Correspondanz » (1870), in (...)
• 123 Ibid. p. 73.

43Il est facile de déterminer comment, d’une part, la social-démocratie à ses débuts et, d’autre part, les anarchistes s’écartent de ce schéma de Marx et de Engels. Un propos de Bebel fait par exemple apparaître comment la conception de l’État au début de la social-démocratie s’éloigne de ce modèle : « L’État doit donc être transformé pour passer d’un État fondé sur une domination de classe à un État du peuple, à un État dans lequel il n’existe aucun privilège d’aucune sorte, puis, dans cet État, l’ensemble [die Gesamtheit] doit alors, avec les moyens et les forces à sa disposition, faire en sorte que la production en coopérative viennent remplacer les entreprises privées individuelles »122. Il n’est question ici ni d’un État qui se meurt, ni de la domination de classe révolutionnaire du prolétariat ; à la place, apparaît l’État du peuple, que l’on doit, selon Bebel, « d’abord chercher à faire advenir au moyen des lumières apportées au peuple »123.

• 124 Marx/Engels, Ein Komplott gegen die internationale Arbeiterassociation. Bericht über das Treiben Ba (...)

44Marx et Engels caractérisent de la façon suivante la différence essentielle entre eux et les anarchistes : ces derniers voulaient supprimer, d’un coup, l’« État politique » tandis que, selon la conception qui est la leur, il disparaît peu à peu de lui-même après la dictature du prolétariat. Ils reprochaient en particulier à Bakounine de vouloir supprimer l’État au moyen d’un acte autoritaire, mais, en vérité, d’instaurer un État : « Nous avons donc rétabli tous les éléments de l’‘État autoritaire’ de la plus belle façon qui soit, [83] et peu importe que nous nommions cette machine ‘une commune révolutionnaire organisée du bas vers le haut’. Le nom ne change rien à l’affaire »124.

• 125 Lette, Discours du 10 février 1849 (voir note 61), p. 5132.
• 126 Jacob Friedrich Schütz, Discours du 10 février 1849, Rapport sténographié de la Deutsche Nationalve (...)
• 127 Ludwig Simon, Discours du 10 février 1849, ibid., p. 5136.

46Pour le député Lette, la « république sociale » fait partie des « théories qui jouissent, en ce moment, de toutes les faveurs »125. Le député Schütz détaille la portée du droit au travail dans un catalogue des droits fondamentaux : cela signifierait « le début d’une ère nouvelle, la possibilité pour la société de devenir ce qu’elle doit être, alors que l’État, auparavant militaire, ecclésiastique, ou seulement royal, n’est plus désormais que l’État de l’argent ». Si l’on ôte à l’État la finalité qui est « de garantir à chacun l’exercice de ses forces et un revenu correspondant […] il n’est alors rien d’autre que l’ancien État, l’État du hasard, l’État du pouvoir [Gewalt] »126. On trouve aussi déjà des réponses à la question que Lorenz von Stein formulera de nouveau plus tard en se demandant si une monarchie sociale peut résoudre la question ouvrière. Le député Simon y répond de façon abrupte : « Il y a dans le principe de la monarchie héréditaire plus de germes de la paresse que chez tous les mendiants du monde » […] Voilà ce que je pense de la « monarchie sociale »127.

• 130 Ibid., p. 68.

Avec ces catégorisations – État = liberté, société = non-liberté – Stein vient à première vue s’opposer à la tendance libérale fondamentale qui voit dans l’État un danger pour la liberté, et dans la société, le lieu de la liberté. En vérité, aller au cœur de cette opposition entre la position libérale traditionnelle et la position de Stein permet de voir qu’elle n’est qu’apparente. Stein voit en effet justement un danger dans le fait que des intérêts particuliers de la société puissent s’emparer de l’État. Dire que l’État est intrinsèquement libre amène donc à exiger que l’État soit impérativement protégé de l’ingérence de ces intérêts sociaux particuliers. Avec, conjointement, l’idée que seul l’État peut rendre contraignante la supériorité d’une classe. Selon Stein, « la non-liberté » apparaît « […] lorsque le pouvoir de l’État est contraint de servir un intérêt social particulier »130.

• 132 Ibid., p. 69.
• 133 Ibid., p. 67.
• 134 Ibid., p. 137 sq.
• 135 Ibid., vol. 3 : Das Königtum, die Republik und die Souveränität der französischen Gesellschaft seit (...)
• 136 Ibid., p. 41. – Voir Dirk Blasius, Lorenz von Steins Lehre vom Königtum der sozialen Reform und ihr (...)

Pour Stein – et c’est en cela qu’il se distingue des libéraux du XIX^e siècle – la solution n’est pas de laisser inchangée la non-liberté naturelle et de se contenter de faire en sorte qu’elle ne devienne pas une non-liberté juridique. Car Stein sait que la non-liberté naturelle ne peut que devenir une non-liberté juridique ; l’appropriation sociale du pouvoir de l’État par la « classe » alors « dominante » est inévitable : « De même qu’aucun élément de non-liberté n’existe dans la constitution pure élaborée dans l’absolu à partir du concept d’État, de même, aucune constitution réelle n’existe et n’est pensable à partir du concept d’État sans comporter, d’une façon ou d’une autre, dans une mesure ou dans une autre, la non-liberté, la dépendance reconnue par l’État »132. Si la dépendance de l’État par rapport à la classe dominante dans la société et, par-là même, la non-liberté juridique sont indépassables [unaufhebbar], comment la « vrai nature »133 de l’État – qui consiste à faire advenir l’indépendance de chaque individu – peut-elle être rendue effective, ne serait-ce que de façon tendancielle ? La suppression ou l’atténuation de la dépendance des classes inférieures par rapport aux classes dominantes – en d’autres termes, des « réformes sociales » – ne sont possibles que si les classes dominantes reconnaissent que leur propre intérêt se trouve dans cette réforme. « Mais le lieu où se trouve le principe de toute véritable réforme sociale apparaît désormais clairement. C’est la conscience, dans la classe possédante de la société, que son propre intérêt, son intérêt suprême, son intérêt bien compris, exige d’œuvrer et d’agir inlassablement pour la réforme sociale, en rassemblant toutes ses forces sociales et en s’appuyant sur toute l’aide de l’État et de son pouvoir [Gewalt] »134. Stein parle de « la république de l’intérêt réciproque », de « la démocratie sociale », [85] présentes dans le combat contre la « réaction industrielle »135. Le plus important pour Stein est la réforme sociale ; le cadre de droit public [Staatsrecht] dans lequel la réforme doit être menée à bien est accessoire. Le concept de ‘république d’intérêt réciproque’ montre que Stein a d’abord pensé le rééquilibrage social dans la forme étatique de la république. Lorsque le principe monarchique s’est imposé contre les tendances républicaines, Stein a transformé l’idée d’une réforme sociale, l’a adaptée aux réalités monarchiques et a parlé de « royauté de la réforme sociale »136.

• 137 Gustav Schmoller, « Die soziale Frage und der preußische Staat », Preußische Jahrbücher 33 (1874), (...)
• 138 Ibid., p. 341.

48Les socialistes de la chaire reprennent après Stein la formule de ‘royauté sociale’. Un texte programmatique de Schmoller est exemplaire : Die soziale Frage und der preußische Staat. Il s’inscrit explicitement, mutatis mutandis, dans la tradition d’un absolutisme éclairé : « Il va de soi que, dans un État parlementaire, avec une presse libre et avec un droit libre de rassemblement et d’association, aujourd’hui, la royauté ne peut pas prendre directement en charge comme au siècle dernier la direction des classes inférieures par rapport aux possédants. Le gouvernement doit avoir une position plus neutre ; mais il doit aussi se tenir de façon véritablement neutre au-dessus des classes économiques »137. Schmoller résume : Une partie du libéralisme avancé et la plus grande partie du corps des travailleurs [Arbeiterstand] tendaient vers une « plus grande radicalisation de nos institutions politiques » ; selon lui, le droit de vote universel, une presse libre, un droit libéral d’association et de rassemblement sont, de fait, des correctifs nécessaires contre l’influence prépondérante des possédants. « Mais la lutte – sociale – des classes, ne sera jamais apaisée au moyen d’une transformation des formes purement politiques de notre vie constitutionnelle. Plus la société se meut librement en tant que telle dans l’État, et plus l’égoïsme des classes économiques a, lui aussi, une plus grande latitude »138. L’idée de la liberté doit être articulée à l’idée de l’État :

• 141 Ibid., p. 69 sq.
• 142 Ibid., p. 72.

L’amélioration du corps des travailleurs ne peut, en tout cas, n’avoir lieu que si ce dernier « devient son propre entrepreneur », car tout séparation entre salaire du travail et profit de l’entrepreneur disparaît alors et la rémunération du travail correspond au bénéfice du travail. « Ainsi, c’est l’affaire et la mission de l’État de rendre tout ceci possible aux travailleurs, de prendre en main, de promouvoir et de développer cette grande cause qu’est la libre association individuelle de l’état des travailleurs, d’en faire son devoir le plus sacré et de leur offrir la possibilité et les moyens de cette auto-organisation et de cette auto-association »141. Selon Lassalle, une telle intervention sociale de l’État n’abolit [aufheben] en aucun cas l’aide sociale mise en place par les travailleurs eux-mêmes. La véritable amélioration de la condition ouvrière ne peut être amenée que par cette « aide apportée par l’État »142.

• 144 Ibid., p. 76.

La mission, la destination de l’État est de faciliter et de permettre « le plus grand progrès possible de la culture [Kultur] »144. Lassalle répond aux réserves encore possibles par rapport à l’aide de l’État :

• 146 Karl Kautsky, Das Erfurter Programm, in seinem grundsätzlichen Teil erläutert (1892 ; éd. Berlin, 1 (...)
• 147 Ibid., p. 131.
• 148 Ibid., p. 133.
• 149 Ibid., p. 134.

51[87] La valeur que Lassalle accorde au rôle de l’État s’oppose directement à celle que lui confère Marx et Engels (voir supra la section 8). Les deux tendances coexistent dans le parti social-démocrate (depuis le Congrès d’unification du mouvement socialiste de Gotha, en 1875). – Il ne fait cependant aucun doute que ce sont les conceptions de Lassalle qui l’emportent. En ce sens, le commentaire que Kautsky fait du programme d’Erfurt est exemplaire. Il constate que les missions de l’État croissent de jour en jour. « L’activité économique de l’État moderne est le point de départ naturel de cette évolution vers une association coopérative socialiste [Genossenschaft] »146. Kautsky précise son propos : « La politique bancaire, la politique coloniale, la politique douanière, la politique ferroviaire, la politique sociale telle que la protection des travailleurs, l’assurance des travailleurs, l’aide aux pauvres ; le développement économique », voilà qui pousse « aussi l’État à regrouper et à détenir toujours plus d’entreprises [Betriebe] »147. Ce qui, selon Kautsky, ne veut pas dire que toute étatisation d’une fonction économique ou d’une entreprise économique soit un pas en direction d’une association coopérative socialiste, que celle-ci puisse voir le jour à partir d’une étatisation générale de l’ensemble de l’appareil économique sans que quelque chose n’ait besoin de changer dans l’essence de l’État [im Wesen des Staates]. Selon lui, cette conception, celle que partagent ceux que l’on nomme les « socialistes d’État », repose sur une méconnaissance de ce qu’est l’État. Comme toute entité étatique [Staatswesen], « l’État moderne est aussi avant tout un instrument destiné à préserver l’ensemble des intérêts des classes dominantes »148. « Ce n’est que lorsque les classes des travailleurs seront devenues, dans l’État, les classes dominantes, que l’État cessera d’être une entreprise capitaliste ; ce n’est qu’à partir de ce moment-là qu’il deviendra possible de le transformer en une association coopérative socialiste ». « La social-démocratie » veut « que les classes des travailleurs s’emparent du pouvoir politique afin que, grâce à celui-ci, elles transforment l’État en une grande association économique coopérative socialiste qui se suffit, pour l’essentiel, entièrement à elle-même »149. Ici, il n’est plus question du dépérissement de l’État mais de sa « transformation ».

• 151 Ibid., p. 171.
• 152 Ibid., p. 176. Voir Lucian Hölscher, Weltgericht oder Revolution. Protestantische und sozialistisch (...)

Les « adversaires » de la social-démocratie se sont répandus en bavardages sur « une tyrannie de l’État coercitif socialiste [Zwangsstaat] ». Ce qu’ils ont décrié comme une intention, mauvaise, de la social-démocratie ennemie de la culture et de la liberté, est, selon Kautsky, « une tendance naturelle, nécessaire, du développement économique dans la société actuelle […] Ce n’est pas la social-démocratie, mais le développement économique qui fait que la liberté de choisir son emploi, son travail, est supprimée, tout comme la liberté pendant le travail »151. « Ce n’est pas la liberté du travail, mais la libération du travail, telle qu’elle est largement rendue possible dans une société socialiste du fait de l’existence de machines, qui apportera à l’humanité la liberté de la vie, la liberté de l’activité artistique, la liberté des plaisirs les plus nobles »152.

• 153 Heinrich von Treitschke, Politik, Vorlesungen an der Universität zu Berlin, éd. Max Cornicelius, vo (...)
• 154 Ibid., p. 35.
• 155 Ibid., p. 39.
• 156 Ibid., p. 43.

Pour Treitschke, « l’idée d’État » signifie « s’imposer entièrement et incondi­tion­nel­le­ment »153, mais le « concept d’autonomie » a aussi pour lui une importance déterminante : il « comprend d’abord l’autonomie juridique qui fait que l’État est absolument incapable de tolérer juridiquement un pouvoir au-dessus de lui et, deuxièmement, l’indépendance de l’État, un grand nombre de moyens de puissance qui suffisent à le protéger des influences étrangères »154. Pour Treitschke, il s’agit d’établir ce qu’est « le noyau inaliénable de la souveraineté ». « Ce noyau se trouve juridiquement dans le droit dont dispose l’État [Befugnis] de déterminer lui-même l’étendue de ses propres droits souverains, politiquement, dans le droit des armes »155. Pour lui, il s’ensuit tout naturellement « que si l’État est puissance, seul l’État réellement puissant est conforme à son idée […] ». « D’où le ridicule indéniablement présent dans ce qu’est [Wesen] un petit État […] Si l’État ne doit pas exercer plus de pression qu’une coquille d’œuf », il ne peut « pas non plus protéger […] ». « La capacité qu’a le grand État d’être juste fait aussi entièrement défaut aux petits États »156.

• 157 Voir Rudolf von Ihering, Der Zweck im Recht, vol. 1 (Leipzig, 1877), chap. VIII.
• 158 Max Weber, Deutschland unter den europäischen Weltmächten (1916) in : Gesammelte politische Schrift (...)

54Dans la théorie juridique, le concept d’« État puissant » est corrélé avec une accentuation du caractère coercitif de l’État et du droit. Seules les règles sociales imposées de manière coercitive sont du droit ; l’État est l’organisation qui se charge d’imposer certaines règles de façon coercitive157. Vers la fin de l’Empire, Max Weber a souligné la faiblesse décisive d’une telle accentuation de la dimension de puissance et de coercition de l’État et du droit en remarquant « que [89] l’État peut certes beaucoup, mais qu’il n’a pas le pouvoir [Macht] d’obtenir par la contrainte que l’individu s’abandonne librement à lui »158.

• 159 Paul Laband, Das Budgetrecht nach den Bestimmungen der Preußischen VerfassungsUrkunde (1870 ; tiré (...)
• 160 Ibid.

55Après 1871, la théorie juridique de l’État est largement dominée par un positivisme constitutionnel arrivé à saturation, lequel présente à la fois une prise de parti politique pour la constitution donnée (contre toute approche ou tout postulat allant dans le sens de sa parlementarisation) et une prétention à être le seul capable de traiter objectivement et scientifiquement du droit étatique. Dans leur intrication, de telles prétentions qui revendiquent un pouvoir politique et un pouvoir scientifique ont eu des conséquences d’une extrême importance. Les traits caractéristiques de l’État présent sont perçus comme des traits essentiels de l’État par excellence. Des interrogations générales sur ce qui fait l’État créent un paravent de concepts juridiques derrière lequel sont dissimulées des options politiques, extrêmement concrètes, en faveur de l’ordre politique existant159. C’est ainsi que confronté au problème posé par l’absence de vote [N. d. T. : parlementaire] du budget lors du conflit budgétaire prussien, Laband élabore en propre une solution (très favorable à Bismarck) en partant du « concept de loi », ce dernier étant plus ancien que la constitution et primant sur elle160.

• 161 Georg Jellinek, Gesetz und Verordnung. Staatsrechtliche Untersuchungen auf rechtsgeschichtlicher un (...)

57Celui qui, soucieux de se démarquer de cette tactique de dissimulation derrière des concepts juridiques, voulait avancer « plus ouvertement » des arguments, ne pouvait le faire qu’au prix d’un soutien encore plus impératif et plus prononcé des options politiques de l’opinion dominante. C’est ainsi que Jellinek écrit au sujet du conflit budgétaire prussien : « Sachant qu’elle est donnée, avant tout ordre juridique, comme ordre factuel de facteurs sociaux de puissance, l’existence de l’État cherche, dans une implacable nécessité, à s’affirmer dans la lutte qui l’oppose à tous les pouvoirs qui lui sont hostiles, y compris à l’ordre juridique lorsque celui-ci vient contredire, sous sa forme positive, les conditions d’existence de l’État »161.

• 162 Voir Peter von Oertzen, Die Bedeutung C.F. v. Gerbers für die deutsche Staatslehre, in : Staatsverf (...)

58Par ailleurs, du fait même de leur généralité, les formules élaborées au moment où la théorie positiviste du droit étatique s’est imposée, restent politiquement ambigües. Certaines d’entre elles relevant du combat politique pour un État constitutionnel pleinement réalisé sont euphémisées et cessent d’être discriminantes. Il est possible de constater que d’autres concepts fondamentaux propres à la théorie de l’État ou à la politique constitutionnelle connaissent le même sort que le concept d’‘État de droit’, transformé, par une inflexion conservatrice de son sens, en un concept qui n’est presque plus discriminant, alors qu’il renvoyait initialement très fortement à un État constitutionnel. Il en va ainsi, par exemple, du concept d’‘État du peuple’. Dans un premier temps, ce concept avait surtout un accent libéral et démocratique ; il renvoyait à une représentation populaire parlementaire. Mais il se trouve ensuite repris [90] par des conceptions politiques totalement opposées, ce qui fait, qu’au même moment, un strict défenseur du principe monarchique comme Gerber162 et le programme d’Eisenach du SPD utilisent exactement le même concept d’‘État du peuple’.

• 163 Voir Appel des 93 : « An die Kulturwelt » du 4 octobre 1914 ; Appel des professeurs d’université al (...)

59Au début de la première guerre mondiale, l’esprit propre à la perception allemande de l’État [Gesinnung] est invoqué dans des appels et des manifestes d’intellectuels allemands163. Un concept d’État spécifiquement allemand est opposé à une compréhension anglo-saxonne et française de la politique – « Les idées de 1914 » contre « Les idées de 1789 » – une conception idéaliste de l’État, telle qu’elle est censée caractériser la tradition allemande, contre un esprit utilitariste, de boutiquiers.

• 164 Ernst Troeltsch, Die Ideen von 1914 (1916), in : Deutscher Geist und Westeuropa. Gesammelte kulturp (...)

60Même un esprit empreint d’urbanité tel que pouvait l’être Ernst Troeltsch se prononce de la façon suivante : « L’année 1914 doit signifier un progrès dans la liberté, mais cette liberté se défera de toutes les imitations de la France et de l’Angleterre et sera une liberté allemande qui doit être en premier lieu une manière de penser et un style de vie, et qui doit être aussi l’esprit clairement reconnaissable de nos institutions publiques. Les Européens de l’Ouest pourront bien en dire ce qu’ils voudront »164.

• 165 Ernst Troeltsch, Die deutsche Idee von der Freiheit (1916), ibid. p. 94.

61Selon Troeltsch, cette liberté allemande ne signifie pas que la volonté du gouvernement soit le produit de l’addition de volontés individuelles, pas non plus que le mandataire contrôle les dirigeants, elle signifie au contraire l’abandon, libre, conscient, conforme à un devoir, au tout historiquement déjà là, à l’État et à la nation »165.

• 166 Johann Plenge, Der Krieg und die Volkswirtschaft (Münster, 1915), p. 189 sq.

62D’autres auteurs célèbrent avec encore plus d’enthousiasme l’état d’esprit propre à l’étaticité allemande et à la manière allemande de se positionner par rapport à l’État : « Le jour où nous pourrons commémorer cette guerre sera celui de la mobilisation. La célébration, la fête du 2 août ! La fête de la victoire intérieure ! – C’est ce jour-là que notre nouvel esprit est né : l’esprit de l’union la plus étroite qui soit de toutes les forces économiques et étatiques en un nouveau tout dans lequel tous vivent à part égale. Le nouvel État allemand ! Les idées de 1914 ! »166.

• 167 Wilhelm Wundt, Völkerpsychologie. Eine Untersuchung der Entwicklungsgesetze von Sprache, Mythus und (...)

63Les « idées de 1914 » ne sont pas seulement l’expression éphémère d’un enthousiasme pour la guerre. Quelque chose se trouve ici articulé qui était déjà pensé auparavant et qui continuera de l’être par la suite. Wilhelm Wundt est, en ce sens, exemplaire : « Car tout comme l’esprit allemand est une composante, que l’on ne peut ignorer, de l’histoire telle qu’elle se présente jusqu’à aujourd’hui, tout notre espoir en un avenir meilleur, étatique et éthique, de l’humanité repose aussi sur la renaissance de cet esprit allemand qui, dans un premier temps, a grandi durant la réforme [91] puis, dans un second temps, dans l’idéalisme allemand, et qui, dans un troisième temps, grandira dans l’État allemand »167.

• 168 Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (München, Leipzig, 1928), p. 45.

65Les thèses de Smend sont dirigées de façon centrale contre un « élément majeur de la pensée moderne relevant d’une théorie de l’État », contre l’hypothèse « que l’État est fondé en vue de la réalisation de fins communes, ou […] du moins, qu’il est justifié par de telles finalités ». Smend réfute cette thèse de la façon suivante : La réalisation de tout contenu idéel porteur de sens présuppose une communauté [Gemeinschaft], une sociabilité s’inscrivant dans l’expérience de sens : « L’État aussi n’est donc pas en soi une chose réelle qui serait utilisée en tant que moyen permettant la réalisation de fins qui lui seraient extérieures. Au contraire, il n’est réalité que dans la mesure où il est réalisation de sens ; il est identique à cette réalisation de sens ». L’État ne « peut donc pas être expliqué ou justifié au moyen d’une mise en relation téléologique avec des fins qui lui seraient extérieures, ce n’est qu’en tant qu’il est réalisation de valeur qu’il peut être compris dans sa substance même »168. – Mais « réalisation de valeur » ne veut rien dire d’autre que : l’action de l’État ne peut pas être mesurée à l’aune de finalités (par exemple, à l’aune d’une finalité qui serait d’assurer la protection la plus effective possible de la liberté personnelle) ; l’action de l’État est bien plutôt l’intégration en tant que fin en soi. Smend précise cette thèse dans un domaine spécifique de l’action de l’État qui lui semble particulièrement important :

• 170 Ibid., p. 51.
• 171 Ibid., p. 47.

Cette dernière caractérisation – « pas seulement l’institutionnalisation [Veranstaltung] ou l’instrument, mais avant tout une forme de vie » – vaut pour toute action de l’État. En effet : « Si l’on considère que l’État est une institutionnalisation au service des prétendues finalités qui sont les siennes, le jugement porté sur lui ne peut être que défavorable : ce qu’il accomplit en ce sens est extrêmement insuffisant, comme pour une machine présentant des défauts de fabrication, ‘il y a bien des ratés’170 ». Une telle perception critique de l’État ne permettrait plus de le présenter comme une « totalité », « comme la concrétisation de légalités axiologiques objectives », comme « plénitude axiologique »171 [Wertfülle] – et ce faisant, selon Smend, il ne [92] permettait plus une intégration.

•   N. d. T. : ‘Staatlichkeit’ a des connotations à la fois concrètes et abstraites, il est restitué (...)
• 173 Ibid., p. 115.

Un État qui refuse cette dimension n’est, en réalité, pas un État : « Une dernière non-étaticité [Unstaatlichkeit] propre au libéralisme, ainsi qu’au parlementarisme adossé à ce dernier, apparaît tout particulièrement dans le fait qu’un tel pathos » (i.e. tel qu’il est propre, selon Smend, à la monarchie et à la démocratie totale), « une telle revendication de la validité de valeurs et, de ce fait, une force qui le légitime, lui font défaut, à quoi s’ajoute le fait qu’il n’éprouve absolument pas le besoin de s’efforcer de trouver une quelconque légitimité »173.

• 174 Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, texte de 1932 avec une préface et trois appendices (Berl (...)
• 175 Ibid., p. 26. (1932 – ainsi que toutes les citations suivantes).
• 176 Ibid., p. 33.
• 177 Ibid., p. 62, 69.
• 178 Ibid., p. 61.

67Carl Schmitt a établi rétrospectivement le diagnostic suivant : « L’époque de l’étaticité touche à sa fin ». Il entendait par là : « Jusqu’à une période récente, la partie européenne de l’humanité vivait dans une époque dont les concepts juridiques étaient entièrement façonnés à partir de l’État et qui présupposaient l’État comme modèle de l’unité politique ». Mais désormais, « l’État » est détrôné et cesse d’être « le dépositaire du plus étonnant de tous les monopoles, du monopole de la décision politique, de ce fleuron de la forme européenne et du rationalisme européen ». Selon Schmitt, « l’État classique européen » est parvenu à quelque chose d’invraisemblable, « amener la paix à l’intérieur et exclure, en tant que concept politique, l’hostilité de l’ennemi […]. De fait, à l’intérieur d’un tel État, seule restait la police, la politique avait disparu »174. Schmitt considère que ce qui est spécifiquement politique réside dans la « distinction entre ami et ennemi »175 – y compris dans « l’éventualité d’un combat […]. Les concepts ami, ennemi et lutte acquièrent tout particulièrement leur sens réel en renvoyant et en continuant de renvoyer à la possibilité réelle de donner physiquement la mort »176. Selon cette conception, si, à l’intérieur, la politique n’est pas éliminée et n’est pas remplacée par la police, cela signifie : à l’intérieur, bains de sang et guerre civile. La vision que Carl Schmitt a de l’État est dominée par l’alternative hobbesienne : ‘État absolu’ ou ‘guerre civile’. Le contre-modèle qui a marqué l’évolution constitutionnelle en Europe, celui d’un État constitutionnel avec une séparation des pouvoirs, est totalement passé sous silence ; pour Schmitt, il ne mérite même pas d’être mentionné. Toute la tradition renvoyant à un État constitutionnel se trouve réduite aux concepts, toujours employés avec mépris, de « libéralisme bourgeois » ou [93] de « libéralisme individualiste »177, un mode de pensée non-étatique étant tout simplement reproché à ce libéralisme : « en fait, aucune théorie de l’État et aucune idée politique »178.

• 179 Heinz O. Ziegler, Autoritärer oder totaler Staat (Tübingen, 1932), p. 6.

71Un État qui est véritablement un État ne se ravale pas lui-même au rang d’une « finalité », celle, par exemple, qui serait de garantir la liberté de l’individu, il est au contraire soucieux de sa puissante autorité comme d’une valeur qu’il possède en propre. Ce qui précède n’est pas seulement l’essence même des affirmations de Smend et de Carl Schmitt, mais celle des prises de position de beaucoup d’autres professeurs de droit public de la République de Weimar. Si le « non-État », l’« État neutre »179 de la République de Weimar est rejeté, la seule alternative qui reste est la suivante : « État autoritaire ou État total ». De façon exemplaire, cette alternative est développée dans un écrit de Heinz O. Ziegler paru en 1932, l’accent étant mis sur une évidente préférence pour le modèle autoritaire.

• 180 Ibid., p. 6 sq. Deux ouvrages encore instructifs quant au concept d’‘État total’ : Gerhard Leibholz (...)
• 181 Ziegler, Autoritärer oder totaler Staat, p. 24.

72La « formule de l’État total » renvoie à « une mobilisation de plus en plus totale de la société pour l’État ». L’État et la société se voient alors assimilés l’un à l’autre ; « cette assimilation » mène « nécessairement à un élargissement toujours plus prononcé, de fait, en principe illimité de la compétence et du pouvoir de l’État », ce qui signifie aussi « une politisation totale de tous les domaines et de tous les rapports de la vie sociale. Il n’existe, pour l’État total, aucune limite venant restreindre la compétence ou la puissance de sa domination. Il peut et doit se saisir de chaque contenu de l’existence sociale et l’organiser […] La revendication de l’organisation d’une domination totale sur les âmes est immanente à la formule de [94] l’État total »180. Selon Ziegler, le moyen de cette totalisation peut être aussi la « dictature plébiscitaire » si le mécanisme de l’État-partis [Parteienstaat] est défaillant. « En cela aussi l’État total représente la possibilité radicale de la démocratie, l’État total est un jacobinisme cohérent »181.

• 182 Ibid., p. 22 sq.
• 183 Ibid., p. 23.
• 184 Ibid., p. 29.

73En revanche, la pensée d’un État autoritaire vise à rompre radicalement avec « l’assimilation de la société à l’État, et donc aussi avec le principe de la souveraineté du peuple »182. Selon Ziegler, l’État autoritaire est une conception spécifiquement allemande de l’État, qui, en tant que conservatisme politique et réformisme social, sépare l’État et la société en termes de missions et de fonction183. « L’État autoritaire » proclame son adhésion aux fondements immuables de toute domination et donc de toute étaticité : à la personnalité, à l’indépendance, à l’autorité et à la responsabilité personnelle du gouvernement […]. L’adversaire auquel il se trouve alors confronté est, en dernière instance, la souveraineté populaire et tout le mécanisme plébiscitaire par lequel elle cherche à se réaliser »184.

• 185 Ibid., p. 39.

74L’opposition entre le concept d’État total et le concept d’État autoritaire ne semble cependant pas assez grande pour rendre impossible que les deux soient réunis dans la réalité politique : selon Ziegler, c’est dans le refus commun de la « concurrence entre partis », de l’État-partis que se trouve « le possible chaînon permettant de relier la dictature plébiscitaire de l’État total et le nouveau statut de l’État de domination »185. L’État fasciste est cité comme exemple d’une telle réunion, à la fois État total et État autoritaire. Ziegler ajoute que, d’un côté, l’État lui-même est posé souverainement comme État de domination – ce qui va, selon lui, dans le sens de l’État autoritaire ; d’un autre côté, la tendance totalisante et national-démocratique apparaît dans les éléments plébiscitaires de la dictature du Duce.

• 186 Adolf Hitler, Mein Kampf (1924), 66^e éd. (München, 1933), p. 433.
• 187 Hitler, Discours final lors du congrès du parti à Nuremberg en 1935, cit. in : E. R. Huber, Verfass (...)

76Une telle relativisation de l’État apparaît dès les premières prises de position d’Hitler : « L’État est un moyen pour parvenir à un but. Son but est de préserver et d’encourager une communauté [Gemeinschaft] d’êtres vivants [Lebewesen] ayant un même type physique et mental […] Des États qui ne sont pas au service d’un tel but sont des avortons ». À partir de là, il lui est aussi facile d’évoquer avec beaucoup de mépris « une vénération presque canine de ce que l’on appelle [95] l’autorité de l’État »186. Cette relativisation de la puissance étatique ne se manifeste pas seulement durant le « temps du combat », celui mené contre la République de Weimar, elle persiste aussi après la prise du pouvoir [Machtergreifung]. « Le point de départ de la doctrine du national-socialisme ne se trouve pas dans l’État mais dans le peuple […]. En reconnaissant dans le peuple le demeurant et l’étant [das Bleibende und das Seiende], nous voyons en lui le seul but »187. La supériorité du but par rapport à l’État considéré comme un moyen pour atteindre ce but sert à fixer la priorité du mouvement national-socialiste par rapport à l’appareil traditionnel d’État. Le mouvement national-socialiste représente pour ainsi dire le but de l’État par rapport à l’appareil d’État perçu comme moyen d’y parvenir.

• 189 Ibid., p. 230.

Ce n’est pas du « pouvoir de l’État » [Staatsgewalt] mais du « pouvoir du Führer » [Führergewalt] qu’il nous faut parler si nous voulons désigner de façon correcte le pouvoir politique dans le Reich völkisch [national, populaire, ethnique]. Car ce n’est pas l’État en tant qu’unité impersonnelle qui est le détenteur du pouvoir politique, ce dernier est au contraire donné au Führer en tant qu’exécuteur de la volonté commune [der Gemeinwille], völkisch189.

• 190 Ibid., p. 235, 288.
• 191 Hitler, Discours lors du congrès du parti, du Reich, 1933, cit. in : Huber, Verfassungsrecht, p. 28 (...)

77C’est dans cette optique qu’est soulignée la différence entre la conception nationale-socialiste et la conception fasciste de l’État : « En Italie ce n’est pas le parti qui domine l’État, le parti a valeur de dispositif au service de l’État ». Il en va autrement en Allemagne : « Après avoir été une union de combat politique, le NSDAP a été élevé au rang d’une communauté [Gemeinschaft] porteuse du peuple et de l’État »190 ; après l’accession du Führer du mouvement à la chancellerie du Reich, il est dit qu’un système d’union personnelle entre les charges internes du parti [Ämter] et celles de l’État a été mis en place. La relation entre parti et État est venue prendre place à côté de la relation personnelle. D’après cette analyse, une loi fondamentale de la nouvelle constitution se trouve dans la phrase suivante d’Adolf Hitler : « Le mouvement national-socialiste est devenu l’empire allemand [Reich], l’État allemand »191.

• 192 Ernst Fraenkel, Der Doppelstaat (angl. 1941 ; éd. all., Frankfurt, Köln, 1974). – Franz Neumann a p (...)

78Si l’on essaie d’interpréter cette phrase en partant de la séparation institutionnelle de l’État et du parti tel qu’elle est donnée, il ne peut en résulter qu’une dualité entre deux composantes de l’État : l’ancien appareil d’État perdure, médiatisé par la revendication de la Führung par la vision du monde nationale-socialiste. Une nouvelle composante étatique vient se positionner à côté de la première – le parti avec ses subdivisions, avec sa revendication de la Führung, mais sans pouvoir d’injonction par rapport à l’ancien [96] appareil d’État. Cette juxtaposition de l’‘ancien’ et du ‘nouvel’ État, juridiquement peu claire en termes de compétence, a fourni le soubassement sur lequel est venue s’appuyer la théorie de l’‘État double’192.