• 60 Fondamental, sur Bodin : Quaritsch, Staat und Souveränität (voir note 1), vol. 1, p. 41 sq. ; Denne (...)
• 61 Bodin, République, 1, 1 (voir note 32), p. 1.
• 62 Ibid., 1, 8 (p. 122) ; voir du même, De Republica libri sex, 1, 8 (1586 ; éd. Frankfurt, 1609), p.  (...)
• 63 Ibid. (édition française), 3, 5 (p. 431).

1Jean Bodin a exercé une influence décisive sur le développement des conceptions modernes de la ‘souveraineté’60. Dès le début du premier livre de son œuvre majeure, Les six livres de la république (1576), il établit le lien, considéré encore aujourd’hui comme essentiel au moins pour la ‘souveraineté extérieure’, entre le concept d’État et la ‘souveraineté’, en faisant de la « puissance souveraine » la caractéristique la plus importante de l’État61. La ‘souveraineté’ est définie plus loin en ces termes : « La souveraineté est la puissance absolue et perpetuelle d’une Republique que les Latins appellent maiestatem »62. Le concept de souveraineté de Bodin surmonte les limitations de la domination étatique qui s’exprimaient jusqu’alors dans la terminologie française et latine : « la puissance publique du souverain est absolue, infinie, et par dessus les loix, les Magistrats et les particuliers »63.

• 64 Voir aussi ibid. 1, 9 (p. 162) : « celuy est absoluement souverain, qui ne tient, apres Dieu, que d (...)
• 65 Voir Quaritsch, Staat und Souveränität, vol. 1, p. 284 sqq., p. 304 ; c’est sur cette base seulemen (...)
• 66 Bodin, République, 2, 1 (p. 254) ; voir ibid. 1, 10 (p. 215) : « les droits Royaux sont incessibles (...)
• 67 Ibid., 1, 8 (p. 130) ; voir aussi, ibid., p. 137.

2Ce faisant, disparaît le fait que la domination politique soit indissolublement liée à ce qui relève du temporel64, si bien que Bodin libère le souverain des prétentions universalistes de l’Église en même temps que d’une implication, sinon inévitable, dans des conflits confessionnels65. [108] Par-là même déjà, la théorie de Bodin peut être comprise comme une réaction à la guerre civile en France, comme une tentative faite pour assurer la paix entre confessions en énonçant les fondements juridiques d’un royaume puissant, ainsi que pour reconstruire, sur des bases stables, l’ordre brisé de la communauté [Gemeinwesen]. Le concept de souveraineté de Bodin s’oppose ainsi au démembrement de la domination entre de nombreuses instances qui tirent leur légitimation, par exemple, de la religion, du droit féodal ou de l’existence des états [ständisch]. Le pouvoir étatique est entièrement concentré dans le souverain, « la souveraineté est chose indivisible » ; si on la divise, le prince n’est plus souverain66. De ce fait, ce sont en particulier les états (Stände) qui se trouvent exclus du processus de décision : « tous les estats demeurent en pleine subiection du Roy, qui n’est aucunement tenu de suyvre leurs advis, ny accorder leurs requestes »67.

• 68 Ibid., p. 142.
• 69 Ibid., 1, 10 (p. 223) : « Sous cette mesme puissance de donner et casser la loy sont compris tous l (...)
• 70 Ibid., p. 224 : « Mais d’autant que le mot de loy est trop general, le plus expedient est de specif (...)

3Le caractère le plus important de la souveraineté – « le point principal de la maiesté souveraine, et puissance absolue »68 –, qui est en même temps le moyen décisif de son exercice, est la compétence législative. Toutes les autres prérogatives [Befugnisse] du souverain sont en fin de compte contenues en elle69, et seule l’universalité/la généralité [Allgemeinheit] du concept de ‘lois’ impose d’énumérer d’autres caractères de la souveraineté70. Mais à propos de la compétence législative aussi, Bodin souligne que le signe de la souveraineté est l’indépendance à l’égard du consentement de tiers, à l’extérieur comme à l’intérieur du domaine de domination qui est celui du souverain :

• 72 Voir sur ce point Quaritsch, Staat und Souveränität, vol. 1, p. 343 sqq.
• 73 Bodin, République, 1, 8 (p. 145) : « casser, ou changer, ou corriger les loix selon l’exigence des (...)

Au-delà du fait qu’il permet de voir, une fois de plus, que les états [Stände] sont, par principe, dépossédés du pouvoir dans l’absolutisme princier, le rôle de la législation comme concept supérieur englobant toutes les autres compétences du souverain confère au concept de souveraineté de Bodin un élément rationnel et dynamique qui sera développé ultérieurement par les théoriciens et sur lequel viendront par la suite s’appuyer les projets de législation de l’absolutisme éclairé72 : la compétence législative [109] accorde au souverain le pouvoir de disposer aussi de l’« ancien » droit, déjà existant ; de façon générale, le droit étatique et le droit coutumier ne sont plus pensables qu’en tant qu’ils sont fondés dans l’autorité du souverain73. Le souverain se voit ainsi légitimé à mettre en forme, de façon consciente, l’ordre de la communauté [Gemeinwesen].

• 74 Ibid., 6, 4, (p. 937).
• 75 Ibid., 1, 10 (p. 215) ; de la même façon ibid., 1, 8 (p. 156) ; voir aussi ibid., 1, 10 (p. 211).
• 76 Ibid., 6, 4 (p. 937) ; J. H. Franklin en particulier, in : Jean Bodin and the Rise of Absolutist Th (...)
• 77 Dig. 1, 3, 31 (Ulpien) ; pour l’interprétation au Moyen Âge, voir Brunner, Land und Herrschaft (voi (...)
• 78 Bodin, République, 1, 8 (p. 132) ; ibid., p. 145 sq.
• 79 Ibid., p. 133 ; ibid., 3, 4 (p. 413 sqq.).
• 80 Ibid., 1, 8 (p. 152 sq.) ; ibid., 5, 6 (p. 802 sqq.).
• 81 Ibid., 1, 8 (p. 137).
• 82 Ibid., p. 145.
• 83 Ibid.

4Bien que Bodin mette sur un même plan « l’estat populaire, Aristocratique, et Royal », les considérant comme des « républiques légitimes » dans lesquelles la « puissance souveraine » est exercée74, son concept de souveraineté se rapporte principalement à l’État princier souverain. Il est ainsi souvent question, y compris dans des contextes généraux, du « Prince souverain », lequel est même désigné comme « l’image de Dieu »75 ; en outre, l’œuvre de Bodin, confrontée aux troubles de la guerre civile en France, vise à établir un roi fort : « la puissance Royale est la meilleure »76. Dans ce contexte, la théorie des formes d’État de Bodin apparaît en premier lieu comme une prise en compte des données empiriques, historiques et actuelles pour ce qui concerne la souveraineté extérieure : malgré tous leurs défauts, les aristocraties et les démocraties doivent aussi être reconnues comme des États souverains. Mais c’est avant tout l’adjectif ‘absolue’ qui montre la dimension centrale de la souveraineté des princes ; avec cet adjectif (conjugué à ‘indivisible’), Bodin parvient tout d’abord à ce que, hors le porteur de la souveraineté, aucun autre type de domination ne puisse plus être pensable à l’intérieur d’un État. En outre, il perpétue ainsi la formule ancienne « princeps legibus solutus »77 pour comprendre l’absolutisme princier : le prince souverain n’est soumis ni aux lois de ses prédécesseurs ni à ses propres lois, « le Roy ne peut estre subiect à ses loix, car il est impossible par nature de se donner loy, non plus que commander à soy-mesme chose qui depende de sa volonté »78. Ce qui, bien sûr, ne signifie pas qu’aucune limite ne soit imposée au souverain, le prince souverain doit au contraire tenir compte des loix divines et naturelles79, il doit respecter les contrats avec les princes étrangers et les contrats qu’il a lui-même conclus avec ses sujets/assujettis [Untertanen]80, et il ne dispose pas non plus des leges fundamentales81. Ces limites manquent toutefois de gardiens, car Bodin n’accorde aucune compétence effective de sanction au peuple et aux états [Stände] et rejette en particulier un droit de résistance contre des princes souverains82. Les modifications que Bodin apporte au pouvoir absolu du souverain nomment cependant les domaines dans lesquels vont avoir lieu les controverses relatives au contenu de la souveraineté des princes. D’une part, la mention des leges fundamentales et des contrats intra-étatiques [110] du souverain soulève la question de savoir comment les jura et libertates des états [Stände], telles qu’elles existent bien partout en Europe, se laissent concilier, pratiquement et théoriquement, avec le concept de souveraineté. Il apparaît d’autre part clairement que c’est avant tout le droit naturel qui décide de l’étendue théorique de la domination souveraine ; Bodin lui-même y fait appel quand il soutient que des cas de division de la souveraineté entre le prince et le peuple sont « incompatibles avec la souveraineté absolue, et contraires aux loix et à la raison naturelle »83.

• 84 En ce sens que seul le roi est pris en considération en tant que souverain. Voir, par exemple, Card (...)
• 85 Hobbes, Leviathan, 2, 17 (1651), EW vol. 3 (1839 ; rééd. 1966), p. 158.
• 86 Ibid., 2, 19 (p. 173 sqq.).
• 87 Ibid., 2, 18 (p. 167) : « indivisible, incommunicable, inseparable ».
• 88 Ibid., 2, 26 (p. 252) : « The sovereign of a commonwealth […] is not subject to the civil laws ».
• 89 Ibid., 2, 19 (p. 171 sqq.) ; ibid., 2, 22 (p. 211 sqq.).

5Si, par la suite, les royalistes, en France et en Allemagne, se sont emparés avec empressement du concept de souveraineté de Bodin84, c’est toutefois dans le Leviathan de Thomas Hobbes (1651) que ce concept a été véritablement développé dans le sens de l’absolutisme princier. La souveraineté naît en même temps que l’État ; son représentant « is called sovereign, and said to have sovereign power ; and every one besides, his subject »85. Le souverain peut être un individu ou une pluralité de personnes ; bien que Hobbes reconnaisse lui aussi l’aristocratie et la démocratie comme des formes d’État, sa théorie de la souveraineté renvoie, de façon ciblée, à l’État gouverné de façon monarchique, car, comme Bodin, il tient la monarchie pour la meilleure forme d’État86. D’autres parallèles avec Bodin sont aussi faciles à trouver. Les droits de souveraineté sont indivisibles et intransmissibles87 ; la concentration de tout pouvoir dans le souverain en tant qu’il est la seule source légitime de la domination – en tant que législateur, il n’est pas soumis aux civil laws88 – s’oppose clairement à l’État formé par les états [Ständestaat] et à des pouvoirs intermédiaires disposant d’un droit propre89.

• 90 Ibid., 2, 22 (p. 211).
• 91 Ibid., 2, 18 (p. 161 sqq.).
• 92 Ibid., 2, 29 (p. 309 sq., 312 sq., 318 sq., 321).
• 93 Ibid., 2, 26 (p. 275, 259).

6Le caractère absolutiste du concept de souveraineté chez Hobbes est poussé jusqu’à ses conséquences extrêmes lorsque les douze droits de souveraineté nommés par Hobbes et l’insignifiance des limites à la souveraineté confèrent une étendue supplémentaire à la plénitude du pouvoir : « power unlimited, is absolute sovereignty »90. En conséquence de quoi, par exemple, le souverain ne peut pas rompre le contrat étatique, pas plus qu’il ne peut perdre, de son propre fait, sa souveraineté, puisqu’il n’est pas lui-même partie prenante de ce contrat qui la lui a transférée ; de plus, c’est à lui que reviennent la décision portant sur le choix des moyens pour remplir les finalités de l’État, ainsi que le droit de censure91. Par suite, Hobbes considère que sont particulièrement dangereux pour l’existence de l’État : « Want of absolute power […] Subjecting the sovereign power to civil laws […] [111] Attributing of absolute propriety to subjects […] Dividing of the sovereign power […] Mixed goverment et Liberty of disputing against sovereign power »92. Les leges fundamentales et le droit naturel, en tant que limites potentielles du plein pouvoir sont inefficaces à partir du moment où Hobbes considère précisément le maintien du pouvoir souverain comme la fundamental law et où il rend le droit naturel inoffensif en le faisant se recouvrir largement avec le droit positif93.

• 94 Voir note 64.
• 95 Furetière, t. 3, art. Souverain ; même chose dans le Dictionnaire de Trevoux, 2^e éd., t. 4 (1864), (...)
• 96 Hübner, 8^e éd. (1717), p. 1698 sq., art. Souveraineté ; indépendamment de l’ajout « Lat. Imperium S (...)

7Le tournant vers l’absolutisme, déjà présent chez Bodin et définitivement accompli par Hobbes, se reflète dans les dictionnaires qui associent pour la plupart clairement le concept de ‘souverain’ au monarque qui gouverne de manière absolue. Furetière, par exemple, reprend ainsi dans sa définition (1690) une tournure de Bodin94 : « Souverain […] se dit des Rois, des Princes qui n’ont personne au dessus d’eux qui leur commande, qui ne relevent que de Dieu et de leur épée »95. Les dictionnaires allemands soulignent que la domination souveraine échappe aux limites qui pourraient lui être fixées : « Souveraineté, le pouvoir de domination suprême et illimité qui ne reconnaît au-dessus d’elle aucune autre domination que celle de Dieu. C’est ainsi que sont nommés souverains les rois dont les terres ne sont inféodées à personne, ou qui ne sont pas liés par des pacta conventa à leurs sujets » (Hübner 1717)96. On lit de même chez Zedler (1743), sous le terme ‘Souverain’:

• 98 Dictionnaire de l’Académie Française, t. 2 (éd. Lyon, 1776), p. 527, art. Souverain ; même chose dé (...)
• 99 Zedler, vol. 16 (1737 ; rééd. 1982), p. 500 sqq., art. Landes-Hoheit ; ibid., vol. 19 (1739 ; rééd. (...)
• 100 Ibid., vol. 19, p. 534 sq., art. Majestät.

8À la question évidente et politiquement explosive de savoir à qui revient la souveraineté dans l’Empire allemand, une partie des dictionnaires français donnent la réponse suivante, sous le terme ‘Souverain’ : « On appelle aussi Souverains, Les Princes qui jouissent des droits régaliens, comme de faire des Lois, de battre monnoie, d’avoir droit de vie et de mort, d’ériger des Charges, de faire la paix et la guerre […] quoiqu’ils relèvent d’un autre Souverain, comme les Princes d’Allemagne, qui relèvent de l’Empire »98. Les dictionnaires allemands au contraire se contentent de rapporter le concept seulement aux princes qui règnent de façon absolue, de telle sorte que se trouvent éludés les problèmes que la constitution de l’Empire allemand et le pouvoir territorial représentent pour une utilisation du concept de souveraineté. Au lieu de cela, ces problèmes sont discutés sous les termes [112] « Landes-Hoheit » [suprématie sur le pays] et « Majestät » [majesté]99 » ; il est caractéristique que ce soit aussi ‘Majestät’, et non ‘Souveränität’ qui apparaisse comme le lieu approprié pour mentionner la théorie des formes de l’État : « Majesté, Majestas […] la suprématie [Hoheit] et le pouvoir [Gewalt] supérieurs dans l’État, que tout souverain possède, qu’il soit un roi, un duc libre ou une république »100. En Allemagne, le terme ‘souverain’ renvoie donc en règle générale tout d’abord aux princes qui gouvernent de manière absolue.

• 101 Christian Wolff, Vernünfftige Gedancken von dem gesellschafftlichen Leben der Menschen und insonder (...)
• 102 Heinrich Gottfried Scheidemantel, Das allgemeine Staatsrecht überhaupt und nach der Regierungsform (...)
• 103 Scheidemantel, Allgemeines Staatsrecht, p. 20.
• 104 Ibid., p. 322 sq.

9La littérature d’inspiration jusnaturaliste confirme le constat tiré des dictionnaires. Christian Wolff (1721) fait ainsi une distinction entre l’autorité [Obrigkeit] disposant d’un pouvoir limité, qui doit avant tout respecter les lois fondamentales d’un État, et (dans les monarchies et les aristocraties) l’autorité disposant d’un pouvoir illimité : « Un pouvoir totalement illimité est nommé pouvoir suprême, ou souveraineté, et celui qui possède ce pouvoir est nommé seigneur souverain […] auquel personne, hormis Dieu, ne peut donner des ordres ».101 De même, Heinrich Gottfried Scheidemantel divise la domination supérieure [Oberherrschaft], la majesté [imperium summum], en deux, le gouvernement limité et l’autocratie [Selbsthalterschaft] (souveraineté, imperium absolutum)102 ; il reproche par suite à Locke sa « haine contre les souverains », et il qualifie Algernon Sidney d’« ennemi de la souveraineté »103. Chez Scheidemantel, le concept n’a absolument pas une connotation négative : « Autocrate, souverain, sont des noms qui conviennent très bien » pour le monarque qui gouverne de manière absolue, mais « monarque et tyran s’opposent l’un à l’autre comme le droit et le non droit, l’usage et l’abus »104.

• 105 Diethelm Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte im deutschen Naturrecht des 18. Jahrhunde (...)
• 106 Voir sur ce point Christoph Link, Herrschaftsordnung und bürgerliche Freiheit (Wien, Köln, Graz, 19 (...)
• 107 Zedler, vol. 38, p. 1040, art. Souveränität ; ibid., vol. 19, p. 535, art. Majestät ; Jablonski, 2^e(...)
• 108 Nikolas Hieronymus Gundling, Ausführlicher Discours über das Natur- und Völcker-Recht (Frankfurt, L (...)
• 109 Hobbes, Leviathan, 2, 18 (voir note 85), p. 159 sqq.
• 110 Par ex. Justus Henning Boehmer, Introductio in ius publicum universale, 2^e éd. (Halle, Magdeburg, 1 (...)
• 111 Boehmer, Ius publicum, p. 223 et note ; même chose notamment chez Gottfried Ernst Fritsch, Ius publ (...)
• 112 Voir Samuel Pufendorf, De jure naturae et gentium, 7, 1, § 4 (1672 ; Amsterdam, 1688), p. 650 : « C (...)
• 113 N. H. Gundling, Jus naturae ac gentium (1714), 2^e éd. (Halle, 1728), p. 45 ; également Boehmer, Ius (...)
• 114 Klippel, Politische Freiheit, p. 94 sqq.
• 115 Walch, 4^e éd., vol. 1 (1775 ; rééd. 1968), p. 1398, art. Freyheit in Ansehung des Gesetzes ; voir S (...)
• 116 H. G. Scheidemantel, Das Staatsrecht nach der Vernunft und den Sitten der vornehmsten Völker betrac (...)
• 117 Ainsi par exemple Joachim Georg Darjes, Discours über sein Natur- und Völker-Recht ; vol. 3 (Jena, (...)
• 118 Klippel, Politische Freiheit, p. 51 sq., p. 61 sqq. ; Ulrich Engelhardt, « Zum Begriff der Glücksel (...)
• 119 Par ex. Boehmer, Ius publicum, p. 293 : « In quo […] salus reipub. Sita sit, de eo quidem naturalit (...)
• 120 Par ex. Wolff, Grundsätze, p. 793, § 1085 ; Fritsch, Ius publicum universale, p. 40 : « si quid es (...)
• 121 Par ex. Boehmer, Ius publicum, p. 300, p. 598 sqq.
• 122 Joh. Salomo Brunnquell, Eroeffnete Gedancken von dem allgemeinen Staats-Rechte, und dessen hoechst- (...)
• 123 Gaspard de Réal de Curban, Die Staatskunst ; oder : vollständige und gründliche Anleitung zu Bildun (...)

10Ce concept de souveraineté qui renvoie de façon ciblée au souverain [Herrscher] gouvernant de manière absolue repose essentiellement sur la théorie de l’État, présente au XVII^e et au XVIII^e siècles, de l’ancien droit naturel allemand, laquelle ne connaissait certes pas uniquement la domination absolue, mais s’efforçait assurément de la légitimer105 ; le fait que Hobbes soit massivement rejeté106 [113] ne signifie pas que le droit naturel allemand refusait aussi de soutenir dans le ius publicum universale – entre autres, à l’aide des expressions ‘summum imperium’, ‘summa potestas’ ou ‘maiestas’ comme synonymes de ‘souveraineté’ – une compréhension élargie de la domination étatique correspondant aux intérêts des princes107. Le rejet logiquement cohérent d’une origine institutionnelle du pouvoir de l’État, reposant directement sur Dieu, sert de point de départ, par exemple, à Nikolaus Hieronymus Gundling (1734) : « Solus consensus fait un imperium proprie sic dictum. Tout vient ex artificio, ex pacto, ex approbatione populi, et ce sont des enthousiastes ceux qui disent que Majestas procède directement a Deo »108. Mais on ne peut pas dire que l’accord nécessaire du peuple conduise à un modèle libéral des relations entre l’État, la société et l’individu, et surtout pas à une quelconque conception de la souveraineté populaire ; le modèle du contrat est bien plutôt utilisé de main de maître dans le sens de l’absolutisme – comme déjà chez Hobbes109 –, le consentement contractuel des sujets étant par exemple déduit de leur simple obéissance110 et une potestas herilis du souverain, qui n’est en vérité pas nécessaire pour atteindre le but de l’État, pouvant résulter du contrat social [Staatsvertrag] : « accidere […] potest, ut plus pacto imperanti concedatur, quam ad hunc finem requiritur, scilicet ut populus plene se eidem in servitutem dederit, ex quo respublica herilis oritur »111. Les sujets perdent par le contrat social la liberté naturelle de l’état de nature112, tandis que, de façon significative, le souverain continue à jouir de sa libertas naturalis : « in statu libertatis civitates et qui eas repraesentant […] vivunt113. La liberté naturelle que conservent les souverains intègre aussi bien leur souveraineté intérieure que leur souveraineté extérieure ; comme le droit naturel établit aussi des règles pour le « status libertatis », il peut être désigné comme le droit spécifique des princes souverains114. [114] Il s’ensuit logiquement que le souverain n’est pas lié par le droit étatique, « à l’intérieur de celui-ci, il a sa liberté dans la mesure où ce sont en vérité des lois civiles »115. Ce qui ne veut toutefois pas dire que le souverain ne connait aucune limite. Selon Heinrich Gottfried Scheidemantel (1770) « la majesté est l’être suprême dans l’État […], d’où il suit qu’elle ne doit pas obéir à des lois arbitraires, mais seulement aux commandements divins et à ceux qu’elle a acceptés par contrat »116. En d’autres termes : le pouvoir des princes a des limites naturales et des limites pactitiis, il est borné par les frontières déterminées par le droit naturel et par les leges fundamentales117. Les limites du droit naturel sont fixées avant tout par le but de l’État. Leur efficacité est cependant mise à mal : lorsque le ‘salus publica’ ou la ‘félicité’ de l’‘État de police’ absolutiste est le but de l’État, ce dernier a précisément pour effet une extension des tâches qui reviennent à la domination118. De plus, en règle générale, il est laissé au souverain [Herrscher] la charge de déterminer ce qui convient pour le bien commun119 ; les devoirs qui peuvent alors lui rester ne sont pas juridiques, mais de nature morale120. Pour une partie des théoriciens jusnaturalistes, cela vaut même pour les leges fundamentales121, si bien que ce droit naturel sert à donner une plus grande extension aux prérogatives du prince dans sa lutte contre les droits des états [ständische Rechte] et à en faire un souverain qui gouverne de manière absolue. D’autres auteurs se montrent mieux disposés envers les états [Stände] : « un seigneur territorial ne gouverne pas de manière absolue, mais, au début de son gouvernement, il a établi certains contrats avec ses états [Stände] et ses sujets et il doit s’y conformer à tous égards »122. Mais alors, selon l’usage linguistique allemand de l’époque, [115] il n’est pas un ‘souverain’. En particulier, un partage de la souveraineté entre des détenteurs de droits indépendants les uns des autres – donc, par exemple, entre le prince et les états [Stände] n’est pas pensable : « diviser la souveraineté, c’est l’anéantir »123.

• 124 Bodin, République (voir note 32), trad. all. de Johann Oswaldt, Respublica. Gründliche und rechte U (...)
• 125 Johann Olorinus (Johann Sommer), Von dem Recht und der Gewalt der hohen Obrigkeit uber die Untertha (...)
• 126 Voir Geschichtliche Grundbegriffe, art. Regierung, Regime, Obrigkeit, vol. 5, p. 398 sq.
• 127 Voir notes 62 et 107. Dans le latin classique et médiéval, maiestas est la plupart du temps l’équiv (...)
• 128 Casarinus Fürstenerius (Gottfried Wilhelm Leibniz), De jure suprematus ac legationis principum Germ (...)
• 129 Dietmar Willoweit, Rechtsgrundlagen der Territorialgewalt, Landesobrigkeit, Herrschaftsrechte und T (...)

12La réception du concept de souveraineté défini par Bodin se heurte en Allemagne à des difficultés au niveau de la langue comme du contenu. D’un côté, l’allemand ne dispose d’aucun mot adéquat susceptible de restituer précisément ce concept. Ainsi, par exemple, Johann Oswaldt traduit en 1592 le titre du chapitre de Bodin De la souveraineté par : Von der hohen Oberkeit, et rend la définition de la souveraineté en ces termes : « Die hohe Oberkeit ist nicht anders, dann ein vollmaechtiger gwalt uber die Burger und Unterthanen, so ir weder maß noch Zeit stecken laßt » [La haute autorité n’est rien d’autre qu’un plein pouvoir sur les citoyens et les sujets, qui ne peut être soumis ni à une mesure ni au temps]124. Johann Sommer dit en 1615 que le pouvoir princier est « die hohe Gewalt [le pouvoir supérieur], que néanmoins des empereurs, des rois ou d’autres autorités supérieures possèdent également »125. Tous les termes utilisés passent à côté du sens de ‘souveraineté’ du fait qu’ils ne renvoient pas seulement à l’autorité supérieure126. D’un autre côté, la langue latine domine la littérature juridique et politique allemande du XVII^e siècle, si bien que les termes majestas, [116] summa potestas ou summum imperium servent à traiter de la ‘souveraineté’127. Gottfried Wilhelm Leibniz est le premier à utiliser le terme français, en un sens général, dans un texte latin de 1678128, alors que jusqu’alors, les auteurs allemands ne l’appliquaient que de façon spécifique au droit constitutionnel français129.

• 130 Aviso. Relation oder Zeitung, n° 1 et 10 (1609), rééd. par Walter Schöne (Leipzig, 1939) ; égalemen (...)
• 131 Frantzösische Proposition zu Münster ausgeliefert, in Französischer und Lateinischer Sprache, juin (...)
• 132 Instrumentum pacis Osnabrugense (14/24 octobre 1648), art. 5, § 30, et art. 6, repr. in : Quellensa (...)
• 133 Traité de Paix conclu entre Philippe IV, Roy d’Espagne, et leurs Hautes Puissances, Messeigneurs le (...)
• 134 Tractatus foederis inter Regem Sueciae Carolum Gustavum, et Electorem Brandeburgicum Fridericum Wil (...)
• 135 Tractatus foederis (Labiau), art. 13, repr. in : Du Mont, Corps Universel, t. 6/2, p. 151 ; voir no (...)
• 136 Maximilian I^er, Eygenhändige geheimbe instruction, besonder die land-staend und deren privilegien b (...)

13On trouve cependant aussi, dès le XVII^e siècle, certaines formes germanisées d’expressions françaises dans la langue de la politique et des documents diplomatiques. Le substantif, appliqué aux États généraux des Pays-Bas du roi espagnol, apparaît dès 1609, sous la forme soveranitet et Soueranitet130. Mais il s’agit d’occurrences rares dans les textes allemands du XVII^e siècle, les expressions françaises étant plus fréquentes. Certes, selon les propositions défendues par la France lors de la paix de Westphalie, la position des princes et des états [Stände] dans l’Empire doit être réglée de la manière suivante : « Que tous les Princes et Estats en general et en particulier seron maintenus dans tous les autres droits de Souveraineté, qui leur appartiennent », dans la version latine : […] « in omnibus aliis suis souverenitatis juribus, ipsis competentibus »131 ; mais dans la Paix de Westphalie, on en reste toutefois au jus Territorii et Superioritatis pour les états de l’Empire [Reichsstände], tandis que l’indépendance de Bâle et des cantons suisses par rapport à l’Empire est décrite comme « in possessione vel quasi plenae libertatis et exemptionis ab Imperio »132. Les expressions françaises sont utilisées au XVII^e siècle massivement lorsqu’il s’agit d’indiquer l’indépendance de puissances étrangères ou la liberté d’une domination à l’égard du pouvoir de l’Empire. C’est ainsi que, dans le Traité de Paix du 30 janvier 1648 entre l’Espagne et les Pays-Bas, le roi déclare que les États généraux [Generalstaaten] sont « libres et Souverains Etats, Provinces et Pays » et qu’ils disposent, sur le Brabant, les Flandres etc., « en tous et mêmes droits et parties de Souveraineté et Superiorité »133. [117] Et dans les sources qui, entre 1656 et 1660, attestent des progrès du duché de Prusse vers l’indépendance, il est fréquemment question de Suverenitas, Suverenus et Souverenitet134, le dernier terme étant aussi entendu comme une qualité du pays lui-même135. Quand il faut désigner la domination territoriale des états impériaux [Reichsstände], des considérations politiques et juridiques entrent en jeu et font obstacle à une utilisation du concept de souveraineté. Ainsi, par exemple, il n’est pas question de ‘Souveränität’ dans les déclarations du prince électeur Maximilian I^er de Bavière mais d’une « landesfürstliche superioritaet » [d’une supériorité du prince territorial]136.

• 137 Voir Friedrich Hermann Schubert, Die deutschen Reichstage in der Staatslehre der frühen Neuzeit (Gö (...)
• 138 Voir Henning Arnisaeus, De jure majestatis libri tres, 1, 1, 7 (1610, éd. Straßburg, 1673), p. 8 : (...)
• 139 Bodin, République, 2, 6 (voir note 32), p. 321 ; voir Geschichtliche Grundbegriffe, art. Reich, vol (...)
• 140 Schubert, Deutsche Reichstage, p. 469.
• 141 Reinkingk, Tractatus, 1, 2, 2, 53 (p. 59) ; voir aussi la publication récente de Heinhard Steiger, (...)
• 142 Voir Hoke, Limnaeus, p. 105 sqq. (sur les précurseurs, ibid., p. 77 sqq.) ; du même, Bodins Einfluß(...)
• 143 Severinus de Monzambano (Samuel Pufendorf), De statu imperii germanici, 6, 9 (Genf, 1667), p. 115.

14Il apparaît donc déjà clairement que la reprise de la théorie de la souveraineté de Bodin dans l’Allemagne du XVII^e siècle ne peut pas seulement se faire dans le cadre d’une théorie abstraite de l’État, il lui faut aussi se confronter à deux problèmes juridiques et politiques concrets : à la Constitution de l’Empire germanique et à la domination territoriale des princes. L’influence de Bodin apparaît bien sûr dans le fait que la discussion de la théorie de la souveraineté (menée en langue latine) constitue un point central de la littérature juridique et politique allemande du XVII^e siècle137. Sa définition de la souveraineté [118] est aussi en partie reprise dans ses aspects essentiels138. Une chose n’est toutefois, en règle générale, pas admise, le fait que l’Empire germanique soit rangé dans la catégorie d’un « estat Aristocratique »139 ; la doctrine de la souveraineté de Bodin ne permettait pas de saisir le rapport qui s’était constitué au cours des siècles entre l’empereur et les états impériaux. De façon caractéristique, le concept de souveraineté, perçu comme l’« étoile qui guide le siècle »140, n’a cependant pas été déclaré inutilisable ou n’a pas été totalement rejeté. Mais les avis divergent : une partie de la littérature déclare que l’Empereur est un monarque souverain, comme par exemple Dietrich Reinkingk (1619) : « jura Majestatis resident penes Imperatorem unum et solum in imperio »141. Mais la plupart du temps, les conséquences d’un usage du concept de souveraineté sans que celui-ci ne soit modifié – autrement dit, le renforcement soit du pouvoir des états impériaux soit du pouvoir de l’Empereur – sont neutralisées du fait qu’une distinction est faite, avec des nuances qui varient dans les détails, entre la maiestas realis et la maiestas personalis. Ainsi, par exemple, chez Johannes Limnaeus, selon lequel la première revient à l’ensemble des états impériaux, et la seconde à l’Empereur142. Tandis que la construction de la souveraineté exclusive de l’Empereur contredit la situation juridique et les rapports de pouvoir avant et après la paix de Westphalie, la théorie de la double majesté qui tient assurément compte du dualisme particulier de la Constitution impériale fait en même temps éclater le concept moniste de la souveraineté défini par Bodin. C’est précisément par rapport à ce concept de souveraineté que l’Empire germanique est resté jusqu’à sa fin, en 1806, « irregulare aliquod corpus, et monstro simile »143.

• 144 Sur ce point, voir Willoweit, Rechtsgrundlagen, p. 121 sqq., p. 138 sqq., en particulier p. 142 sq. (...)
• 145 Ainsi très clairement chez Christian Thomasius, Dissertatio de iniuste oppositione jurium majestati (...)
• 146 Zedler, vol. 19, p. 547, art. Majestät ; le concept de souveraineté est aussi évité par Johann Chri (...)
• 147 Nikolaus Thaddäus Gönner, Teutsches Staatsrecht (Landshut, 1804), p. 603.
• 148 Rheinbunds-Akte (12 juillet 1806), art. 4, repr. in : Ernst Rudolf Huber, Dokumente zur deutschen V (...)

15Tout aussi discutée est, aux XVII^e et XVIII^e siècles, la question de savoir si une souveraineté revient aux différents états impériaux, donc aux seigneurs territoriaux. Au plan terminologique, l’interrogation porte sur la possibilité de restituer ‘superioritas territorialis’ ou ‘Landes-Hoheit’ [supériorité territoriale] par ‘maiestas’ ou ‘souveraineté’. Quant au contenu des sens ici en jeu, il permet de décider d’une part du rapport à l’Empereur et d’autre part de la nature et de l’étendue des prérogatives par rapport aux sujets/assujettis. Ici aussi, les avis divergent. Certains reconnaissent la ‘maiestas’ au seul Empereur, d’autres parlent d’une ‘maiestas dependens’, [119] d’autres enfin accordent la ‘vera maiestas’ aux seigneurs territoriaux144. Mais ce qui est décisif, c’est que jusqu’à la fin de l’Empire germanique, du fait de la position de l’Empereur, le concept de souveraineté n’est pas appliqué sans réserve aux états impériaux, bien que la littérature inspirée par le droit naturel plaide plutôt pour la souveraineté des seigneurs territoriaux145. En ce sens, Zedler (1737) écrit, par exemple, qu’« en raison du devoir qui oblige à la relier à l’Empereur, une telle souverainité des états ressemble à une petite lumière rendue imperceptible par une lumière plus grande, de sorte qu’il est à peine possible de leur accorder une telle indépendance autrement que de manière impropre ou en leur en attribuant la plus petite part. C’est pourquoi d’autres préfèrent de beaucoup qu’elle soit appelée l’autorité supérieure sur un territoire [die hohe Landes-Obrigkeit] »146. En 1804 encore, Nikolaus Thaddäus Gönner parle des « seigneurs territoriaux germaniques » comme de « semi-souverains »147, alors que l’article 4 de la Rheinbunds-Akte (1806) [Traité présidant à la création de la Confédération des États du Rhin] définit la « plénitude de la souveraineté » des États membres148.

• * * N.d.T. : Cette expression renvoie à la tradition médiévale des corporations, un grand-maître de l (...)
• 149 Johann Jacob Moser, Von der Landeshoheit derer Teutschen Reichs-Stände überhaupt, Neues teutsches S (...)
• 150 Voir J. J. Moser, Von der Teutschen Reichs-Stände Landen, deren Landständen, Unterthanen, Landes-Fr (...)
• 151 Moser, Landeshoheit, p. 18. – Voir aussi O. Brunner, Souveränitätsprobleme und Sozialstruktur in de (...)

16Dans le cadre de la réalité juridique et politique de l’Allemagne du XVII^e et du XVIII^e siècles, le concept de souveraineté acquiert le caractère d’un concept porteur d’un but politique [Zielbegriff], si bien que du fait des conséquences qui lui sont alors nécessairement associées, son emploi est soit en partie rejeté, soit en partie approuvé pour donner suite aux représentations d’indépendance et aux ambitions absolutistes dont il est porteur alors qu’il n’est jamais possible de le faire entièrement coïncider avec la réalité politique et juridique de l’Allemagne. Comme l’écrit Johann Jacob Moser en 1773 de façon particulièrement éclairante, bon nombre de seigneurs territoriaux « se montent la tête avec des idées de souveraineté » et envisagent « d’exercer leur supériorité territoriale de manière souveraine, ou despotique », soutenus en ce sens par des théoriciens de l’État et du droit que Moser appelle « les maîtres [Ober-Meister] ou les grands-maîtres [Kerzenmeister : maîtres aux cierges*] de la corporation des thuriféraires et des faiseurs de souveraineté »149 ; mais la constitution de l’Empire germanique s’oppose à ce but en ce qui concerne la souveraineté extérieure, elle s’y oppose aussi souvent, tout comme la constitution des territoires, en ce qui concerne la souveraineté intérieure150. [120] Le remplacement de ‘Landeshoheit’ [supériorité territoriale] par le concept de souveraineté peut donc être « un jeu de mot ou une flatterie »151 ; les objectifs absolutistes, dirigés contre les états territoriaux et contre l’Empire, qui se trouvent ainsi exprimés semblent cependant si dangereux à Moser qu’il s’emploie à leur trouver des contre-arguments.

• 152 Bodin, République, 1, 10 (voir note 32), p. 224.
• 153 Furetière, t. 3, art. Souveraineté ; même chose dans le Dictionnaire de Trevoux, 2^e éd., t. 4, p. 1 (...)
• 154 Voir notes 133 sq.
• 155 Voir note 98.
• 156 « Schreiben des eidgenössischen Abgeordneten », 14 février 1647, cit. par J. J. Moser, Die gerettet (...)
• 157 Ibid., p. 42 ; voir ibid., p. 43 : « omnibus numeris absoluten Souveraineté ».
• 158 Voir note 113 ; voir aussi par ex. Majer, Autonomie (voir note 146), p. 125 : « Vom natürlichen Fre (...)

17Bodin déjà tourne vers l’extérieur la structure interne du concept de souveraineté et détermine de cette manière à la fois la « souveraineté intérieure » et la « souveraineté extérieure » : « le Prince ou Duc, qui a puissance de donner loy à tous ses subiects en general, et à chacun en particulier, n’est pas souverain, s’il la reçoit d’un plus grand, ou egal à luy »152. En français, par conséquent, la qualité de souverain du prince peut s’étendre à l’État tout entier, si bien que « souveraineté » apparaît ouvertement comme une désignation du territoire indépendant, « comme estat independant, qui ne reconnoist d’autres loix que celles de son Prince. L’Etat de Liege, de Monaco, de Dombes, sont des Souverainetez »153. En Allemagne, le concept de souveraineté s’impose au cours du XVII^e siècle en tant que terme technique pour désigner la liberté et l’indépendance d’un prince ou d’un pays par rapport à l’extérieur154, bien que la possibilité de l’utiliser pour les différents états impériaux soit controversée et ne soit pas fabriquée de toute pièce par un artifice analogue à celui dont usent les dictionnaires français155. Ainsi, en 1647, l’envoyé de la Suisse en appelle face au Reichstag à la « Souverainität » de la confédération et souligne que c’est « un état [Stand] libre, souverain »156 ; Johann Jacob Moser parle aussi de la « Souveraineté pleine et illimitée » de la confédération (1731)157. On perçoit ici une raison pour laquelle l’aspect du concept de souveraineté qui renvoie à l’indépendance de l’État par rapport à l’extérieur a été repris relativement sans problème. Alors que la souveraineté intérieure est toujours controversée, la théorie des formes de l’État est neutre s’agissant des relations vers l’extérieur, si bien que des aristocraties, des démocraties et des formes mixtes jouissent toutes, sans restriction, de la souveraineté extérieure. À quoi s’ajoute le fait que le droit naturel détache la souveraineté extérieure du lien qu’elle entretient clairement chez Bodin avec la souveraineté intérieure, en admettant que les États et leurs représentants se trouvent les uns envers les autres dans l’état de liberté naturelle, et donc dans l’état de nature, ce qui a pour conséquence [121] que le droit naturel qui régit l’état de nature leur est directement applicable en tant que droit des gens [Völkerrecht]158.

• 159 Voir OED, vol. 10, p. 487 sq., art. Sovereign ; ibid., p. 489, art. Sovereignty.
• 160 Voir la première traduction anglaise des Six livres de la République de Bodin par Richard Knolles, (...)
• 161 Voir Krautheim, Souveränitätskonzeption (voir note 84), p. 108 sqq.
• 162 Edward Coke, « Discours du 17 mai 1628 », repr. in : The Parliamentary History of England, from the (...)
• 163 Voir note p. 85 sqq. ; Robert Filmer, Observations upon Aristotle’s Politiques Touching Forms of Go (...)
• 164 Par ex. William Prynne, The Soveraigne Power of Parliaments and Kingdoms (London, 1643), p. 15 : « (...)
• 165 Ainsi par exemple John Milton, The Tenure of Kings and Magistrates (1649), Selected Prose, éd. Cons (...)
• 166 Voir Krautheim, Souveränitätskonzeption, p. 181 sqq., p. 356 sqq.
• 167 William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, vol. 1 (London, 1765 ; rééd. 1979), p. 90, (...)
• 168 Du même, An Analysis of the Laws of England (1756), 6^e éd. (Oxford, 1771), p. 3 ; du même, Commenta (...)

18À la différence de ce qui est le cas en Allemagne, il n’y a pas d’obstacles linguistiques à la réception du concept de souveraineté de Bodin en Angleterre. Du point de vue de l’histoire lexicale, sovereignty correspond au substantif français159 et peut prendre sans difficulté aussi le sens de la souveraineté de Bodin160. Ce sont tout d’abord les royalistes qui l’ont employé au profit des compétences revendiquées par le roi161, ce qui a conduit à ce que, dans les débats concernant la « Petition of Right », le Parlement rejette fondamentalement le terme en tant qu’expression de la souveraineté des princes : « I know that prerogative is part of the law, but ‘Sovereign Power’ is no parliamentary word »162. Puis, au milieu du siècle, les controverses relatives au concept de souveraineté tournent avant tout autour de la question de savoir qui est le porteur de la souveraineté : tandis que Hobbes et Robert Filmer considèrent que le roi est le souverain163, pour d’autres, c’est le Parlement164 ou le peuple165 qui est le porteur de la souveraineté166. Les luttes constitutionnelles se terminent sur le compromis de la souveraineté du « King-in-Parliament » : le sovereign power est attribué au législatif, donc au Parlement167. Le législatif est donc constitué par le roi, la chambre haute et la chambre basse : « In all States there is an absolute Supreme Power, to which the Right of Legislation belongs ; and which, by the singular Constitution of these Kingdoms, is vested in the King, Lords, and Commons »168. [122]

• 169 Carl Theodor Welcker, art, Staatsverfassung, Rotteck/Welcker, vol. 15 (1843), p. 64.

19On constate dans les dictionnaires du XIX^e siècle un changement du concept de souveraineté quand il renvoie au pouvoir suprême à l’intérieur de l’État ; un concept constitutionnel de la souveraineté est apparu à côté du concept absolutiste. Carl Theodor Welcker s’oppose ainsi, en 1843, au concept absolutiste de la souveraineté169. C’est là le résultat d’une évolution qui commence en Allemagne dans les dernières décennies du XVIII^e siècle et qui est marquée avant tout par la réception des théories anglaises et françaises de l’État et par l’influence de la Révolution française. Le changement du concept de souveraineté tient d’une part à ce que, dans la seconde moitié du XVIII^e siècle, la théorie politique élève de plus en plus d’objections contre l’absolutisme, y compris sous sa forme éclairée, et qu’elle souligne de plus en plus fortement les limites de la domination étatique, ce qui concerne nécessairement aussi celles de la souveraineté (a). Le concept de la ‘souveraineté du peuple’ acquiert d’autre part son sens moderne (b). Mais, du fait des conditions présentes en Allemagne et du déroulement de la Révolution française, le concept de la souveraineté du peuple ne parvient pas à s’imposer, alors que, dans le même temps, le concept traditionnel de la souveraineté perd en pouvoir d’attraction, si bien que prédominent en Allemagne, au tournant du siècle, des conceptions qui contournent la question du porteur de la souveraineté (le peuple ou le monarque) ou bien cherchent un compromis (c).

• 170 Voir notes 82, 93 et 116 sqq.

20Indépendamment du développement de la souveraineté du peuple, le concept de souveraineté se transforme du fait que la théorie politique cherche désormais à renforcer les barrières contenant la souveraineté intérieure – lesquelles sont, en règle générale, elles aussi formulées d’emblée mais, en pratique, encore largement inefficaces170 –, l’objectif étant de limiter effectivement le pouvoir du prince souverain. Cela se fait en prenant aussi au sérieux les obligations du droit naturel à côté des obligations propres aux États constitués sur la base des états [ständestaatlich] et en luttant en particulier contre les prétentions absolutistes du souverain. Le rôle du droit naturel, qui fournit le contre-projet libéral et démocratique à l’État de l’Ancien régime, absolutiste et constitué sur la base des états [Stände], est ici essentiel.

• 171 Voir notes 79, 93 et 116 sqq.
• 172 Wolff, Grundsätze (voir note 111), p. 783, § 1073 ; p. 779, § 1069.
• 173 François Quesnay, Le droit naturel (1765), Œuvres économiques et philosophiques, éd. August Oncken (...)
• 174 Victor de Riqueti, Marquis de Mirabeau, La science ou les droits et les devoirs de l’homme (Lausann (...)
• 175 Voir Klippel, Politische Freiheit (voir note 105), p. 190 sq.
• 176 Ibid., p. 92 sqq. ; voir, plus récent, Eckhardt Hellmuth, Naturrechtsphilosophie und bürokratischer (...)
• 177 Karl Heinrich Heydenreich, System des Naturrechts nach kritischen Principien, t. 1 (Leipzig, 1794), (...)
• 178 Joh. Christian Gottlieb Schaumann, Wissenschaftliches Naturrecht (Halle, 1792), p. 182.
• 179 August Ludwig Schlözer, Allgemeines StatsRecht und StatsverfassungsLere (Göttingen, 1793), p. 137.
• 180 Voir Klippel, Politische Freiheit, p. 119 sqq.
• 181 Ibid., p. 132.
• 182 Ibid., p. 153 sq.

21La conception selon laquelle le droit naturel pose des limites à la souveraineté n’est pas nouvelle171. Ce qui est nouveau est l’insistance avec laquelle elle est maintenant défendue. Christian Wolff encore, en 1754, concède une large indépendance au droit positif du souverain par rapport au droit naturel. Dans l’État, on peut aussi bien « ajouter quelque chose au droit naturel que lui ôter quelque chose » ; en outre, « une loi civile peut autoriser quelque chose qui contredit une loi naturelle, qu’elle oblige ou qu’elle interdise »172. À l’opposé, les physiocrates voient précisément dans l’« ordre naturel » et le droit naturel le véritable souverain : l’ « ordre naturel » est chez François Quesnay (1765) « la règle souveraine de toute législation humaine [123] et de toute conduite civile, politique, économique et sociale »173, et Mirabeau caractérise en 1774 le droit naturel comme « la souveraine de la souveraineté ou de ceux qui la représentent »174. La prétention ici formulée du droit naturel à une validité absolue se retrouve aussi chez de nombreux auteurs allemands175. Dans le même temps, les contenus du droit naturel se transforment : alors que, pour les Lumières allemandes jusqu’à Wolff et son école, le droit naturel ancien fournit les fondements de l’absolutisme éclairé au plan de la théorie de l’État et que, pour cette raison précisément, il ne prétend pas imposer de frontières efficaces à la souveraineté des Princes176, dans les deux dernières décennies du XVIII^e siècle, le droit naturel allemand inclut tout un catalogue de postulats de la pensée politique libérale qui visent à limiter de manière effective la domination étatique. Le contrat étatique [Staatsvertrag] en tant que fondement possible de la formation de la souveraineté absolue, est rendu inoffensif du fait que la liberté naturelle et les droits de l’homme continuent à valoir de manière inchangée dans l’État : « L’entrée dans la société civile n’abolit pas la liberté originaire bien comprise de l’homme »177 ; « Les droits de l’humanité […] ont pleine validité […] aussi bien dans l’État qu’en dehors de celui-ci »178 ; par conséquent, « le monarque […] ne vit rien de moins que dans ‘une pleine liberté naturelle’ »179. La liberté est devenue un attribut du citoyen, lequel peut en outre opposer à l’État toute une palette de droits de liberté spécifiques180. Parallèlement, comme l’on rejette le bonheur comme finalité de l’État, les tâches de celui-ci se réduisent, et avec elles l’étendue des prérogatives du souverain181. En outre, une partie du droit naturel allemand reprend à Locke et à Montesquieu l’idée de séparation des pouvoirs182, laquelle n’est pas compatible avec la souveraineté absolue des princes.

• 183 Karl Anton Freiherr von Martini, Lehrbegriff des Naturrechts (Wien, 1787), p. 285.
• 184 Andreas Joseph Schnaubert, Auch der Regent ist an die von ihm gegebenen Gesetze gebunden (Rostock, (...)
• 185 Leopold Fiedrich Fredersdorff, System des Rechts der Natur, auf bürgerliche Gesellschaften, Gesetzg (...)
• 186 Schlözer, Allgemeines StatsRecht, p. 96 ; voir aussi Karl Ludwig Pörschke, Vorbereitungen zu einem (...)

22La limitation de la souveraineté des princes serait incomplète, au plan de la théorie déjà, si la doctrine selon laquelle le prince n’est pas lié par le droit positif était maintenue, et avec elle, un des piliers de la souveraineté entendue en un sens absolutiste. En 1787 encore, tandis que Karl Anton Freiherr von Martini déduit du droit « de la domination suprême » à donner, modifier et abolir les lois, le fait que « celui qui gouverne […] peut aussi les modifier, les abolir et qu’il n’est donc pas lié [gebunden] lui-même par ces lois »183, le droit naturel enseigne désormais communément [124] que le souverain [Herrscher] est lié par les lois positives. Un premier pas en ce sens est l’idée selon laquelle « il faut distinguer deux personnes dans celui qui gouverne : tout d’abord celle du souverain [Herrscher], dans la mesure où il exerce les droits à gouverner l’État, puis celle d’une personne privée, c’est-à-dire d’un concitoyen et d’un homme » ; mais il est, en tant que personne privée, soumis aux lois comme tout autre citoyen184. Le prince est en outre aussi obligé, de façon tout à fait générale, « à suivre lui-même les lois données au peuple »185. « Le souverain [Herrscher] est tiré du milieu de ses concitoyens, et il reste encore citoyen par la suite »186.

• 187 Johannes Althusius, Politica methodice digesta […] (1603), 3. éd. (Herborn, 1614 ; rééd. Aalen, 196 (...)
• 188 Hofmann va à juste titre en ce sens in : Repräsentation (voir note 58), p. 366 ; y compris contre l (...)
• 189 Hofmann, Repräsentation, p. 365 sqq.

24C’est avant tout le peuple qui s’offre comme le nouveau porteur de la souveraineté, y compris pour des formes d’État autres que la démocratie (au sens ancien). À première vue, Johannes Althusius effectue déjà ce pas (1603) : « Administratorem, procuratorem, gubernatorem jurium majestatis, principem agnosco. Proprietarium vero et usufructuarium majestatis, nullum alium, quam populum universum, in corpus unum symbioticum ex pluribus minoribus consociationibus consociatium »187. À y regarder de plus près, il y a bien ici un rejet du concept de souveraineté de Bodin, mais pas une théorie de la « souveraineté du peuple au sens d’une communauté de volonté libre entre des citoyens égaux en droits »188. Bien plutôt, Althusius, partant d’un peuple organisé en statuts corporatifs [korporativ-ständisch], oppose par suite à la souveraineté princière de Bodin un dualisme qui est celui de l’État constitué sur la base des états [ständestaatlich]189. De même que chez les monarchomaques français, la majestas populi sert à légitimer une domination partagée entre le roi et les états [Stände], le peuple est médiatisé par les états. Cela vaut pour l’essentiel aussi de toutes les théories qui distinguent entre une majestas realis (du peuple ou de l’assemblée des états, par exemple du Reichstag) [125] et une majestas personalis (du prince, par exemple de l’Empereur).

• 190 Hugo Grotius, Le droit de la guerre et de la paix, 1, 3, 8, 1, trad. Jean Barbeyrac, t. 1 (Amsterda (...)
• 191 Schlözer, Allgemeines StatsRecht, p. 98.
• 192 L. de Jaucourt, art. Démocratie, in : Encyclopédie, t. 10 (éd. Genf, 1779), p. 667 : « Toute républ (...)

25Fondamentalement, jusqu’à la fin du XVIII^e siècle, la possibilité d’une souveraineté absolue des princes n’est pas empêchée du fait que la souveraineté originaire soit accordée au peuple, car celle-ci finit habituellement avec le contrat étatique [Staatsvertrag] : « du moment qu’un Peuple s’est soumis […] à un Roi véritablement tel, il n’a plus Pouvoir Souverain »190. Pour August Ludwig Schlözer encore (1793), « le pouvoir fondamental [die Grundgewalt] est certes originairement dans le peuple, mais il l’a transféré une fois pour toutes : il lui a fallu le transférer, parce que, en tant que peuple, il est incapable de l’exercer lui-même ; et il n’a pas le droit de le reprendre à nouveau selon son bon plaisir, même s’il le pouvait »191. Un pouvoir souverain qui réside dans le peuple ne se trouve par conséquent que dans la forme d’État qui est celle de la démocratie, sans que ce concept soit nécessairement connoté de façon positive192.

• 193 Grotius/Barbeyrac, Le droit de la guerre, 1, 3, 8, 1, t. 1, p. 121, note 1.
• 194 Ibid.
• 195 Algernon Sidney, Discourses Concerning Government, 2, 13 (1680/83) (éd. London, 1698), p. 119 ; voi (...)
• 196 John Locke, Two Treatises of Government, 2, 213 (1690), Works, vol. 5 (1823 ; rééd. 1963), p. 466.
• 197 Ibid., 2, 131, 134 (p. 414, p. 416 sq.).
• 198 Ibid., 2, 149 (p. 426 sq.).
• 199 Ibid. et 2, 211 sqq. (p. 464 sqq.).
• 200 Justi, Natur und Wesen der Staaten (voir note 186), p. 99 sq., § 46.

26Toutefois, le pouvoir originaire du peuple ne sert plus maintenant seulement, dans chaque cas, à justifier des éléments de domination propres aux Stände ou à la légitimation de la domination en général. Bien plutôt, il permet l’émergence d’une nouvelle instance de contrôle qui veille à ce que le prince exerce sa souveraineté conformément au but de l’État. Ainsi, selon Barbeyrac, le peuple se réserve, tacitement au moins, la possibilité d’annuler le transfert de souveraineté « lors que celui à qui on a conféré le Pouvoir en abuse d’une manière directement et notablement contraire à la fin pour laquelle il lui a été conféré »193. Outre ce « droit de le reprendre »194, l’idée d’un Sovereign Power du peuple est bien connue en Angleterre depuis de milieu du XVII^e siècle195. John Locke (1690) désigne bien le pouvoir législatif (constitué en Angleterre par le roi, la chambre haute et la chambre basse196) comme étant le « supreme power »197, mais il ajoute : « the legislative power being only a fiduciary power to act for certain ends, there remains still in the people a supreme power to remove or alter the legislative, when they find the legislative act contrary to the trust reposed in them »198. Toutefois, ce « supreme power » ne devient effectif que dans le cas d’une « Dissolution of Government »199. [126] De même, Johann Heinrich Gottlob von Justi (1760) distingue aussi entre « le pouvoir suprême actif qui est institué par les déterminations constitutionnelles fondamentales de l’État, et le pouvoir fondamental de l’ensemble du peuple, d’où procède le précédent, et qui reste en repos jusqu’au moment où ces déterminations constitutionnelles sont mises en question ou que l’État se trouve dans un danger extrême »200.

• 201 Rousseau, Du Contrat Social, 2, 6.
• 202 Ibid., 2, 1. Voir aussi, ibid., 3, 15 : « La Souveraineté ne peut être représentée, par la même rai (...)
• 203 Ibid., 2, 2 ; ibid., 3, 13 : « l’autorité souveraine est simple et une, et l’on ne peut la diviser (...)
• 204 Ibid., 2, 1 ; ibid., 3, 15.
• 205 Ibid., 2, 1.

27C’est Jean-Jacques Rousseau qui développe dans son Contrat Social (1762) le concept d’une souveraineté du peuple qui a non seulement une fonction de légitimation de la domination ou qui n’intervient que dans certaines situations d’exception, mais, qui, à travers la « volonté générale » – les lois ne sont pas autre chose que « des actes de la volonté générale »201 – s’exerce de façon permanente dans l’État : « la souveraineté n’étant que l’exercice de la volonté générale ne peut jamais s’aliéner et […] le souverain, qui n’est qu’un être collectif, ne peut être représenté que par lui-même »202. La thèse que formule Rousseau s’oppose à la souveraineté des princes et à la souveraineté des Stände, aussi bien qu’aux concepts dualistes de la souveraineté, puisque la souveraineté est « inaliénable » et « indivisible » et qu’elle repose sur l’égalité politique et juridique de tous les hommes, acquise par le contrat social [Staatsvertrag]203. Le concept de souveraineté exclut toute forme de représentation204 et il se rapporte par conséquent exclusivement au peuple : « à l’instant qu’il y a un maître, il n’y a plus de Souverain »205.

• 206 Ladendorf (1906), p. 332, art. Volkssouveränität.
• 207 Ainsi dans le Virginia Bill of Rights (12 juin 1776), art. 2 et 3 : « That all power is vested in, (...)
• 208 Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (26 août / 3 novembre 1789), art. 3 ; voir aussi la (...)
• 209 Rousseau, Contrat Social, 2, 3.

28La ‘souveraineté du peuple’ a été un « slogan d’une efficacité enivrante »206 et a trouvé en tant que telle sa place dans les sources constitutionnelles de la Révolution américaine207 et de la Révolution française : « Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation ; nul corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément »208. Le projet polémique et radical que Rousseau oppose à la souveraineté des princes et des Stände est cependant modifié, avant tout sur deux points. D’une part, la souveraineté se réalise désormais par la représentation et, d’autre part, [127] à la différence de ce qu’il en est chez Rousseau (« la volonté générale est toujours droite »209), des droits de liberté limitent aussi le domaine de compétence du peuple représenté.

• 210 Georg Wedekind, Über die Regierungsverfassungen. Eine Volksrede in der Gesellschaft der Freunde der (...)
• 211 Johann Adam Bergk, Untersuchungen aus dem Natur-, Staats- und Völkerrechte (Leipzig, 1796 ; rééd. K (...)
• 212 Johann August Eberhard, Über Staatsverfassungen und ihre Verbesserung. Ein Handbuch für Deutsche Bü (...)
• 213 Karl Heinrich Heydenreich, Grundsätze des natürlichen Staatsrechts und seiner Anwendung, vol. 1 (Le (...)

29Le concept de ‘souveraineté du peuple’ s’introduit aussi dans la langue allemande. C’est ainsi que le jacobin de Mayence Georg Wedekind décrit en 1792 la « liberté » comme une « conséquence de la souveraineté du peuple »210 ; pour Johann Adam Bergk (1796), « la souveraineté » réside « dans la volonté générale, et aucun peuple n’a le droit d’en aliéner l’exercice »211. D’un autre côté, la souveraineté du peuple, de même que la Révolution française, est souvent rejetée comme politiquement dangereuse. En 1793, Johann August Eberhard s’élève contre les résultats de « l’idée folle et dangereuse » qui veut « qu’un peuple puisse conserver et même exercer lui-même sa souveraineté », et il réitère expressément, contre Rousseau, la théorie selon laquelle la souveraineté du peuple est aliénée par contrat au profit du monarque212. Au même titre que la possibilité et le caractère souhaitable d’une souveraineté du peuple exercée effectivement dans l’État, le concept juridique et le concept politique de la finalité de l’État font donc aussi l’objet de controverses en Allemagne. De plus, les conditions constitutionnelles spécifiques de l’Empire germanique empêchent que le concept de souveraineté soit appliqué sans problème aux seigneurs territoriaux allemands ou à l’Empereur. En même temps, le droit naturel, tout particulièrement, vient saper le concept traditionnel de la souveraineté, dans la mesure où, comme on l’a dit, la souveraineté des princes est limitée jusqu’à s’en trouver contredite et où elle est, dans des cas extrêmes, abolie par les normes du droit naturel. Le dilemme qui résulte de la position intermédiaire qu’occupe le droit naturel, entre la souveraineté des princes et la souveraineté du peuple, apparaît nettement chez Karl Heinrich Heydenreich (1795) : « Le seigneur supérieur [Oberherr] » a « la souveraineté exécutive », même si, « dans toute forme de gouvernement, il est soumis aux lois fondamentales de l’État » ; mais comme ces lois « sont toutes l’expression de décisions de la volonté générale [allgemein], la volonté générale, malgré la soumission ( !), reste néanmoins le souverain absolu » ( !)213.

• 214 Fichte, Grundlage des Naturrechts nach Principien der Wissenschaftslehre. Zweiter Teil oder Angewan (...)
• 215 Voir aussi supra, note p. 183 sqq.
• 216 Jakob Fries, Philosophische Rechtslehre und Kritik aller positiven Gesetzgebung (Jena, 1803), p. 82
• 217 Pörschke, Vorbereitungen (voir note 186), p. 269 sq.

30Rien d’étonnant par conséquent à ce que, vers la fin du XVIII^e siècle, la plupart des auteurs cherchent à développer des solutions en dehors de ces deux orientations politiques. C’est ainsi par exemple que, chez Johann Gottlieb Fichte, l’homme individuel acquiert (!) par « le contrat de citoyen d’État [Staatsbürgervertrag] » « […] les droits de la souveraineté », de telle sorte que, considéré du point de vue de son « caractère public, il est partie prenante de la souveraineté », tandis que, du point de vue de son « caractère privé, [128] il n’est qu’un libre individu »214. Mais parallèlement au fait que le concept de souveraineté se trouve désamorcé dès lors qu’il renvoie au citoyen individuel, un nouveau concept de souveraineté se profile, orienté en direction de la constitution et de l’état de droit, et perceptible dans le fait que le souverain [Herrscher] est désormais lié sans restriction par le droit positif et par des lois fondamentales étatiques215 et que les lois positives, données en accord avec le droit naturel, apparaissent désormais comme le véritable souverain : selon Jakob Friedrich Fries (1803), « la seule vraie réponse à la question du droit de souveraineté » est que « la raison seule, selon l’Idée […] (doit) donner la loi »216. « La majesté d’un État est la justice, la toute-puissance et la sainteté de ses lois. La majesté est une idée […] ; elle ne repose ni sur des millions de gens, ni sur un seul individu […] Ce fut une folie et une insanité des siècles passés que de tenir pour des majestés les citoyens eux-mêmes […], lors même qu’il s’agirait de nations entières ; seul leur droit a majesté »217. L’issue que représente la souveraineté du droit et de la loi se referme toutefois au plus tard lorsque la construction d’un droit naturel universellement [allgemein] obligatoire [verbindlich] s’effondre au moment où il faut de nouveau trancher la question du législateur et décider si le porteur de la souveraineté est le peuple ou le prince. Ici s’esquisse l’un des problèmes que le XIX^e siècle tentera de résoudre, et qui déterminera le développement du concept de souveraineté.