• 1 Déclaration des droits de l’homme (26 août / 3 novembre 1789), art. 16 : « Toute société, dans laqu (...)
• 2 Voir supra, paragr. VIII. 1. b.
• 3 Voir aussi les exemples chez Josef Held, Staat und Gesellschaft vom Standpunkte der Geschichte der (...)
•   N.d.T. : Dans le substantif ‘Fürstenstaat’, ‘Fürsten’ peut être un singulier comme un pluriel. Da (...)
• 4 Cf. Charles E. Merriam, sa thèse de doctorat, fondamentale, History of the Theory of Sovereignty si (...)

1Le concept de ‘souveraineté’ domine aussi au XIX^e siècle la théorie de l’État et la compréhension de ce dernier. Son emploi rencontre cependant toujours plus de difficultés. La raison en est, d’une part, la mise en place de l’État constitutionnel et les conceptions de la séparation des pouvoirs qui y sont associées1. État constitutionnel comme séparation des pouvoirs s’inscrivent dans la tradition du ‘mixed governement’ auquel Jean Bodin et Thomas Hobbes avaient opposé la conception, devenue classique, de la souveraineté2. Les difficultés rencontrées sont, d’autre part, inséparables de l’intégration croissante des États dans des organisations fédératives de plus en plus denses et dans un système international régulé par des organisations supranationales – des phénomènes étrangers à la compréhension classique de la souveraineté qui ne connaissait ni États réunis entre eux, ni puissances organisationnelles au-dessus de l’État souverain. Des tentatives faites pour maintenir l’idée de la souveraineté, en dépit d’une telle évolution, donnent lieu à des hypothèses quant au fait que la souveraineté puisse être transférée, divisée ou restreinte, ces présuppositions venant contredire la conception originaire du concept de souveraineté. Une incertitude de plus en plus grande dans la détermination de celui qui en est le « porteur » est aussi particulièrement frappante. En dehors du monarque ou du peuple, se présentent aussi désormais l’État, la raison, le droit, la conscience morale, l’opinion publique, etc.3. De ce fait, les expressions composées à partir du terme de souveraineté, par exemple ‘souveraineté du peuple’ [Volkssouveränität], ‘souveraineté du prince/des princes’ [Fürstensouveränität] ou ‘souveraineté de l’État’ [Staatssouveränität], acquièrent désormais une signification particulière. Ils deviennent des concepts directeurs que la présentation qui suit va chercher à accompagner4.

• 5 Pour l’usage linguistique quotidien du concept de ‘souveraineté’, par exemple lorsqu’on parle aujou (...)
• 6 Johann Caspar Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht (1851), 4^e éd., vol. 2 (München, 1868), p. 1 : «  (...)
• 7 Voir aussi, par exemple, la discussion détaillée chez Murhard, Volkssouverainität, p. 1 sq., et une (...)
• 8 Voir supra, notes 207 et 208 (Klippel).
• 9 Voir supra, paragr. VIII. 2. b. En ce sens, la ‘souveraineté du peuple’ n’est pas un concept spécif (...)
• 10 Voir supra, paragr. VII. 3. c.
• 11 Voir supra, paragr. VIII. 2. b. Pour Rousseau aussi, dans tous les cas, la souveraineté se trouve d (...)

2Le terme de ‘souveraineté’ a droit de cité en Allemagne depuis le XIX^e siècle5, même si son origine française ne cesse d’être soulignée6. Ce n’est cependant [130] pas la version conceptuelle classique, absolutiste-monarchique qui se trouve au cœur des débats – Bodin est encore à peine mentionné vers le milieu du XIX^e siècle7 – mais l’idée de la souveraineté du peuple, en particulier depuis les révolutions française et américaine qui se sont donné une constitution émanant du peuple8. Ce n’est toutefois pas l’exercice des droits de souveraineté par le peuple lui-même que l’on entend par ‘souveraineté du peuple’, les représentations associées à cette dernière étant bien plutôt celle du transfert, du contrôle et du recul du pouvoir souverain9. C’est à cette conception10 que l’on peut faire remonter au XVI^e siècle, que Rousseau s’oppose au milieu du XVIII^e siècle lorsqu’il réclame que la souveraineté ne puisse être ni aliénée ni partagée11.

• 12 Cf. Murhard, Volkssouverainität, p. 49.
• 13 Constitution Française (3 septembre 1791), titre 3, art. 1 et 2, in : Franz (éd.), Staatsverfassung (...)
• 14 Ainsi Friedrich Ancillon, Ueber Souveränität und Staats-Verfassungen (1815), 2^e éd. (Berlin, 1816), (...)
• 15 C’est à cela que s’oppose Murhard, Volkssouverainität, p. 44 sq. Que le peuple ne puisse pas exerce (...)
• 16 Voir aussi, par exemple, Bluntschli, art. « Souveränetät », p. 557.
• 17 Ainsi, par exemple, Murhard, Volkssouverainität, p. 54 et passim.

3Au plus tard depuis cette époque, la ‘souveraineté du peuple’ est un concept « ambigu »12. Ce qui apparaît clairement dans la constitution française de 1791 où il est dit, presque d’un trait : « La souveraineté est une, inaliénable et imprescriptible ; elle appartient à la Nation ; aucune section du peuple ni aucun individu ne peut s’en attribuer l’exercice » et : « La nation, de qui seule émane tous les pouvoirs, ne peut les exercer que par délégation. La constitution française est représentative »13. La critique de la souveraineté du peuple s’appuie elle aussi sur l’équivocité du concept, quand elle ne rejette pas tout simplement l’idée d’un peuple souverain, par exemple parce qu’un peuple ne saurait exister avant le souverain et avant la fondation de la domination de l’État14, ou parce que le peuple n’aurait plus personne en dessous de lui et ne pourrait, par conséquent, être le supremus15. De nombreux auteurs admettent l’expression « souveraineté du peuple » mais s’opposent à la représentation « atomistique » qu’elle véhicule, à l’idée du peuple comme (n’importe quelle) quantité d’individus décidant de façon souveraine16, beaucoup dénonçant alors l’utilisation du concept en un « sens démagogique » à l’époque de la Révolution française17. On trouve ainsi chez Hegel les remarques suivantes :

• 19 Johann Christian Freiherr von Aretin, « Ein Kapitel aus dem Staatsrecht der konstitutionellen Monar (...)
• 20 Voir Brüggemann, vol. 7 (1838), p. 683 sq., art. « Souverainetät » ; Brockhaus, 10^e éd., vol. 14 (1 (...)

Aretin tient des propos semblables en 182319. Jusqu’à la seconde moitié du XIX^e siècle, on trouve d’autres formulations de ce type dans les dictionnaires usuels de l’époque, y compris chez un auteur aussi conservateur que Friedrich Julius Stahl20.

• 21 Voir, par exemple, Aretin, « Staatsrecht », 152 sqq.
• 22 Karl Löwenstein, Volk und Parlament nach der Staatstheorie der französischen Nationalversammlung vo (...)
• 23 Emanuel Sieyès, « Meinung über die Grundverfassung der Konvention » (1795), Politische Schriften, é (...)

4Le rejet de l’idée d’une domination immédiate du peuple permet de mettre la souveraineté du peuple en relation avec les formes d’État les plus diverses qui soient, pas seulement avec la démocratie mais aussi – au moyen de la construction d’un contrat de soumission – avec la monarchie21 ou avec un système représentatif, comme l’a fait l’Assemblée Nationale lors de la révolution22. Sieyès surtout s’était opposé à une conception « colossale » d’une souveraineté pensée de façon absolutiste en affirmant qu’elle procédait d’une superstition monarchiste mais qu’elle avait aussi falsifié l’idée de la « souveraineté du peuple » ; il avait alors cherché à trouver un moyen terme entre la « souveraineté du peuple » et la « séparation des pouvoirs », entre autres en distinguant le ‘pouvoir constituant’ du ‘pouvoir constitué’23.

• 24 Benjamin Constant, Principes de politique (1815), Œuvres, éd. Alfred Roulin (Paris, 1957), p. 1099  (...)

5Au début du XIX^e siècle, l’idée d’un système représentatif reposant sur la souveraineté du peuple est surtout formulée par Benjamin Constant24. Pour ce dernier aussi, le souverain est l’« universalité des citoyens ». Mais il s’oppose explicitement à Rousseau en affirmant que la souveraineté n’existe que « d’une manière limitée et relative », restreinte par la « justice » et les « droits des individus » et, aussi, déléguée à certains dépositaires du pouvoir. Il parvient à dissocier la souveraineté du peuple de la volonté immédiatement exprimée du peuple en identifiant la « souveraineté du peuple » à la « suprématie de la volonté générale » qui est pour lui un principe indiscutable de l’exercice étatique du pouvoir. Selon lui, ce principe vaut aussi pour les royautés, les aristocrates ou la théocratie. La ‘souveraineté du peuple’ devient ainsi subrepticement un synonyme de l’ordre politique légitime en général : « En un mot, il [132] n’existe au monde que deux pouvoirs, l’un illégitime, c’est la force ; l’autre légitime, c’est la volonté générale ».

• 25 Murhard, Volkssouverainität, p. 49 sq., p. 47, 57. Contre Murhard : Ludewig Thilo, Die Volkssouverä (...)
• 26 Voir supra, paragr. VIII. 3. b. De manière semblable : Karl v. Rotteck, Lehrbuch des Vernunftrechts (...)

6En Allemagne, c’est surtout Friedrich Murhard qui propage cette conception. Pour lui aussi, la souveraineté du peuple va de soi étant donné que tous les gouvernements, même le despotisme et la domination militaire, sont tributaires de ce que le peuple les reconnaisse. Mais il faut, selon lui, admettre que « le mot équivoque de souveraineté du peuple » a parfois « mené à l’idée funeste d’une opposition tout simplement nécessaire entre celui qui règne [Regent] et le peuple, et à ce que le peuple soit placé au-dessus de celui qui règne », « en conséquence à l’approbation de toute révolte couronnée de succès ». Mais il n’en va pas toujours nécessairement ainsi : car, « bien compris, le concept de souveraineté est sous-tendu par l’idée, vraie, que l’ensemble du peuple, la quintessence/le concept même [Inbegriff] des gouvernants et des gouvernés – non pas, donc, les uns à l’exclusion des autres – et, ainsi, la volonté du peuple, doit être compris comme la source ultime du pouvoir suprême ou du pouvoir de gouvernement ». Alors que Murhard rapporte de la même manière la souveraineté du peuple à la volonté générale, le peuple n’est plus désormais que la « source de tout pouvoir »25 ; la souveraineté du peuple n’est plus alors que la pierre de touche de l’autorité de l’État, ce qui la rend compatible avec la monarchie héréditaire. Murhard souligne cependant que le peuple, source du pouvoir de l’État, ne peut jamais être totalement exclu de celui-ci. Il s’inspire alors visiblement des anciennes réflexions anglaises sur le concept de souveraineté26.

• 27 Evariste Bavoux, Philosophie politique, ou de l’ordre moral dans les sociétés humaines, t. 2 (Paris (...)
• 28 Voir aussi Heinrich Zöpfl, Grundsätze des gemeinen deutschen Staatsrechts (1841), 5^e éd., vol. 1 (L (...)
• 29 Jean Charles Léonard Simonde de Sismondi, Études sur les constitutions des peuples libres (Paris, 1 (...)
• 30 Voir, par exemple, en mars 1848, l’appel d’Alphonse de Lamartine aux citoyens : « Tout Français en (...)
• 31 Raymond Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’état, t. 1 (Paris, 1920 ; réimp. (...)

7L’idée d’une restriction et d’une non-immédiateté de la domination du peuple est exprimée avec encore plus de force dans la formule ‘souveraineté nationale’27. Contrairement à la ‘souveraineté du peuple’ qui renvoie toujours à la domination d’un grand nombre d’individus, à la domination de la ‘multitude’, la ‘souveraineté de la nation’ est d’emblée associée à l’idée d’une unité englobante, en surplomb par rapport à l’individu28. Pour Sismondi, contrairement à la ‘souveraineté du peuple’ égalitariste, le concept de ‘nation’ [133] exprime l’unité formée par ceux « qui commandent et ceux qui obéissent », alors que l’on distingue habituellement, à l’inverse, le « peuple » du « gouvernement ». De sorte que le dogme de la « souveraineté du peuple – en partie vrai, en partie faux – » place « les représentés au-dessus des représentants, les électeurs au-dessus des élus, et les masses populaires, souvent même les insurrections, au-dessus des gouvernements », ce qui, selon cet auteur, ne serait acceptable que s’il existait une volonté unanime dans le peuple. En l’absence de celle-ci, comme c’est le plus souvent le cas, la représentation [Repräsentation] est nécessaire pour la faire advenir. Sismondi voit cette possibilité dans la « raison nationale » qu’il met en jeu contre la volonté des individus : « La souveraineté nationale appartient à la raison nationale, à cette raison éclairée par toutes les lumières, animée par toutes les vertus qui se trouvent dans la nation29 ». La raison nationale telle qu’elle se trouve ainsi caractérisée laisse aussi distinctement entendre, non sans accents patriotiques, l’idée d’une différence entre les peuples. Bien que des versions plus individualistes de la souveraineté du peuple continuent à être défendues30, l’idée de la souveraineté nationale reste déterminante pour la théorie française de l’État. ‘État’ et ‘nation’ sont ainsi identifiés de multiples façons l’un à l’autre31.

• 32 Heinrich von Gagern, Discours du 19 mai 1848, Stenographischer Bericht über die Verhandlungen der d (...)
• 33 Ce que l’on trouve, par exemple, chez Heinrich Ahrens, Naturrecht oder Philosophie des Rechts und d (...)
• 34 Voir aussi Werner Boldt, Die Anfänge des deutschen Parteiwesens (Paderborn, 1971), p. 82.
• 35 Programm Deutscher Hof, 27 octobre 1848, impr. in Boldt, Parteiwesen, p. 184 sq.

8En Allemagne, c’est à l’époque de la révolution de 1848 que la ‘souveraineté de la nation’ se trouve beaucoup plus souvent évoquée. Lors de son discours d’ouverture dans la Paulskirche, Heinrich von Gagern justifie le droit de l’assemblée nationale à élaborer une constitution en affirmant que « la vocation et le plein pouvoir pour y parvenir […] se trouvent dans la souveraineté de la nation »32. En Allemagne aussi, le concept de souveraineté, employé de diverses façons, témoigne d’un affaiblissement de l’idée de souveraineté du peuple33 et se trouve, de ce fait, privilégié par les modérés, les « constitutionnels », à l’époque de la révolution34. La gauche exige, en revanche, « la souveraineté du peuple dans toute son étendue », entendant, entre autres, par-là, que la constitution de l’empire soit établie exclusivement par l’assemblée nationale et qu’à l’avenir, la législation ne soit mise en place que par une représentation du peuple35.

• 36 Voir Michael Doeberl, Entwicklungs-Geschichte Bayerns, vol. 3, éd. Max Spindler (München, 1931), p. (...)
• 37 Die Weimarer Verfassung (11 août 1919), art. 1, impr. in : Franz, Staatsverfassungen (cf. note 1), (...)

9[134] On sait que la « vanité de la souveraineté » (roi Maximilien II)36 de l’assemblée nationale de Francfort fut vouée à l’échec. Ce n’est qu’en 1918 que l’idée de la souveraineté du peuple connait une avancée décisive en Allemagne. C’est à partir de ce moment qu’il se dit que « la souveraineté émane du peuple »37.

• 38 Cf. supra, paragraphe VIII. 2. c.
• 39 Dennis Victor Cowen, Parliamentary Sovereignty and the Entrenched Sections of the South Africa Act (...)
• 40 Albert Venn Dicey, Lectures Introductory to the Study of the Law of the Constitution (1885), 2^e éd. (...)
• 41 John Stuart Mill, Considerations on Representative Government (London, 1861), p. 87 (chap. 5 : « On (...)
• 42 Walter Bagehot, The English Constitution (1867), éd. Richard Howard Stafford Crossmann (London, 193 (...)
• 43 Dicey, Law of the Constitution, p. 364. La désignation, à plus d’un titre, de plusieurs souverains, (...)

10Au XIX^e et au XX^e siècle, la tendance générale à la démocratisation trouve aussi un écho dans les réflexions sur la ‘sovereignty of Parliament’ en Angleterre. La signification originaire de l’expression souveraineté du ‘King in Parliament’38 y est certes maintenue et devient un « commonplace of Constitutional Law » avec l’ouvrage de Dicey, Lectures Introductory to the Study of the Law of Constitution39. Se trouve également renforcée l’idée déjà défendue par Blackstone et, plus tard, par Austin, selon laquelle le pouvoir souverain du parlement consiste en un droit illimité de législation, ce qu’en se réclamant de De Lolme, Dicey formule résolument de la façon suivante : « It is a fundamental principle with English lawyers, that Parliament can do everything but make a women a man, and a man a woman »40. Mais avec le temps, il apparaît [135] clairement que les accents se déplacent. Sous la pression de l’évolution politique depuis le Reform Bill de 1832, les voix sont de plus en plus nombreuses à affirmer que la House of Commons est le « real sovereign of the state »41 et que celle-ci est le « true sovereign »42. En opposant, à la « Parliamentary sovereignty » traditionnelle, l’ensemble des électeurs comme « political sovereign of the state » qui entre en action lors de la dissolution de la House of Commons, Dicey fait la part de l’évolution ultérieure menant à la formation de grandes organisations de partis et à une dépendance accrue de la chambre basse par rapport à l’ensemble des électeurs43.

• 44 Voir supra, paragr. VIII. 2. a ; voir aussi Rheinbunds-Akte (12 juillet 1806), art. 4 et 24 sq., in (...)
• 45 Wolfgang Quint, Souveränitätsbegriff und Souveränitätspolitik in Bayern. Von der Mitte des 17. bis (...)
• 46 Nikolaus Thaddäus Gönner, Über den Umsturz der deutschen Staatsverfassung und seinen Einfluß auf di (...)

11Même si l’idée de la souveraineté du peuple s’impose peu à peu, il ne faut pas oublier que la réalité se présente encore tout autrement au début du XIX^e siècle. Cette dernière reste encore entièrement placée sous le signe d’un rétablissement de la souveraineté monarchique, tout particulièrement en Allemagne. Un phénomène indissociable de la dissolution de l’ancien empire, qui a permis à ses différents territoires d’accéder à la « plénitude de souveraineté »44. Sans préjudice de leur inscription dans la Confédération du Rhin et, plus tard, dans la Confédération Germanique45, les Länder sont désormais reconnus comme États souverains, en direction de « l’extérieur » comme de « l’intérieur ». Mais leur souveraineté intérieure est bien évidemment entendue comme souveraineté monarchique. On trouve ainsi chez Gönner les déclarations suivantes : « Ceux qui règnent dominent en totalité leur pays nouvellement souverains, sans aucune différence d’avec une pleine et entière souveraineté, la forme de gouvernement de ces nouveaux États est purement monarchique […] celui qui règne actuellement [Herrscher] est un monarque souverain, libre de tous les liens qui le rattachaient à l’Empire »46.

• 47 Charte Constitutionnelle (4 juin 1814), Préambule, in : Godechot, Constitutions (voir note 37), p.  (...)
• 48 Voir, par exemple, Verfassungsurkunde für das Königreich Bayern (26 mai 1818), art. 2, § 1, in : Hu (...)

12L’idée de souveraineté monarchique est omniprésente dans les constitutions élaborées lors du second mouvement constitutionnel à l’époque de la restauration, en tout premier lieu [136] dans la charte française de 1814 dont le préambule stipule qu’il fallait que « l’autorité toute entière résidât en France dans la personne du Roi »47. Lui succèdent les premières constitutions allemandes48. La formulation classique se trouve à l’article 57 de l’acte final du Congrès de Vienne de la Confédération germanique :

• 50 Voir à ce sujet Hans Boldt, Deutsche Staatslehre im Vormärz, Düsseldorf, 1975, p. 58 sq. ; Hegel, R (...)
• 51 Voir, par exemple, Aretin, « Staatsrecht » (voir note 19), p. 154 sq.

13La justification théorique de la restauration de la souveraineté du prince se heurte toutefois à des difficultés. On a recours à des légitimations plus anciennes telles que la théorie du contrat, la grâce divine et la justification patrimoniale de la domination50. La justification théorique du contrat peut alors renouer avec la conception hobbesienne du contrat de soumission en refusant toutefois ses conséquences radicales, compte-tenu de la restriction constitutionnelle du pouvoir monarchique51. Du fait que les défenseurs de la souveraineté du peuple ont recours avec succès à la théorie du contrat, cette dernière semble de moins en moins à même d’assoir la position du prince. C’est ainsi que Haller se prononce de la façon suivante :

• 53 Voir, à ce sujet, Otto Brunner, « Vom Gottesgnadentum zum monarchischen Prinzip. Der Weg der europä (...)
• 54 Louis Gabriel Ambroise de Bonald, De la souveraineté du pouvoir, des lois et de leurs ministres (18 (...)
• 55 Bonald, Souveraineté, p. 55 sq.
• 56 Maistre, Étude sur la souveraineté (voir note 15), p. 331.
• 57 Ibid., p. 424.
• 58 Voir supra, paragr. VIII. 1. a.
• 59 Pierre Leroux, Projet d’une constitution démocratique et sociale (1848), art. 19, cit. in : Merriam (...)

14Pour cette raison, les légitimistes privilégient, au tournant du siècle, la conception selon laquelle le pouvoir monarchique est dérivé de Dieu – une légitimation inscrite dans la tradition de la monarchie européenne par la grâce de Dieu et de droit divin dont tout particulièrement l’absolutisme a eu coutume de se réclamer53. Les traditionnalistes français tels que de Bonald [137] répondent à la révolution « satanique » en ne se contentant pas d’opposer la souveraineté du prince à la souveraineté du peuple, mais en y opposant la « souveraineté de Dieu »54. Selon eux, cette dernière est la vraie source de la société humaine, à l’opposé de la « souveraineté de l’homme ou du peuple », de la défense entêtée de la raison humaine qui s’autorise de sa propre puissance [Eigenmächtigkeit] et débouche sur la « propagation de l’athéisme » : « l’athéisme place le pouvoir suprême sur les hommes dans les hommes eux-mêmes »55. Ainsi que le souligne de Maistre, même s’ils sont élus par le peuple, l’État et les princes viennent de Dieu, comme l’enseignent les saintes écritures pour les premiers rois56. Il ajoute que la monarchie n’est certes pas la seule organisation de domination qui vient de Dieu mais que c’est en elle que l’indispensable unité de la décision étatique s’exprime avec le plus de clarté. « Le gouvernement monarchique est si naturel, que les hommes l’identifient sans s’en apercevoir avec la souveraineté ^»57. En tant que représentant de la volonté divine, le souverain est pour de Maistre l’« image de Dieu » ; Bodin déjà qualifiait ainsi le prince58, mais il est bien sûr aussi facile de légitimer, de la même manière, la souveraineté du peuple (en tant qu’il est la vraie voix de Dieu). C’est ce que professe peu de temps après le socialiste Leroux : « La souveraineté est la puissance qui de Dieu descend dans l’esprit humain et se manifeste par le peuple : c’est-à-dire par l’unité indivisible de tous les citoyens, véritable image de Celui dont elle découle »59.

• 60 Haller, Restauration, 2^e éd., vol. 1, p. 473.
• 61 Ibid., p. 482. – Voir aussi Romeo Maurenbrecher, Die deutschen regierenden Fürsten und die Souverän (...)
• 62 Cf. Jarcke, Prinzipienfragen, p. 31.
• 63 Cf. Quint, Souveränitätsbegriff (voir note 45), p. 127 ; le reproche selon lequel l’idée du droit p (...)
• 64 Jean Louis Eugène Lerminier, Philosophie du droit (1832), p. 200, cit. in : Merriam, History, p. 81 (...)

15Les princes et la souveraineté sont plus étroitement liés dans la théorie patrimoniale selon laquelle les positions traditionnelles de domination et de propriété sont données comme étant l’ordre naturel de Dieu, qu’il s’agit de préserver. Selon cette théorie, le prince est simplement un « homme fortuné, puissant et, de ce fait, indépendant »60, son « indépendance » étant justement la « souveraineté » dont il est si souvent question – un droit privé qui peut être acquis grâce à ses propres efforts, au fait que l’on vous le donne ou grâce à la disparition d’un pouvoir supérieur61. La théorie patrimoniale a sans conteste une vision pénétrante des conditions réelles de la souveraineté, entre autres, « argent […], soldats […], entendement […], courage »62, elle aussi n’a cependant pas rencontré un véritable succès63. En 1832, après le renversement de la restauration [138] monarchique en France, Lerminier constate sans aucune hésitation dans sa « Philosophie du droit » opposée à l’entreprise de légitimation de la monarchie : « La souveraineté, mélange de raison, de justice et de volonté qui représente à la fois ce qu’une nation croit, pense et veut, est dans le peuple et pas ailleurs »64.

• 65 Stahl, Philosophie des Rechts (voir note 20), 5^e éd., vol. 2/2, p. 176, 250.
• 66 Ibid., p. 241, 382, 372 sqq.

16En Allemagne, l’idée selon laquelle l’État est une « institution divine » et la domination du prince, le résultat d’une « providence divine », sera encore longtemps défendue par Friedrich Julius Stahl, mais les démonstrations de ce dernier sont déjà clairement marquées par le recul de la monarchie65. Pour Stahl, le fait que le roi est souverain est encore une évidence, « c’est son concept et un roi qui n’est pas souverain est une absurdité », mais il lui faut reconnaître que c’est aussi ce que l’on dit du roi d’Angleterre, lequel n’a plus qu’une possibilité de veto face au parlement qui possède une « part de sa souveraineté » [seine Mitsouverainetät]. Pour garantir aux monarques allemands une position de direction [führend] dans la constitution, Stahl est ainsi amené à faire une distinction entre « souveraineté » et « principe monarchique ». Le terme de ‘souveraineté’ devient ainsi un concept juridique formel qui ne désigne que la position suprême dans l’État et qui cesse de renvoyer au pouvoir de décision ou même au pouvoir absolu66.

• 67 Voir Quint, Souveränitätsbegriff, p. 33.
• 68 Graf Solms-Laubach à Freiherr vom Stein, 14 septembre 1816, in : Stein, Briefe und amtliche Schrift (...)
• 69 Zachariä, Deutsches Staatsrecht (voir note 33), 3^e éd., vol. 1, p. 66, note 2.
• 70 Georg Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts 4, § 5 (1878), 7^e éd., revue par Gerhard Anschütz, (...)

17Cette interprétation n’est plus très éloignée de l’appellation, déjà courante à cette époque, des princes régnants, dits « souverains » en un sens qui ne renvoie plus désormais qu’à un titre donné67. En Allemagne, la dévalorisation du concept de souveraineté qui apparaît ici n’est pas seulement due au déclin général de l’idée monarchique dans l’État constitutionnel, mais aussi à l’existence, depuis 1806, d’un grand nombre de petits et de très petits « souverains » auxquels, dès 1816, on reproche une « souveraineté d’imposture »68 ; cinquante ans plus tard, le spécialiste de droit public [étatique] Heinrich Albert Zachariä fustigera leur « manie de souveraineté » en signalant que « le droit divin de l’autorité [Obrigkeit] » est une « grandeur totalement inconnue » et qu’il n’existe « aucune souveraineté originaire ou enracinée dans la personne du prince »69. Il apparait clairement qu’au milieu du XIX^e siècle, le temps de la souveraineté princière est révolu, même si, jusqu’en 1918, les monarques continuent d’exister en Allemagne comme « porteurs de la puissance publique/étatique [Staatsgewalt] »70.

• 71 Ancillon, Souveränität (voir note 14), 2^e éd., p. 28 ; voir aussi ibid., p. 18 sq., 22 sq. Stein se (...)
• 72 Voir Bluntschli, art. « Souveränetät » (voir note 7), p. 556.

18Au début du XIX^e siècle, ‘souveraineté princière’ et ‘souveraineté du peuple’ ne sont pas seulement des désignations renvoyant à différentes formes de pouvoir suprême dans des États, ce sont aussi [139] des concepts de lutte [Kampfbegriffe] qui s’opposent l’un à l’autre et symbolisent des revendications différentes de la puissance politique [Machtansprüche]. Ces deux concepts ont en commun de ne connaître qu’un seul porteur du pouvoir [Gewalt] souverain. Ils entrent ainsi en conflit avec la réalité de l’État constitutionnel déterminé par l’idée de la séparation des pouvoirs [Gewaltenteilung], et non par celle de la concentration du pouvoir. Ce qui amène certains auteurs à déclarer que la souveraineté est « partagée » [geteilt] dans des États qui ont une « constitution mixte », autrement dit, où existe, en règle générale, une « part prise » [Teilhabe] à l’exercice du pouvoir public/étatique [Staatssgewalt] suprême71. Les emprunts faits au modèle anglais du « King in parliament », dans lequel la domination [Herrschaft] est exercée en commun par le monarque, la chambre haute (aristocratie) et la chambre basse (peuple) sont ici indéniables72.

• 73 Sur cette question, Boldt, Deutsche Staatslehre, p. 19 sq.
• 74 Voir supra, paragr. VIII. 3. Bluntschli, art. « Souveränetät », p. 552 sq.
• 75 J. Held, System des Verfassungsrechts der monarchischen Staaten Deutschlands mit besonderer Rücksic (...)
• 76 Friedrich Christoph Dahlmann, Die Politik, auf den Grund und das Maß der gegebenen Zustände zurückg (...)
• 77 Dahlmann, Politik, p. 98, n° 93 ; voir aussi Boldt, Deutsche Staatslehre, p. 32.
• 78 Arnold Herrmann Ludwig Heeren, « Über die Entstehung, die Ausbildung und den praktischen Einfluß de (...)

19Des conceptions de ce type rencontrent cependant en Allemagne une difficulté due au fait que les États constitutionnels y sont construits selon le « principe monarchique », que le prince passe pour le seul détenteur et l’unique source du pouvoir de l’État73. Les publications de cette époque tiennent compte de cette imputation sans ambiguïté de la souveraineté en parlant, en lieu et place d’une souveraineté partagée, d’une « souveraineté restreinte »74. Josef Held considère ainsi qu’il relève de « l’essence du constitutionnalisme » que la souveraineté y soit restreinte, « fondamentalement ou du fait d’une habitude reconnue »75. Dans des États constitutionnels, ce qui est précisément en jeu n’est donc pas seulement le fait que le pouvoir souverain soit soumis à des obligations [eingebunden] attachées à son contenu, mais avant tout la restriction de ce pouvoir au moyen d’une codétermination, par exemple au moyen de la représentation du peuple dans le domaine de la législation. L’affirmation selon laquelle il ne s’agit là aussi que d’une restriction et non d’un partage de l’exercice souverain du pouvoir, les états du pays étant certes bien colégislateurs […] mais pas co-gouverneurs, pas co-administrateurs76, implique une réinterprétation non négligeable du concept de souveraineté. D’une part, dans cette manière de concevoir les choses, la souveraineté ne peut plus être comprise que comme pouvoir étatique de décision « suprême » et non comme seul pouvoir étatique de décision (« dans sa totalité »)77. D’autre part, en procédant ainsi, il n’est désormais possible de définir ce pouvoir que de façon négative ; car un monarque qui cesse de prendre seul des décisions législatives, est finalement [140] limité à une position de veto ; sa souveraineté consiste alors en cela que rien ne peut être décidé sans lui ou contre lui78.

• 79 Pour prendre connaissance des mêmes prémisses de l’Assemblée Nationale, voir Löwenstein, Volk und P (...)
• 80 Bayerische Verfassung, art. 2, § 1, in : Huber, Dokumente (voir note 44), vol. 1, p. 142 ; Wiener S (...)
• 81 Voir à ce sujet Boldt, Deutsche Staatslehre, p. 44 sq.

20À côté de la ‘restriction’, l’ancienne distinction faite entre la ‘détention’ et l’‘exercice’ d’un droit a elle aussi servi à concilier l’idée de la souveraineté et l’idée de la séparation des pouvoirs dans l’État constitutionnel, en particulier lorsque l’on a cherché à construire cet État à partir de la souveraineté du peuple79. Mais même lorsque la souveraineté est conférée à un prince, on distingue sa détention et son exercice, ce dernier pouvant être lié à certaines conditions requises telles que des actes d’approbation et des obligations de contre-signature80. Cette distinction sert alors, par exemple, à justifier qu’en cas de doute, il soit présumé que l’exercice de la compétence revienne exclusivement au détenteur de la souveraineté81.

• 82 Carl Schmitt, Politische Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität (1922), 3^e éd. (Ber (...)
• 83 Voir Boldt, Deutsche Staatslehre, p. 29. François Guizot, aux antipodes de Carl Schmitt, se prononc (...)
• 84 C. Schmitt, Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen Souveränitätsgedankens bis zum proletarisch (...)
• 85 Id., Politische Theologie, 3^e éd., p. 49 : « Tous les concepts marquants de la théorie moderne de l (...)
• 86 Carl Joachim Friedrich, Der Verfassungsstaat der Neuzeit (Berlin, 1953), p. 18.

21Cette distinction ne semble cependant réellement significative qu’à partir du moment où le détenteur de la souveraineté peut intervenir à tout moment en tant que tel et non pas toujours comme celui qui exerce de façon partagée certaines compétences restreintes. Ce qui, dans un État constitutionnel, n’est pas le cas dans une situation normale mais qui peut l’être dans un état d’exception [Ausnahmezustand], lorsqu’un état d’urgence [Staatsnotstand] se présente et que l’intervention normale de l’État se solde par un échec. Cette situation extrême, également possible dans un État constitutionnel, a amené Carl Schmitt à prononcer en 1922 son célèbre aphorisme : « Est souverain celui qui décide de l’état d’exception »82. Le fait que le souverain, restreint en temps normal, intervienne de nouveau dans la plénitude de sa fonction lorsqu’un état d’exception se présente, n’est pas, en soi, une idée nouvelle83. Chez Schmitt, l’état d’exception cesse toutefois d’être une phase transitoire pour devenir un espace de liberté dans lequel le souverain crée – pour ainsi dire en tant que pouvoir constituant – [141] une nouvelle normalité sous la forme d’une « dictature souveraine » – une telle formulation amenant Schmitt à relier de façon frappante deux concepts auparavant disparates84. Ici, l’état d’exception n’est plus au service de la normalité, il est supérieur à cette dernière en tant que fondement originaire de toute normalité. Le souverain se voit promu au statut d’un créateur, quasi divin et omnipotent, de tout droit, la ‘souveraineté’ étant subséquemment comprise comme concept théologique sécularisé85. En dépit de toutes les relations, susceptibles d’être historiquement constatées, entre la ‘souveraineté séculière’, la ‘plenitudo potestatis’ et l’infaillibilité du pape, on peut se demander plus avant dans quelle mesure la conception classique de la ‘souveraineté’ se trouve ainsi caractérisée de façon pertinente. Chez Bodin, la ‘souveraineté’ est en effet durablement présente, ‘perpetuelle’, dans la législation et n’est pas un pouvoir dictatorial d’exception. Son concept n’est pas un « concept-limite » [Grenzbegriff] existentialiste comme chez Carl Schmitt, mais, par excellence, le concept normal dans le cadre d’une théorie de l’État. – Par ailleurs, la problématique de la ‘souveraineté’ dans l’État constitutionnel ne conduit pas nécessairement à ce qu’elle soit rapportée à l’état d’exception, il est aussi possible d’y mettre fin en constatant que, dans l’État constitutionnel, ce concept n’est tout simplement pas opératoire86, ou en essayant de le transposer à un autre niveau pour pouvoir malgré tout le maintenir, par exemple en tant que ‘souveraineté de la raison’ du ‘droit’ ou de l’‘État’.

• 87 Victor Cousin, Cours d’histoire de la philosophie morale au dix-huitième siècle, t. 2 (1840), p. 30 (...)
• 88 F. Guizot, Du gouvernement de la France depuis la restauration et du ministère actuel (1821), p. 20 (...)
• 89 Pierre-Paul Royer-Collard, discours du 17 mai 1820, cit. in : Barthélemy, Régime parlementaire, p.  (...)

22Si toute la puissance publique/étatique, y compris le porteur de la souveraineté, sont déterminés et restreints dans l’État constitutionnel par le droit constitutionnel, il est possible de considérer que ce n’est plus le porteur de la souveraineté, mais l’ordre juridique lui-même qui est le véritable souverain. Les « doctrinaires » ont intellectuellement fait ce pas décisif au moment de la restauration. Nous trouvons cette conception, par exemple, chez Victor Cousin, qui – partant de l’identité établie entre « souveraineté » et « droit » – s’interroge sur l’origine du droit et la trouve dans la raison, étant donné que l’on ne peut faire dériver le droit de la violence [Gewalt] et de l’arbitraire : « la raison est donc le vrai, le seul principe du droit et de la souveraineté »87. En s’opposant à l’idée de la souveraineté du peuple qui ne débouche pour finir que sur la domination d’une seule fraction, Guizot souligne en termes semblables la souveraineté de la raison et de la justice : « Je crois à la souveraineté de la raison, de la justice, du droit »88. Pour les Doctrinaires, cette raison du droit est réalisée dans les « gouvernements libres »89.

• 90 Hobbes, Leviathan 2, p. 26 (1651), Opera, t. 3 (1841 ; réimp. 1966), p. 202 ; art. « Gesetz », GG, (...)
• 91 Voir supra, paragr. VIII. 3. a et c. Ce à quoi se rattache aussi l’allégation de Kant selon laquell (...)

23Ce qui, dans la première moitié du XIX^e siècle, apparait chez les Doctrinaires comme l’expression [142] d’un choix politique en faveur de la Charte de 1814 qui concilie aussi bien la légitimité monarchique que les acquis de la révolution, la souveraineté du prince que les droits du peuple, a un arrière-plan plus général. Ces réflexions sont sous-tendues par la question déjà posée dans l’Antiquité amenant à se demander si le législateur ou la loi, la volonté ou la raison, doit régner. Dans cette controverse, la théorie classique de la souveraineté prend fondamentalement parti pour la volonté, pour le législateur en tant que créateur du droit : « authoritas, non veritas, facit legem »90. Mais à cela se voit opposer dès le XVIII^e siècle l’idée d’une souveraineté de l’ordre naturel, du droit naturel ou du droit rationnel, auquel celui qui règne doit se conformer91.

• 92 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (23 mai 1949), art. 79, paragr. 3, in : Franz, Staat (...)
• 93 Hugo Krabbe, Die Lehre der Rechtssouveränität (Groningen, 1906) et Hans Kelsen, Das Problem der Sou (...)

24Si cette idée n’a pas réussi à s’imposer contre celle de la souveraineté du peuple ou contre celle de la souveraineté nationale, elle n’en est cependant pas moins aujourd’hui encore efficiente dans la croyance à une volonté rationnelle du peuple et dans la supériorité accordée aux principes de la constitution par rapport au législateur92. Elle réapparait au début du XX^e siècle de manière fortement formalisée dans la Lehre der Rechtssouveränität de Krabbe et dans Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts de Kelsen93.

• 94 Voir supra, note 62 (Klippel).
• 95 Hugo Grotius, De iure belli ac pacis libri tres 1, 3, 7 (1625), réimp. de l’édition de 1646, éd. Ja (...)
• 96 Voir Karl Othmar Freiherr von Aretin, Heiliges Römisches Reich 1776-1806. Reichsverfassung und Staa (...)
• 97 Voir Quint, Souveränitätsbegriff (voir note 45), p. 144 sqq.

25L’idée d’une souveraineté de la raison ou du droit n’a guère connu de réception en Allemagne. On y a résolu le problème de la construction d’un pouvoir suprême dans l’État constitutionnel en ayant recours à la figure de la souveraineté de l’État. La ‘souveraineté de l’État’ est évoquée déjà dans la théorie plus ancienne, par exemple lorsque Bodin nomme la « souveraineté » une « puissance absolue et perpetuelle d’une Republique »94. Il est alors très souvent renvoyé à la « summae potestatis subjectum commune est civitas » de Grotius95. À l’origine, les définitions de ce type ne servaient [143] qu’à délimiter et à fixer le cercle des sujets [Subjekte] du droit des gens, le cercle de ceux qui avaient le droit de mener une guerre ; en revanche, elles ne répondent pas à la question permettant de savoir qui, dans un État, est ‘souverain’ en direction de l’intérieur, celle-là même qui est ciblée par le concept de ‘souveraineté de l’État’ au sens propre du terme. Même lorsqu’il est question, au début du XIX^e siècle, de la ‘souveraineté des États allemands’, des anciens territoires de l’Empire et de ceux qui seront plus tard membres de la Confédération du Rhin, on entend toujours par là avant tout ce qui est désigné sous l’expression de ‘souveraineté extérieure’, l’indépendance par rapport à un groupement supérieur96. Mais à cette époque, l’idée de souveraineté sert déjà à légitimer des programmes, impulsés par la bureaucratie, de modernisation à l’intérieur de l’État, dans le cadre de ce que l’on a coutume d’appeler la ‘révolution par le haut’ qui vise à imposer le pouvoir de l’État contre les affirmations traditionnelles, autonomes et féodales, patrimoniales et monarchiques, d’une domination 97.

• 98 Hegel, Rechtsphilosophie (voir note 18), p. 379, § 278. Pour Hegel, contrairement à l’État moderne, (...)

26Hegel parle résolument dans sa Philosophie du droit de la « souveraineté de l’État » comme d’une « souveraineté en direction de l’intérieur […]. Ces deux définitions, le fait que les affaires et les pouvoir particuliers de l’État ne sont autonomes et ancrées ni pour soi, ni dans la volonté particulière d’individus, mais ont leur dernière racine dans l’unité de l’État en tant que leur simple soi-même, c’est ce qui fait la souveraineté de l’État »98. L’idée de la souveraineté de l’État connait son apogée en Allemagne au milieu du siècle précédent en tant que formule censée dépasser les versions extrêmes de la ‘souveraineté du peuple’ ou de la ‘souveraineté du prince’, impossibles à concilier aussi bien entre elles qu’avec les règles d’un État constitutionnel. Heinrich Albert Zachariä énonce ainsi qu’

• 100 Voir aussi, par exemple Bluntschli, Allgemeines Staatsrecht (voir note 6), 4^e éd., vol. 2, p. 9 sq. (...)
• 101 Voir Eduard Albrecht, recension de Romeo Maurenbrecher, Grundsätze des heutigen Staatsrechts, in : (...)
• 102 Carl Friedrich von Gerber, Grundzüge des deutschen Staatsrechts (1865), 3^e éd. (Leipzig, 1880), p.  (...)

27La représentation de l’État qui est lui-même souverain est construite à l’aide d’une théorie de la personne juridique et d’une théorie de l’organisme100. Selon la théorie de la personne juridique telle qu’elle est élaborée plus avant au XIX^e siècle, l’État n’est plus seulement sujet de droit [144] auquel certaines positions juridiques peuvent être conférées ; il agit aussi lui-même au moyen d’‘organes’, une telle formulation se rattachant à la théorie organiciste qui connaît elle aussi une renaissance101. Avec ces deux approches, on cherche à penser de façon unitaire la profusion, dans l’État constitutionnel moderne, des fonctions spécifiques et des porteurs spécifiques de ces fonctions, sans être contraint de recourir à une instance souveraine singulière garante de cette unité. La cohésion des différents porteurs de ces fonctions est bien plutôt garantie par le fait qu’ils sont conçus comme des ‘organes’ de l’État, organisés de façon fonctionnelle les uns par rapport aux autres. Aucune personne déterminée, aucun organe déterminé n’est donc ici souverain, seul l’est l’État lui-même, en tant que tout englobant [Gesamtheit] ses propres porteurs de ces fonctions, ou en tant qu’unité idéelle qui leur est sous-jacente. C’est en ce sens que Carl Friedrich von Gerber, le créateur de la théorie du droit public/étatique allemand moderne, qualifie de « souverain » « le pouvoir de l’État », c’est-à-dire « la puissance de volonté d’un organisme éthique pensé comme une personne », puissance qui représente « l’ensemble de la volonté éthique d’un peuple »102.

• 103 J. C. Bluntschli, Lehre vom modernen Staat, t. 1 : Allgemeine Staatslehre (1851), 5^e éd. (Stuttgart (...)
• 104 G. Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen (Berlin, 1882), p. 25. Le roi est néanmoins lié (...)

28À côté de ces tentatives visant à conserver in abstracto le concept de souveraineté dans l’État constitutionnel, il en existe d’autres pour désigner un des organes de l’État comme celui qui dirige, comme « cerveau » ou « chef/tête » de la personne publique/étatique, pour nommer ainsi un porteur concret de la souveraineté de l’État, un garant concret de l’unité de l’État. À l’aide de la représentation d’un « chef suprême de l’État » qui se trouve, en règle générale, identifié dans la personne du prince, il est de surcroit possible de concilier la théorie constitutionnelle avec le principe monarchique défini de façon normative dans les constitutions allemandes. Ces deux représentations organicistes de la souveraineté se trouvent réunies chez Bluntschli : « Pas plus qu’il ne fait de doute que le tout est plus puissant que n’importe quelle partie du tout, il est aussi certain que la souveraineté de l’État tout entier est supérieure à la souveraineté d’un seul membre à l’intérieur de l’État », et l’on trouve en même temps l’affirmation suivante : « Mais en dehors de cette souveraineté présente dans le corps même, tout entier, de l’État ou du peuple, il existe encore à l’intérieur de l’État une souveraineté du membre suprême, du chef, la souveraineté de celui qui règne ou, comme elle apparaît le plus clairement dans la monarchie, la souveraineté du prince »103. La ‘souveraineté de l’État’ devient pour finir une ‘souveraineté de l’organe’, ce que Jellinek exprime avec une concision extrême de la manière suivante : « La souveraineté de l’État et celle de l’organe au moyen duquel il la met en œuvre coïncident ainsi […] tout simplement »104.

• 105 Voir Zöpfl, Grundsätze (voir note 28), p. 98 sq.
• 106 Voir Ahrens, Naturrecht (voir note 33), 6^e éd., vol. 2, p. 315.
• 107 Voir Haller, Restauration (voir note 52), p. 478, 512. Sur cette question, dans une présentation gé (...)
• 108 Voir Maurenbrecher, Regierende Fürsten (voir note 61), p. 151 sq. La théorie de la souveraineté de (...)
• 109 Gerber, Staatsrecht, p. 22, note 5 ; Jellinek, Allgemeine Staatslehre (voir note 79), 3^e éd., p. 47 (...)

29C’est en dépit ou justement en raison de sa grande ambition théorique et du fait qu’elle vise à concilier les oppositions que la théorie de la souveraineté de l’État a fait l’objet de multiples critiques. On lui fit reproche d’une impossibilité, l’État ne pouvant être élevé au rang de souverain alors qu’il comprend aussi les dominés105. On lui fit aussi grief [145] du fait que ce concept ne répondait pas à une question centrale, celle permettant de savoir qui, en cas de conflit, décide en tant que ‘souverain’106. On tint en outre rigueur à cette conception de ne pas faire apparaître le chef suprême souverain au-dessus, mais en dessous de l’État107, et pour finir, on désapprouva que ce concept ne permette plus de penser aussi une restriction du pouvoir souverain108. L’idée de la souveraineté de l’État s’est néanmoins rapidement imposée en Allemagne, les expressions « souveraineté du prince », « souveraineté du peuple », « souveraineté nationale » ne continuant à être en vigueur qu’en tant que « mots-clés pour différentes aspirations politiques 109» jusqu’à ce que pour finir, au XX^e siècle, l’idée de la souveraineté de peuple ne prévale de nouveau.

• 110 Voir Merriam, History (voir note 4), p. 123 sq. ; Siegfried Brie, Der Bundesstaat. Eine historisch- (...)

30En dépit des problèmes considérables que l’emploi du concept de souveraineté pose à la théorie de l’État constitutionnel, ce n’est pas dans le cadre de cette dernière, mais dans celui de la théorie de l’État fédéral que le concept de souveraineté se voit, pour la première fois, fondamentalement refusé. Ce phénomène est inséparable du développement de nouvelles formes de regroupements d’États à la fin du XVIII^e siècle aux États-Unis, et au XIX^e siècle, en Suisse et en Allemagne. Contrairement à la fédération d’États traditionnelle, les nouvelles organisations fédératives désignées sous le terme d’‘État fédéral’ disposent d’un pouvoir étatique indépendant possédant des compétences spécifiques. Cette nouvelle donne amène à se demander à qui désormais la souveraineté doit être imputée. Il est d’abord répondu à cette question en supposant l’existence d’une « souveraineté double » ou d’une « souveraineté partagée » entre l’État central et les États membres, le « partage » [Teilung] signifiant ici que le domaine de compétence de l’État est partagé [Aufteilung, fragmentation] et non pas, comme dans un État constitutionnel unitaire, qu’une part est prise [Teilhabe] à (l’exercice d’) un pouvoir souverain110.

• 111 James Madison, The Federalist, éd. Jacob E. Cooke (Middletown/Conn., 1961), n° 20, 11 décembre 1787 (...)
• 112 Alexander Hamilton, ibid., n° 30, 2 janvier 1788, p. 199 sq. ; voir aussi J. Madison, ibid., n° 39, (...)

31L’idée d’une souveraineté partagée se trouve en premier lieu dans les « Federalist Papers », dont les auteurs rejettent la fédération traditionnelle d’États en avançant l’argument [146] que cette dernière ne règle pas, de manière indiscutable, la question de la souveraineté, d’une part, parce qu’elle prévoit une « sovereignty over sovereigns » lorsqu’elle place les institutions communes de la fédération au-dessus des États membres, mais, aussi, d’autre part, parce qu’elle refuse à la fédération la possibilité d’exercer en propre le pouvoir public/étatique et la rend ainsi dépendante des États particuliers111. C’est à cela que s’oppose la solution d’une fédération d’États comme « juxtaposition » d’un État central et d’États membres ; contrairement à l’État unitaire, ce n’est pas une « complete national sovereignty » qui est voulue ici, mais seulement une « partial Union », dans laquelle les « State Governments […] retain all the rights of sovereignty […] which were not […] exclusively delegated to the United States » ; l’« alienation » (!) « of State sovereignty » est, selon ces auteurs, restreinte à un petit nombre de cas112.

• 113 Ludolph Hugo, De statu regionum Germaniae ... 2, § 8 (1661), cit. in : Brie, Bundesstaat, p. 19, no (...)
• 114 Voir supra, note 143 (Klippel) ; Brie, Bundesstaat, p. 21 sq.
• 115 Die Verfassung des Deutschen Reiches (28 mars 1849), § 5 : « Les différents États allemands particu (...)

32En Allemagne, Ludolph Hugo avait déjà parlé auparavant, au XVII^e siècle, d’un partage des droits de majesté entre une respublica superior et des res publicae inferiores, pour rendre concevable le fait qu’il existe dans l’ancien Empire un gouvernement double, à la fois impérial et princier113. Des approches interprétatives de ce type ne se relevèrent cependant pas du triomphe de la conception classique de la souveraineté que Pufendorf transféra en Allemagne114. Depuis lors, les regroupements d’États n’étaient pensables qu’en tant que fédérations d’États dans lesquelles la souveraineté et l’intégralité du pouvoir étatique/public restaient dans les États membres. La Confédération germanique de 1815 fut encore conçue comme une confédération d’États particuliers souverains. Face aux tentatives accrues d’intégration, la nécessité d’instaurer aussi en Allemagne, à côté des différents États singuliers, un pouvoir central en propre, donna lieu, dans la constitution de l’Empire de 1849, à des solutions proches de celles de la construction fédérale des États-Unis115.

• 116 Voir, à ce sujet, Brie, Bundesstaat, 49 sq.
• 117 Voir G. Waitz, « Das Wesen des Bundesstaates », in : Allgemeine Monatsschrift für Wissenschaft und (...)

33L’organisation fédérative de la constitution du Reich de 1849 s’appuie sur certaines réflexions antérieures de la théorie allemande de l’État, qui cherchaient à distinguer ‘fédération des États’ [Staatenbund] et ‘État fédéral’ [Bundesstaat]116. Cette approche connait une apogée en 1853 dans la théorie de l’État fédéral de Georg Waitz. Ce dernier part lui aussi du fait que, dans un « État fédéral » […] « l’État dans son entier » et l’« État particulier » ont leur « propre organisation » et leur « sphère spécifique » : « à l’intérieur de cette sphère, l’un est aussi indépendant que l’autre ». Waitz poursuit de la façon suivante : « on peut donner à cette indépendance le nom, courant en politique, et non dénué de pertinence, de souveraineté ». L’État tout entier est souverain tout comme le sont les États membres, car « seule l’étendue et non le contenu de la souveraineté est restreint »117.

• 118 John C. Calhoun, « A Disquisition on Government and a Discourse on the Constitution and Government (...)
• 119 Cela vaut aussi pour l’Empire allemand de 1871, même si, contrairement aux États-Unis – et à la thé (...)
• 120 Voir sur ce point, ibid., p. 155 sq., 167 sq.
• 121 Albert Haenel, Studien zum Deutschen Staatsrechte, vol. 1 : Die vertragsmäßigen Elemente der Deutsc (...)
• 122 Voir ibid., p. 66.
• 123 Handbuch des Oeffentlichen Rechts, vol. 2 : Das Staatsrecht des Deutschen Reiches und der Deutschen (...)
• 124 Preuss, Gemeinde, Staat, Reich (voir note 110), p. 111.
• 125 Cf. ibid., p. 89 sq., p. 92, 94.
• 126 Ibid., p. 98.

34[147] Malgré le fait qu’elle puisse être pragmatiquement recevable, la théorie de la souveraineté partagée trouve bientôt des adversaires qui se réclament, comme Calhoun, de l’argument classique suivant : « Sovereignty is an entire thing ; – to divide, is, – to destroy it »118. Cette version de la souveraineté non partagée, qui ouvre la voie à des tendances particularistes et – durant la guerre civile américaine – à des tendances séparatistes, ne parvient cependant pas à s’imposer du fait de l’indépendance institutionnelle de la fédération dans les nouveaux systèmes fédératifs et de son pouvoir supérieur à tous les États membres119. Une plus grande recevabilité est accordée aux théories qui, eu égard au partage de compétence entre État central et États membres, confèrent la souveraineté à la fédération qui peut changer de son propre chef [selbstherrlich] l’attribution des compétences120. Cette argumentation se trouve, en 1873, chez Albert Haenel qui, en la généralisant, constate tout simplement au sujet de l’État que : « C’est dans ce pouvoir juridique de l’État sur sa propre compétence que se trouve la condition suprême de son autosuffisance, le point nodal de sa souveraineté »121. L’identification faite ici, entre la souveraineté et la compétence de la compétence, représente une révision fondamentale de la théorie de l’État fédéral. La supériorité conférée à l’État central vient désormais remplacer la juxtaposition de la fédération et des États membres122. Parallèlement, le fait que la souveraineté soit dévolue à l’État central rend nécessaire de reconnaître l’existence d’États non souverains et, ce faisant, de dévaloriser la souveraineté pour en faire une caractéristique non essentielle du pouvoir étatique/public – une conclusion à laquelle parvient, en 1883, Laband, le fondateur du droit public/étatique de l’Empire : « Il existe par conséquent des États souverains et des États non souverains ; la souveraineté n’est pas une caractéristique essentielle du concept d’État, mais une spécificité de l’État indépendant, du plein pouvoir public/étatique »123. Ce premier coup porté à la théorie de la souveraineté est bientôt suivi d’un second. Étant donné que le fait de reconnaitre des États membres non souverains est loin de résoudre tous les problèmes de construction que le concept de souveraineté pose à la théorie de la fédération et à la théorie de l’État constitutionnel, Hugo Preuss réclame en 1889 que la souveraineté, ce « Protée parmi les concepts »124, [148] soit tout simplement supprimé de la dogmatique du droit public/étatique. Il avance que ce concept, qui hante la théorie moderne de l’État sous diverses formes, est, en fait, l’abstraction théorique en provenance d’une époque devenue historique, le principe fondamental de l’État absolutiste – à l’image de ce qu’était le « principe d’inféodation » dans l’État féodal125. Selon lui, ce concept de souveraineté est en revanche inadéquat pour saisir la pratique publique/étatique moderne – une radix malorum126.

• 127 Sir Ernest Barker, Political Thought in England 1848-1914 (1915), 2^e éd. (London, New York, Toronto (...)
• 128 Voir, par exemple, George Douglas Howard Cole, « Conflicting Social Obligations », Proceedings of t (...)
• 129 Voir Pierre-Joseph Proudhon, « Du principe fédératif » (1863), Œuvres complètes (Paris, 1959), p. 3 (...)

35La critique du concept de souveraineté se poursuit au début du XX^e siècle, portée par ceux que l’on appelle les ‘pluralistes’. Elle est également inséparable de réflexions consacrées à une nouvelle organisation fédérative. Ce faisant, les nouvelles formes revêtues par la société dans les États industriels en plein développement se trouvent prises en compte pour la première fois de façon systématique. En 1915, Ernest Barker constate en Angleterre « a certain tendency to discredit the State », qui ne part plus seulement de la « old doctrine of the natural rights of man », mais aussi d’une « new doctrine of the right of groups »127. Ce qui conduit par conséquent à une nouvelle « federalistic theory of the State » selon laquelle tout État est « in its nature federal », en tant qu’« union of guilds » ou que « community of communuties ». Selon cette conception de l’État, « sovereignty » est « not single and indivisible, but multiple and multicellular ». Barker renvoie au socialisme des guildes et à la critique que ce dernier fait de l’État et de la souveraineté128. L’attention se trouve ainsi attirée sur une tradition plus ancienne des théories socialistes et anarchistes, et, parmi elles, avant tout sur Proudhon qui a déjà élaboré au milieu du XIX^e siècle une théorie de la construction fédérative de la société, à partir de petites unités, familles, communes, jusqu’à des entités de plus en plus grandes, jusqu’à des États et des confédérations globalisantes129.

• 130 Harold J. Laski, « The Sovereignty of State » (1915), in : id., Studies of the Problem of Sovereign (...)
• 131 Ibid., p. 17.
• 132 Marx, « Das Elend der Philosophie » (1847), in : Karl Marx et Friedrich Engels, Werke, vol. 4 (Berl (...)

36Les théories plus anciennes du fédéralisme social sont normatives. Au XX^e siècle, les pluralistes partent au contraire empiriquement de l’association moderne telle qu’elle existe. Ce qui devient très clair chez Harold J. Laski, qui oppose en 1915 une « pluralistic theory of the State » à la « monistic theory of the state » (hégelienne). Laski constate une juxtaposition de l’État et d’autres associations, telles que l’église et les syndicats. Il s’agit toutes d’entités indépendantes ; selon lui, l’État n’est pas, contrairement à ce que dit la théorie moniste, l’unité qui englobe le tout, qui décide de manière souveraine en cas de conflit. Des conflits de loyauté peuvent bien plutôt se présenter : « We have, therefore, to find the true meaning of sovereignty not in the coercive power possessed by its instrument, but in the fused good-will for which it stands […]. Where sovereignty prevails, where the State acts, it acts by the consent of [149] men »130. La problématisation empirique de la prétention de l’État à la souveraineté, qui apparait de plus en plus nettement dans ces réflexions, est formulée en un autre endroit par Laski, lorsqu’il répond à la question de savoir qui, réellement, fait passer une loi au parlement, en affirmant que « the real rulers of a society » sont « undiscoverable » et en ajoutant : « but with the real rulers must go sovereignty » – ce que la « legal theory of sovereignty » passe sous silence131. Lors de sa confrontation avec Proudhon, Marx avait cependant formulé plus nettement cette critique du concept de souveraineté en soulignant que « ce sont les souverains qui ont dû, en tout temps, se plier aux conditions économiques, mais que ce ne sont jamais eux qui leur ont dicté la loi »132.

• 133 Léon Duguit, Le droit social, le droit individuel et la transformation de l’état (1908), 3^e éd. (Pa (...)
• 134 Voir John Dickinson, « A Working Theory of Sovereignty », Political Science Quarterly, 42 (1927), p (...)

37La critique de la souveraineté faite par les socialistes et les anarchistes, par les marxistes et les pluralistes reposait sur la croyance au dépérissement de l’État, un espoir qui amène, en 1922, le professeur français de droit public/étatique, Duguit, à avancer audacieusement que « La croyance à l’existence d’une souveraineté étatique ne correspond à rien de réel, qu’elle est en train de disparaître »133. Le fait, qu’en dépit d’une dépendance accrue par rapport aux nouvelles constellations du pouvoir [Macht] de la société, les États soient, par le passé comme plus tard, à même de décider en cas de conflit et de trouver obéissance auprès de ceux qui sont concernés par leurs décisions, tout comme le fait que l’on ait conscience de la dimension irremplaçable de réglementations étatiques, ont amené de nos jours le néo-pluralisme à concevoir la relation entre État et groupements moins comme une juxtaposition [Nebeneinander] concurrentielle que comme une coexistence [Miteinander] dans laquelle l’État a le « final choice »134.

• 135 Pour la manière dont cette question a évolué, voir Merriam, History (voir note 4), p. 222 sq. ; voi (...)
• 136 Voir supra, paragr. VIII. 2. b. La ‘souveraineté intérieure’ et la ‘souveraineté extérieure’ ne son (...)
• 137 Hegel, Rechtsphilosophie (voir note 18), p. 432, § 321.
• 138 August Wilhelm Hefeter, Das Europäische Völkerrecht der Gegenwart (1844), 8^e éd., éd. Friedrich Hei (...)

38Le concept de souveraineté connaît aussi dans la sphère internationale un destin similaire à celui qui est le sien dans l’État constitutionnel et dans l’État fédéral135. Qu’une dimension extérieure soit aussi présente dans la souveraineté était, dès le début, pour la théorie, une idée courante ; en dehors du fait que tous les pouvoirs moins haut placés sont subordonnés à l’État, la représentation d’un pouvoir suprême réclame en effet aussi l’indépendance de [149] puissances extra-étatiques telles que l’empereur et le pape136. De nombreux auteurs distinguent, de façon stricte, comme le fait Hegel, la « souveraineté en direction de l’extérieur » de la « souveraineté en direction de l’intérieur »137. Ce qui plaide pour cette distinction est le constat que la souveraineté d’un pays en direction de l’extérieur ne dit rien de sa souveraineté intérieure, ne dit pas qui est le porteur de cette souveraineté, pas plus qu’elle ne dit s’il est tout simplement possible d’identifier un organe précis de l’État qui soit « souverain en direction de l’intérieur ». Inversement, la théorie du droit des gens n’a jamais cessé de se voir, elle aussi, confrontée au fait que des États possédaient certes une souveraineté intérieure, mais que, pour l’extérieur, ils étaient soumis à d’autres États, comme par exemple la Bulgarie ou l’Égypte l’étaient à la Turquie au XIX^e siècle. La suprématie (le protectorat) d’un État disposant d’un pouvoir de domination [obwaltende Oberhoheit] sur un autre État, n’était cependant pas nommée ‘souveraineté’ mais ‘suzeraineté’, l’expression en usage relevant du droit féodal, et les États dépendants étaient reconnus comme ‘à moitié souverain’ – on s’accordait à dire qu’il s’agissait là d’« un concept extrêmement vague, de fait, presqu’une contradiction en soi »138.

• 139 Le droit des gens est ainsi qualifié, sans détour, d’‘ordre de souveraineté intermédiaire’ par Jahr (...)
• 140 A. Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung (Tübin (...)
• 141 Jahrreiss, Souveränität, p. 38.
• 142 Hegel, Rechtsphilosophie, p. 440 sqq., § 330 sqq. (citation § 333). Hobbes, Pufendorf et aussi Spin (...)
• 143 Jellinek, Staatenverbindungen, p. 34.
• 144 Ibid., p. 36 ; Haenel, Studien (voir note 121), vol. 1, p. 146 sq.
• 145 Adolf Lasson, Princip und Zukunft des Völkerrechts (Berlin, 1871), p. 49.
• 146 Heinrich v. Treitschke, Politik (1897), éd. Max Cornicelius, 5^e éd., vol. 1 (Leipzig, 1922), p. 35.

39Des États pleinement souverains étaient eux aussi considérés à l’origine comme soumis au droit des gens, au ius gentium. On sait que ce domaine juridique a été développé depuis Grotius pour réglementer leurs relations139. Pour cette raison, il arrive que la ‘souveraineté’ soit hardiment définie comme la « soumission immédiate au droit des gens » ou « l’immédiateté exclusive du droit des gens »140 et la contradiction qui apparaît dans le fait que des unités souveraines sont soumises à un droit supérieur disparaît lorsqu’on affirme que cette dépendance signifie une « indépendance de commandement » et non une « indépendance d’organisation »141. Il y a néanmoins toujours eu des auteurs qui entendaient aussi la souveraineté en direction de l’extérieur comme pouvoir discrétionnaire absolu sur le droit. Hegel part ainsi du fait que les États seraient dans l’état de nature les uns par rapports aux autres, que leur volonté est une loi suprême par rapport aux autres États et que, pour ces raisons, leurs relations reposeraient uniquement sur une base contractuelle142. C’est un point de vue semblable [151] que Jellinek exprime lorsqu’il définit la ‘souveraineté’ comme la « qualité d’un État en vertu de laquelle il ne peut être lié par des obligations juridiques que du fait de sa propre volonté »143. Jellinek élabore sa théorie dite de l’autodétermination et de l’auto-obligation de l’État en se confrontant à la théorie de la compétence de la compétence d’Albert Haenel144. La théorie de Haenel est, selon lui, satisfaisante en matière de droit public/étatique, mais souffre en matière du droit des gens de ce que des États ne peuvent pas simplement étendre leur compétence à d’autres États – ce qui reviendrait à nier le droit des gens, mais qu’ils sont, au contraire, dans ce domaine, obligés de réglementer leurs relations au moyen de contrats. La ‘souveraineté’ ne signifie donc pas, selon lui, « l’absence de restriction » ; l’État, en tant qu’il est celui qui se détermine lui-même, se limite et s’oblige bien plutôt lui-même du fait de cette détermination. L’absence de clarté quant à la manière dont se présente la libre auto-obligation de l’État, ainsi que cette obligation envers le droit des gens apportant des garanties juridiques qui se trouvent chez Jellinek, sont évacuées par les théoriciens de la puissance et les nouveaux hégéliens lorsqu’ils nient complètement le caractère juridique du droit des gens. Pour l’hégélien Lasson, le « droit des gens » n’est plus simplement qu’un système de « règles intelligentes » pour la relation que des États souverains entretiennent les uns par rapport aux autres et qui se trouve interprétée purement au moyen d’une théorie de la puissance145. C’est dans sa parfaite indépendance, i.e. son droit à l’autodétermination et, avant tout, son droit à faire la guerre, que Treitschke voit « véritablement le critère propre à la nature de l’État »146.

• 147 Voir aussi Karl Doehring, « Internationale Organisationen und staatliche Souveränität », in : id. ( (...)
• 148 Exemples chez Hermann Heller, « Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrec (...)
• 149 Ainsi que le formule le Secrétaire d’État américain, Robert Lansing, Notes on Souvereignty from the (...)
• 150 Kelsen, Problem der Souveränität (voir note 93), 2^e éd., p. 320. Voir aussi Krabbe, Rechtssouveräni (...)
• 151 Kelsen, Problem der Souveränität, 2^e éd., p. 317 sqq., p. 320.

40La densification des relations internationales au XX^e siècle, du fait de l’institutionnalisation d’organisations telles que la Cour internationale de justice de la Haye et la Société des Nations, vient toutefois de nouveau renforcer l’idée selon laquelle la souveraineté de l’État est obligatoirement liée au droit international [Völkerrecht], la question qui se pose alors pour finir étant aussi de savoir dans quelle mesure il est encore tout simplement possible de parler de ‘souveraineté’147. Des restrictions, par le droit international, de la souveraineté étatique sont de nouveau envisagées après la première guerre mondiale148, l’idée d’une « world sovereignty » devenant concevable149. Cette évolution nouvelle donne lieu à des tentatives pour concevoir le droit international public comme un ordre juridique placé au-dessus de l’État, sans que son approbation ne soit prise en considération ; elle atteint son point culminant chez Kelsen avec l’espoir qu’« une fois que le dogme de la souveraineté de chaque État en particulier sera dépassé, l’existence d’un ordre international, mieux, d’un ordre mondial objectif, indépendant de toute “reconnaissance” et au-dessus des États particuliers, une civitas maxima, s’imposera »150. La théorie de la souveraineté de l’État apparaît chez Kelsen comme le « frère jumeau » de la conception impérialiste [152] de l’État-puissance, le primat du droit international [public : Völkerrecht] étant en revanche indissociable de l’idéal pacifique d’un ordre mondial où règne la paix. L’idée de souveraineté s’en trouve résolument rejetée : « Il ne fait aucun doute que l’idée de souveraineté doit être radicalement repoussée. C’est cette révolution bouleversant notre conscience culturelle dont nous avons le plus besoin ! »151.

• 152 Charter of the United Nations (26 juin 1945), art. 2, 1, in : Satzung der Vereinten Nationen 1947, (...)
• 153 Voir aussi à ce sujet Gunst, Begriff der Souveränität (voir note 135), p. 22 sq. : « L’impossibilit (...)
• 154 Voir Carl Friedrich Ophüls, « Staatshoheit und Gemeinschaftshoheit. Wandlungen des Souveränitätsbeg (...)

41Même si, jusqu’à présent, il n’a pas été donné aux espoirs de Kelsen d’être exaucées, la mise en place, après la seconde guerre mondiale, de nouvelles organisations internationales telles que l’ONU et la Communauté Européenne ont renforcé encore plus nettement la problématique propre au concept de souveraineté. L’ONU se conçoit certes comme une organisation « based on the principle of the sovereign equality of all its members »152, mais l’interdiction du droit de faire la guerre et la prééminence accordée aux cinq membres du conseil restreint de sécurité qui disposent d’un droit de veto indépassable rendent particulièrement difficile l’interprétation de la « sovereign equality »153. La perte de souveraineté apparaît encore plus fortement dans la Communauté européenne, avec, ainsi qu’il est déclaré, une « fusion des souverainetés » vers une supranationalité154.