La promesse d’embauche et la conclusion du contrat de travail
Résumés
Cet article compare les processus de promesse d’embauche et de contrat de travail – tels qu’ils sont évoqués dans la Mishna, le Talmud et à travers les différents commentateurs tout au long de l’histoire, ainsi que leurs implications concrètes tant pour l’employeur que pour l’employé – à la réglementation telle qu’elle se présente actuellement dans le droit français. À travers cette comparaison, nous remarquons l’importance que le droit hébraïque accorde à la dimension morale de l’engagement humain mais également une différence majeure avec le droit français. En effet, le droit hébraïque ne se limite pas aux rapports entre « l’homme et son prochain », il intègre également, et au même titre, les relations entre « l’homme et Dieu ».
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La promesse d’embauche et la conclusion du contrat de travail
Une comparaison entre le droit français et le droit hébraïque
- 1 J. Pelissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 2004, 22ème édition.
1Le contrat de travail est défini comme une « convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne, physique ou morale, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération »1.
2Le contrat possède deux composantes théoriques qui correspondent aux deux étapes de la formation du contrat de travail :
-
le negotium qui correspond à la substance de l’accord des parties que l’on pourrait appeler la promesse d’embauche,
-
l’instrumentum, qui est le support de cet accord. Il est généralement représenté par un écrit : le contrat. Dans le droit hébraïque, l’instrumentum porte le nom de kinyan (acte d’acquisition).
3Nous développerons dans un premier temps la promesse d’embauche, dans le droit hébraïque puis dans le droit français et, dans un second temps, nous appliquerons la même méthode à la conclusion du contrat de travail.
I. La promesse d’embauche ou negotium
- 2 À partir du moment où la promesse d’embauche fait l’objet d’un écrit, elle ne rentre plus dans le c (...)
4La promesse d’embauche est un acte par lequel une personne (employeur ou salarié) s’engage envers un bénéficiaire (salarié ou employeur) à conclure un contrat de travail. Cet acte peut être oral ou écrit. Cependant, dans le contexte du droit hébraïque, nous allons considérer la promesse d’embauche uniquement sous sa forme orale car sa mise par écrit lui confère un statut différent2.
A. La promesse d’embauche du point de vue du droit hébraïque
- 3 Nétivot Sakhir chap. 22 note 2.
5Selon un décisionnaire contemporain, il est évident que l’on accorde une valeur à la promesse d’embauche que si les deux parties s’étaient entendues sur les conditions de travail telles que la nature du travail à effectuer et le salaire. En effet, si elles n’avaient pas encore abordé ces sujets, il serait impossible de parler de promesse d’embauche3.
6Quelle est la valeur d’une promesse d’embauche selon le droit hébraïque ? Est-elle un engagement verbal n’ayant qu’une valeur morale ou a-t-elle également une valeur juridique contraignant les parties à respecter leur parole ?
- 4 Le Talmud comprend « se sont induits en erreur » comme « se sont rétractés » à la page 76b.
7Le Talmud rapporte dans le Traité Baba Metsia 75b, « un employeur et des artisans qui se sont induits en erreur [se sont rétractés]4, ils ne peuvent éprouver que du ressentiment תרעומת l’un envers l’autre ».
- 5 Roch, Baba Metsia chap. 6 n° 2.
8Ce passage concerne les artisans qui ne sont encore qu’au stade de la promesse d’embauche5. Dans une telle situation, la partie qui subit la rétractation ne peut éprouver que du « ressentiment ».
9Qu’est-ce que le taromet ou ressentiment ?
- 6 Michpat Hapoalim chap. 16 note 6 au nom du ‘Hazon Yé’hezkel.
10Le mot תרעומת [taromet] signifie soit adopter une opinion négative à l’égard d’une personne suite à une injustice subie, soit faire savoir à son entourage la malhonnêteté de ce dernier. De manière générale, ces deux attitudes sont prohibées par la loi juive, mais dans ce contexte, elles sont permises6.
- 7 Acronyme de Rabbi Chlomo Yits’haqi, le plus célèbre des exégètes bibliques et talmudiques.
- 8 Baba Metsia, 76b, sub verbo. ein lahen zé al zé éla taromet. L’acte d’acquisition est l’équivalent (...)
11La partie lésée et désirant poursuivre le contrat a donc le droit d’éprouver du ressentiment mais n’est pas en droit de réclamer une indemnisation. Rachi7 explique que la promesse d’embauche ne peut pas donner droit à une indemnisation car il ne s’agit que d’une parole qui n’a pas été avalisée par un acte d’acquisition8.
- 9 Code fondamental de la loi juive dont l’auteur est Rabbi Yossef Karo.
- 10 Nous verrons dans la suite que le fait de se rendre sur le lieu de travail conclut le contrat.
- 11 ‘Hochen Michpat 333-1,2.
12En s’appuyant sur le passage du Talmud susmentionné, le Choul’han Aroukh9 stipule : lorsque l’employeur ou l’employé, avant de s’être rendu sur le lieu de travail, se rétractent (c’est-à-dire qu’ils se trouvent encore au stade de la promesse d’embauche10), la partie souhaitant la réalisation de l’accord ne peut qu’éprouver du ressentiment à l’égard de la partie qui se dédit11.
13Hormis le fait que la partie qui se rétracte peut s’attirer le ressentiment de la partie adverse, celui qui se rétracte est également taxé d’homme de mauvaise foi.
- 12 ‘Hochen Michpat 204-7.
14Le Choul’han Aroukh stipule : « il convient de respecter un accord commercial, même si on n’a ni versé d’acompte ni remis de gage. La personne qui se rétracte est de peu de foi et son attitude déplaît aux Sages »12. Il en va de même pour un accord dans le cadre du travail, la promesse d’embauche doit être respectée par les deux parties. D’où l’implication du statut de me’houssar amana – homme de mauvaise foi.
- 13 Enseignement des Sages de l’époque tannaïtique (-200 à +200) non incorporé dans le canon michnaïque
- 14 Baba Metsia, 48a.
- 15 Cephania 3-13.
- 16 Responsa du ‘Hatam Sofer sur ‘Hochen Michpat chap. 122 rapporté dans le Nétivot Sakhir chap. 22 not (...)
15Une beraïta13 enseigne : l’attitude de celui qui ne tient pas sa parole déplaît aux Sages14. Selon le Michpat Chalom, le fait que son attitude déplaise aux Sages sous-entend qu’il s’agit d’une pratique proscrite. Dès lors, le tribunal rabbinique se doit de l’inciter à tenir sa parole. Le ‘Hatam Sofer dit que la partie qui se rétracte, transgresse l’interdit exprimé par le verset « les survivants d’Israël ne commettront plus d’injustice »15 et sera appelé Racha – impie16.
- 17 Toutefois, si l’une des parties porte un préjudice en rompant cet engagement oral, elle sera tenue (...)
16Ainsi donc la promesse d’embauche ne constitue qu’un engagement « moral » et les parties ne sont donc pas tenues de l’honorer du point de vue juridique. Ainsi, sa rétractation par l’une des parties ne donne droit à aucune indemnisation financière17. Néanmoins, celui qui se dédit, d’une part s’attire à bon droit du ressentiment – taromet de la partie adverse et d’autre part est taxé d’homme de mauvaise foi.
17Enfin, pour que cette promesse d’embauche puisse bénéficier d’une protection juridique, il faut réaliser un kinyan – acte d’acquisition qui serait l’équivalent de l’instrumentum. Ce sera l’objet de la seconde partie.
B. La promesse d’embauche du point de vue du droit français
- 18 Néanmoins, il n’est pas impératif que tous les éléments essentiels du contrat y figurent pour qu’il (...)
18Selon le droit français, la promesse d’embauche doit présenter un caractère ferme, précis et inconditionnel pour avoir une valeur juridique. Ainsi, elle doit remplir certaines conditions : ces critères ont été définis par la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de Cassation. Elle doit contenir la nature de la prestation de travail, la date d’embauche, la durée de l’engagement et la rémunération versée18. Dès lors que la promesse d’embauche remplit ces conditions, elle vaut contrat de travail.
- 19 Chambre sociale de la Cour de cassation, arrêt du 15 décembre 2010.
19Sa rupture de la part de l’employeur s’analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse et entraîne la réparation du préjudice subi19 ; le salarié peut prétendre au versement de dommages et intérêts et d’une indemnité de préavis, déterminés par le Conseil des Prud’hommes.
20Sa rupture de la part du salarié, si elle se révèle abusive, peut contraindre le salarié à verser des dommages et intérêts à l’employeur.
C. Comparaison des droits
-
Selon le droit hébraïque, la promesse d’embauche n’a qu’une valeur morale : sa rupture n’entraîne aucun versement d’indemnités mais la partie qui se dédit s’attire à bon droit le ressentiment de la partie adverse et se trouve taxée « d’homme de mauvaise foi ».
-
Selon le droit français, la promesse d’embauche a une valeur juridique et sa rupture entraîne un versement d’indemnités.
21Il semble donc à première vue que la promesse d’embauche revête un caractère plus contraignant dans le contexte législatif français que dans le droit hébraïque.
22Néanmoins, il est nécessaire de comprendre la conséquence d’une attitude irrespectueuse envers un être humain dans le droit hébraïque. Le droit hébraïque ressemble sur bien des points à d’autres systèmes juridiques. Mais il comporte une différence essentielle : il ne se limite pas aux rapports entre « l’homme et son prochain ». Il comprend également, et au même titre, les relations entre « l’homme et Dieu » sous des aspects juridiques. La frontière entre le droit et la religion est moins tangible qu’elle ne l’est dans les autres droits. Toute la pratique religieuse est englobée dans un réseau de concepts juridique purs.
23Notre cas reflète bien cette notion : dans le droit hébraïque, la promesse d’embauche – lorsqu’elle est orale – n’a pas de valeur juridique, mais a toutefois une valeur morale et religieuse. Sa rupture – immorale – a des conséquences concrètes sur la personne qui se dédit, telles que le fait de s’attirer de bon droit du ressentiment ou, encore, d’être qualifié d’homme de mauvaise foi et d’impie !
24Ainsi, la promesse d’embauche n’a pas une valeur moindre dans le droit hébraïque, mais plutôt différente parce que possédant un aspect religieux absent du droit français.
II. L’instrumentum ou le kinyan
A. L’instrumentum du point de vue du droit hébraïque
25L’instrumentum, qui pourrait être traduit par kinyan en hébreu, se définit comme l’acte formel d’acquisition créant un effet juridique irrévocable et constituant la condition de validité du negotium. Dans le cas du contrat de travail, il désigne l’acte avalisant l’engagement entre le salarié et l’employeur et confère un statut juridique à la promesse d’embauche. Par conséquent, il donne droit à une indemnisation en cas de rétractation d’une des parties. Le kinyan peut se traduire dans la réalité sous différentes formes. Ces dernières constituent les différentes modalités de prise d’effet de l’engagement.
26Les différentes modalités de prise d’effet de l’engagement (types de kinyan)
1. Le שטר [Chtar] ou la convention écrite
- 20 Baba Batra, 167b.
27La Michna enseigne qu’un contrat de métayage [arissout] ne peut faire l’objet d’un acte écrit que si les parties consentent à ce que leur contrat soit mis par écrit20. Pourquoi l’accord des parties serait-il nécessaire pour la rédaction d’un contrat de travail, alors qu’elles se sont déjà entendues verbalement sur les conditions de travail ?
- 21 Code dont l’auteur est Rabbi Yaaqov ben Acher. Cet ouvrage a inspiré largement le Choul’han Aroukh (...)
- 22 ‘Hochen Michpat, 320.
- 23 Acronyme de Rabbi Moché Isserles, auteur des gloses ashkénazes sur le Choul’han Aroukh.
- 24 ‘Hochen Michpat, 320-2.
28Le Tour21 explique : « tant que le contrat n’a pas été rédigé, les parties peuvent se rétracter, mais à partir du moment où le contrat est rédigé, elles n’ont plus le droit de se rétracter »22. De même le Rema23 stipule-t-il qu’un contrat ne peut faire l’objet d’un écrit qu’avec l’accord des deux parties car dès que le contrat est écrit, les cocontractants ne peuvent plus se rétracter24.
- 25 Aroukh Hachoul’han, ‘Hochen Michpat, 333-8.
29Par extrapolation, dans le cadre d’un contrat de travail, la convention écrite engage les cocontractants25. Ainsi, l’écrit confère une valeur juridique à leur engagement et les oblige à respecter les clauses du contrat.
2. תחילת מלאכה [Té’hilat Mélakha] ou le commencement de la prestation du travail / le fait de se rendre sur le lieu de travail
30Dans le traité b.Baba Metsia 76b, une beraïta enseigne : « Si un employeur engage des salariés et que ces derniers se sont rétractés ou si l’employeur s’est rétracté, ils ne peuvent éprouver l’un contre l’autre que du ressentiment. Cette règle s’applique seulement si l’employeur s’est rétracté avant que les salariés ne se soient rendus sur le lieu de travail, mais si le propriétaire d’un champ engage des âniers pour transporter des produits agricoles, et que ces derniers y soient allés et n’y aient rien trouvé, ou si les employés recrutés pour le labour se sont rendus au champ et n’ont pu effectuer leur travail car le sol était trop humide, le propriétaire doit leur verser le salaire de toute une journée ». Il en ressort que le seul fait de se rendre sur le lieu de travail, constitue un acte qui engage les parties, sur un plan juridique, à respecter les clauses du contrat ; par conséquent, l’employeur ne peut plus se rétracter et, le cas échéant, il sera tenu d’indemniser le salarié.
- 26 Acronyme de Rabbi Moché ben Na’hman, dit Na’manide, célèbre exégète de la Bible et du Talmud.
31Le Ramban26, dans son commentaire sur ce passage, nous donne la raison pour laquelle le propriétaire est tenu d’indemniser le salarié : de même que tout objet s’acquiert par un kinyan – un acte d’aval qui finalise le transfert de propriété – de même lorsque le salarié débute son travail, cela constitue un acte d’aval contractualisant l’accord verbal passé entre l’employeur et le salarié et les engage à respecter les clauses du contrat. Il est important de remarquer que la beraïta parle des salariés qui se sont rendus sur le lieu de travail et que le Ramban parle des salariés qui ont débuté le travail. Selon l’avis du Ramban, il est donc sous-entendu que le déplacement pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail a la même valeur juridique que le fait de débuter la prestation de travail.
32En conclusion, l’amorce du travail constitue un acte ayant valeur juridique et transformant un accord oral en contrat de travail ou kinyan. Quant au déplacement vers le lieu d’exécution du contrat de travail, il constitue une amorce de travail donc a également valeur de kinyan.
- 27 Comme l’a explicité le Ramban.
- 28 ‘Hochen Michpat chap. 333 §.1.
33C’est ainsi que le Choul’han Aroukh légifère : dans le cas où le salarié se rend sur le lieu de travail (ou a débuté sa prestation de travail27) et constate qu’il ne peut effectuer le travail prévu, l’employeur ne peut plus se rétracter28.
3. Le קנין כּסף (kinyan kessef) ou la sanction par la remise d’une somme d’argent
- 29 Traité Meïla 20a.
- 30 Utiliser de l’argent consacré au Temple à des fins personnelles constitue un sacrilège ou [Mé’ila] (...)
- 31 Nous avons interprété cette michna conformément à l’avis de Rabbi Yo’hanan selon lequel le paiement (...)
34La notion de kinyan kessef ou la sanction par la remise d’une somme d’argent appliquée au contrat de travail, apparaît dans le traité b.Baba Metsia 48a. La Michna enseigne29 : « Celui qui a donné au garçon de bains de l’argent consacré au Temple – afin qu’il le lave aux thermes – est reconnu coupable de sacrilège »30. Rachi précise que le sacrilège est commis dès l’instant où le garçon de bains a perçu l’argent car dès cet instant, le garçon de bain ne peut plus revenir sur ses engagements (même s’il n’a pas encore commencé à laver son client). On déduit de cette remarque de Rachi que le fait de verser une contrepartie financière est considéré comme un acte qui finalise et rend effectif le contrat de travail. C’est la raison pour laquelle le sacrilège est commis dès cet instant31.
4. Le קנין סודר [Kinyan Soudar] ou la sanction par la remise d’une étoffe
- 32 Chap. 4, v. 7.
- 33 ‘Hochen Michpat, 195-1.
- 34 Baba Metsia, 47a.
35Le קנין סודר est un acte consistant à opérer un troc, dans le cas où la marchandise n’est pas physiquement présente au moment où les parties désirent effectuer le transfert de propriété. Cette modalité d’acquisition se déduit d’un verset de Ruth « pour valider toute chose [transaction], un homme retirait sa chaussure et la donnait à son prochain »32. Le verset ne précise pas qui du vendeur ou de l’acheteur (ou, dans le cas d’une donation, du donateur ou du donataire) devait donner sa chaussure pour valider la transaction. Selon Rav (cet avis est retenu dans la Halakha)33, c’est l’acheteur qui doit donner « la chaussure » – un objet – au vendeur ; ce dernier en acquérant l’objet donné par l’acheteur valide la transaction, et la marchandise appartient dès ce moment à l’acheteur34.
- 35 Le Chakh dans ‘Hochen Michpat 333,4 ainsi que le Pit’heï Techouva ‘Hochen Michpat 333,2.
36Ce type de kinyan est valable également pour réaliser un contrat de travail35. Dans ce cas, il faudra procéder de la façon suivante : l’employeur (considéré comme l’acheteur puisqu’il loue les services d’un ouvrier) donne à l’ouvrier un סודר [soudar] – une étoffe. L’employé, en acceptant le vêtement s’engage ipso facto, à travailler et à respecter toutes les clauses du contrat. Cela engage également l’employeur à honorer le contrat.
5. La poignée de main
37Dans le Traité Baba Metsia 74a, Rav Papi déclare au nom de Rava : la סיטומתא (sitoumta) constitue un acte d’acquisition.
38Que signifie sitoumta ?
-
Selon Rachi, il s’agit d’un sceau apposé par les commerçants sur les fûts de vin. L’acquéreur achetait des fûts en grand nombre en les laissant dans les caves du propriétaire, et ensuite les prenait un à un afin de vendre le vin au détail. Le sceau apposé permettait de reconnaître les fûts vendus.
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- 36 Baba Metsia, chap. Ezéhou Néchékh n° 72.
Selon Rabénou ‘Hananel, cité par le Roch36, le terme sitoumta désigne la poignée de main entre les parties concluant un accord commercial.
39Le Talmud s’interroge : quels sont les effets légaux de la sitoumta ? Des Amoraim en débattent :
-
Selon Rav ‘Haviva, le détaillant acquiert les tonneaux en pleine propriété, de sorte qu’aucune rétractation n’est permise.
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- 37 Cette malédiction porte le nom de « mi chépara ». Celui (Dieu) qui a châtié les hommes de la généra (...)
Selon d’autres Sages, une rétractation du producteur ou du détaillant est encore possible après cet acte mais il s’expose à une malédiction de Dieu37. Dès lors, la sitoumta ne peut être assimilée à un acte d’acquisition.
40Le Talmud conclut : on retient le second avis mais, ajoute-t-il, dans un lieu où la sitoumta est considérée comme un acte d’acquisition en bonne et due forme, l’usage local a force de loi.
41Il ressort de ce passage qu’un contrat peut être scellé par une marque ou par un geste dès lors qu’il fait office d’usage local. Cela peut dépendre de l’époque, de l’endroit ou du type de contrat à conclure. D’ailleurs, le Roch cité plus haut conclut que de même, tout acte validé par l’usage des commerçants du lieu comme destiné à conclure une affaire, constitue un acte d’acquisition.
42Ainsi, le Choul’han Aroukh codifie :
- 38 ‘Hochen Michpat 201-1,2.
Si l’apposition du sceau est considérée par l’usage comme un acte d’acquisition en bonne et due forme, la marchandise appartient désormais à l’acheteur et aucune des parties ne peut se rétracter. D’une manière générale, tout usage commercial – par exemple, le paiement d’un acompte symbolique ou une poignée de main ou encore, ajoute le Rema, la remise de la clé d’une maison – a force de loi et aucune des parties ne peut se rétracter38.
- 39 Pour « acquérir » les services du salarié.
- 40 Chout Maguen Chaoul chap.142.
43Le concept de la sitoumta tel qu’il a été appliqué dans le droit commercial peut l’être également dans le droit du travail : l’employeur et le salarié se mettent d’accord sur les conditions de travail et concluent leur accord par une poignée de main39; dès lors, cet acte avalisera l’engagement entre le salarié et l’employeur, si tel est l’usage local40.
B. L’instrumentum du point de vue du droit français et comparaison des droits
44L’article L. 121-1 du code du Travail énonce : « Le contrat de travail est soumis aux règles de droit commun. Il peut être constaté dans les formes qu’il convient aux parties cocontractantes d’adopter ». En effet, le contrat de travail étant consensuel, il est formé par le simple échange des consentements. Par conséquent, le contrat de travail n’est soumis à aucune condition de forme et l’écrit n’est pas une condition de validité.
45En d’autres termes : selon le droit français, seul le negotium est une condition de validité du contrat ; quant à l’instrumentum, il ne constitue qu’un gage de sécurité juridique et est représenté généralement par un écrit.
46En effet, la contrainte morale ne suffit pas pour contraindre le respect de la parole donnée en raison de la diversité des promesses de l’homme. Devant cette diversité et l’extrême variété et complexité des promesses de l’homme, le législateur a mis en place des critères spécifiques qui en font des promesses légales, sanctionnées par des moyens juridiques qui permettent à une personne de recourir à l’autorité et à la contrainte du droit pour obtenir l’exécution de la promesse. C’est le contrat, l’instrumentum.
47Ainsi, dans le droit français, une seule modalité d’engagement est imposée a priori : l’écrit. Toutes les autres modalités d’engagement (telles que la remise d’une somme d’argent, etc.) ne sont que des modalités d’engagement valables a posteriori, et utilisables comme moyens de prouver l’existence d’un contrat de travail.
- 41 Selon le droit hébraïque, tant que l’engagement des parties n’a pas été matérialisé au moyen d’une (...)
48Cet instrumentum a donc une valeur différente dans le droit français et dans le droit hébraïque : dans le premier il constitue une modalité d’engagement, tandis que dans le second il est aussi et surtout une condition de validité du contrat de travail41.
49Comparons à présent chaque modalité d’engagement du droit hébraïque par rapport au droit français.
50Si le droit hébraïque indique de façon exhaustive les différentes modalités d’engagement, le droit français n’impose pas de modalité d’engagement particulière mais recommande la rédaction d’un contrat.
1. La convention écrite
51Comme nous l’avons vu précédemment, le droit français n’impose pas la rédaction d’un écrit, le contrat de travail étant consensuel. Toutefois, une directive européenne du 14.01.1991 oblige l’employeur à fournir au salarié, dans les deux mois de l’embauche, un document contenant certaines mentions obligatoires sur les principaux éléments de la relation de travail. Ce document peut être le contrat ou une lettre d’engagement et doit contenir certaines mentions obligatoires.
52Par ailleurs, il convient de noter que la non-obligation d’un contrat écrit est applicable uniquement dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps plein (le contrat de droit commun). Un contrat écrit est en revanche obligatoire pour la conclusion des contrats atypiques, tels que contrat à durée déterminée, contrat d’intérim etc. Ainsi tout contrat atypique n’ayant pas fait l’objet d’un écrit est automatiquement requalifié en CDI à temps plein.
53Dans le droit hébraïque, l’écrit est une modalité d’engagement, il n’est pas initialement prévu comme preuve en cas de litige, mais est surtout une condition de validité du contrat.
2. Le commencement de la prestation de travail
54Le droit français considère le commencement de la prestation de travail comme une prise d’effet de l’engagement mais en analysant la situation sous un angle bien différent. En effet, le document écrit constitue, selon le droit européen (applicable en France), l’unique condition de forme employable a priori. Toutefois, en l’absence de contrat écrit, les juges tentent de prouver l’existence d’un contrat de travail en mettant en évidence la présence des trois éléments constitutifs du contrat de travail : prestation de travail, rémunération, lien de subordination. Donc, nous pourrions considérer que le commencement de la prestation de travail constitue, selon le droit français, également une modalité de prise d’effet de l’engagement car il prouve l’existence de la prestation de travail. Cependant, la prestation de travail ne suffit pas à elle seule à caractériser un contrat de travail, le lien de subordination étant le critère essentiel.
55Ainsi, si le salarié a débuté son travail pour le compte de l’employeur mais qu’aucun lien de subordination n’apparaît, les juges ne seront pas en mesure de justifier l’existence d’un contrat de travail et, par conséquent, le salarié ne pourra se prévaloir de la protection du droit du travail. Néanmoins le droit social appréhende également les hypothèses d’absence de lien de subordination, et donc de la requalification d’un contrat.
56En conclusion, selon le droit français, le commencement de la prestation de travail, associé à l’existence d’un lien de subordination, est utilisé a posteriori pour prouver l’existence d’un contrat de travail. Tandis que selon le droit hébraïque, l’amorce du travail constitue un acte d’aval contractualisant l’accord oral, c’est un des moyens de conférer une valeur juridique au consentement des parties. Il convient de noter que le lien de subordination est une notion inexistante dans le droit hébraïque.
3. La sanction par la remise d’une somme d’argent
57Ce cas s’analyse de façon identique au cas précédent : le versement d’une rémunération n’est pas suffisant en soi pour prouver l’existence d’un contrat de travail, cet élément doit être associé à la présence du lien de subordination.
- 42 Comme nous l’avons vu précédemment, le lien de subordination est une notion inexistante dans le dro (...)
58Ainsi, selon le droit français, le versement d’une rémunération, associé à l’existence d’un lien de subordination, est utilisé a posteriori pour prouver l’existence d’un contrat de travail. Tandis que selon le droit hébraïque, c’est un acte qui entraîne la formation du contrat de travail42.
4. La sanction par la remise d’une étoffe / la poignée de main
59À l’opposé du droit hébraïque, ces deux modalités n’ont aucune valeur juridique dans le droit français.
Conclusion
60Nous avons vu que la promesse d’embauche, même si elle a la valeur juridique d’un contrat dans le droit français, (ce qui n’est pas le cas dans le droit hébraïque) n’est pas de moindre importance dans le droit hébraïque, car elle a une valeur morale
61Nous avons vu que la promesse d’embauche et la conclusion ont des conséquences juridiques bien différentes selon que l’on se place du point de vue du droit hébraïque ou du droit français.
62Selon le droit français, la promesse d’embauche a la valeur juridique d’un contrat et sa rupture a une implication financière. Tandis que selon le droit hébraïque, la promesse d’embauche n’a qu’une valeur morale et sa rupture – immorale – a des conséquences concrètes sur la personne qui se dédit, telles que le fait de s’attirer de bon droit du ressentiment ou encore, d’être qualifié d’homme de mauvaise foi et d’impie ! Ceci montre bien comment le droit hébraïque ne se limite pas aux rapports entre humains et comprend, au même titre, les relations entre l’homme et Dieu. La parole de la promesse d’embauche doit être sanctionnée par un acte – le kinyan, acte qui lui confère la valeur juridique d’un contrat.
Notes
1 J. Pelissier, A. Supiot, A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, 2004, 22ème édition.
2 À partir du moment où la promesse d’embauche fait l’objet d’un écrit, elle ne rentre plus dans le contexte de la promesse d’embauche mais plutôt dans celui de la conclusion du contrat.
3 Nétivot Sakhir chap. 22 note 2.
4 Le Talmud comprend « se sont induits en erreur » comme « se sont rétractés » à la page 76b.
5 Roch, Baba Metsia chap. 6 n° 2.
6 Michpat Hapoalim chap. 16 note 6 au nom du ‘Hazon Yé’hezkel.
7 Acronyme de Rabbi Chlomo Yits’haqi, le plus célèbre des exégètes bibliques et talmudiques.
8 Baba Metsia, 76b, sub verbo. ein lahen zé al zé éla taromet. L’acte d’acquisition est l’équivalent de l’instrumentum et est une condition nécessaire pour la réalisation du contrat.Voir plus loin.
9 Code fondamental de la loi juive dont l’auteur est Rabbi Yossef Karo.
10 Nous verrons dans la suite que le fait de se rendre sur le lieu de travail conclut le contrat.
11 ‘Hochen Michpat 333-1,2.
12 ‘Hochen Michpat 204-7.
13 Enseignement des Sages de l’époque tannaïtique (-200 à +200) non incorporé dans le canon michnaïque.
14 Baba Metsia, 48a.
15 Cephania 3-13.
16 Responsa du ‘Hatam Sofer sur ‘Hochen Michpat chap. 122 rapporté dans le Nétivot Sakhir chap. 22 note 9.
17 Toutefois, si l’une des parties porte un préjudice en rompant cet engagement oral, elle sera tenue de le réparer. La définition du « préjudice » étant complexe, nous nous limiterons au cas de figure suivant : lorsque l’une des parties se dédit et que sa rétractation oblige l’employeur à chercher de la main-d’œuvre de remplacement ou le salarié à chercher un autre employeur, cela n’est pas considéré comme un préjudice. Cf. Sma, ‘Hochen Michpat, 337-17 et ‘Hochen Michpat, 333-2.
18 Néanmoins, il n’est pas impératif que tous les éléments essentiels du contrat y figurent pour qu’il s’agisse d’une véritable promesse d’embauche.
19 Chambre sociale de la Cour de cassation, arrêt du 15 décembre 2010.
20 Baba Batra, 167b.
21 Code dont l’auteur est Rabbi Yaaqov ben Acher. Cet ouvrage a inspiré largement le Choul’han Aroukh dans son organisation.
22 ‘Hochen Michpat, 320.
23 Acronyme de Rabbi Moché Isserles, auteur des gloses ashkénazes sur le Choul’han Aroukh.
24 ‘Hochen Michpat, 320-2.
25 Aroukh Hachoul’han, ‘Hochen Michpat, 333-8.
26 Acronyme de Rabbi Moché ben Na’hman, dit Na’manide, célèbre exégète de la Bible et du Talmud.
27 Comme l’a explicité le Ramban.
28 ‘Hochen Michpat chap. 333 §.1.
29 Traité Meïla 20a.
30 Utiliser de l’argent consacré au Temple à des fins personnelles constitue un sacrilège ou [Mé’ila] המעיל .
31 Nous avons interprété cette michna conformément à l’avis de Rabbi Yo’hanan selon lequel le paiement d’une somme d’argent permet d’acquérir une marchandise d’après la loi biblique, car la halakha statue selon son avis. Cependant, Rabbi Yo’hanan ajoute que les Rabbins ont modifié la loi toraïque en ce sens que la marchandise n’appartiendra à l’acquéreur qu’à partir du moment où il aura introduit la marchandise dans son domaine (ce mode d’acquisition s’appelle [Méchikha] משׁיכה. L’acquéreur doit introduire l’objet à acquérir dans son domaine pour valider la transaction). Ceci de peur que l’acheteur ne laisse la marchandise chez le vendeur, et qu’un incendie se déclare : celui-ci ne fera aucun effort pour la sauver, puisqu’elle ne lui appartient plus et il dira sans ambages à l’acheteur : « Ta marchandise a été brûlée dans mon grenier ». Toutefois, cette mesure préventive prise par les Sages, n’est pas appliquée dans le cas du garçon de bains, car la raison sous-jacente à cette mesure n’existe pas dans le contexte d’un contrat de travail : dès lors, les Sages n’ont pas restreint la loi biblique et l’ont maintenue dans son état d’origine. On peut encore démontrer que le paiement suffit pour finaliser un contrat de travail selon cette loi codifiée par le Rambam (Hilkhot Meïla chap. 6 alinéa 9) : « si l’employeur a pris une pièce consacrée au Temple et l’a donnée à un des artisans [pour le rémunérer], il a commis un sacrilège, bien que ce dernier n’ait pas encore accompli sa tâche ». Il suffit donc de remettre une somme d’argent au salarié pour le subordonner à l’employeur. Nétivot Michpat, ‘Hochen Michpat, 333-1.
32 Chap. 4, v. 7.
33 ‘Hochen Michpat, 195-1.
34 Baba Metsia, 47a.
35 Le Chakh dans ‘Hochen Michpat 333,4 ainsi que le Pit’heï Techouva ‘Hochen Michpat 333,2.
36 Baba Metsia, chap. Ezéhou Néchékh n° 72.
37 Cette malédiction porte le nom de « mi chépara ». Celui (Dieu) qui a châtié les hommes de la génération du Déluge et de la Tour de Babel punira celui qui ne tient pas sa parole.
38 ‘Hochen Michpat 201-1,2.
39 Pour « acquérir » les services du salarié.
40 Chout Maguen Chaoul chap.142.
41 Selon le droit hébraïque, tant que l’engagement des parties n’a pas été matérialisé au moyen d’une des modalités proposées par la halakha, il reste au stade de promesse d’embauche. La rupture d’une promesse d’embauche a des conséquences différentes de celle d’un contrat puisqu’elle ne donne droit à aucune indemnisation financière et n’est considérée que comme un engagement moral.
42 Comme nous l’avons vu précédemment, le lien de subordination est une notion inexistante dans le droit hébraïque.
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Référence papier
Isaac Benhamou, « La promesse d’embauche et la conclusion du contrat de travail », Tsafon, 65 | 2013, 111-123 .
Référence électronique
Isaac Benhamou, « La promesse d’embauche et la conclusion du contrat de travail », Tsafon [En ligne], 65 | 2013, mis en ligne le 01 juillet 2023, consulté le 12 janvier 2026. URL : http://journals.openedition.org/tsafon/10430 ; DOI : https://doi.org/10.4000/tsafon.10430
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