• 1 A. Pomade, La société civile et le droit de l’environnement. Contribution à la réflexion sur les th (...)
• 2 L. Fontaine, « Les sources nouvelles en droit de l’environnement », in Le droit et l’environnement. (...)
• 3 G.J. Martin, « Le droit et l’environnement. Rapport introductif », in Le droit et l’environnement. (...)
• 4 V. par exemple le programme Responsible Care de l’industrie chimique, élaboré par le Conseil intern (...)
• 5 V. le contrat modèle élaboré par l’IBA, Model Mine Development Agreement, http://www.ibanet.org; en (...)

1Cette approche de la dette écologique illustrera les interactions entre le droit de l’environnement et le droit des contrats, le droit de l’environnement et les aspects contentieux, le droit de l’environnement et le droit des investissements, le droit de l’environnement et le droit financier… La liste est longue (certains auteurs parlent de « droit carrefour »1) et donne le ton de la complexité des notions et matières juridiques à appréhender, complexité à laquelle il faut ajouter une hybridation des modes de régulation, ce qui est classique en droit du commerce international, où les interactions hard law et soft law sont traditionnelles, et ce qui touche désormais le droit de l’environnement2. On va donc osciller entre le droit économique de l’environnement, les règles de police administrative3, mais aussi des règles non étatiques (codes de conduite d’une entreprise, ou d’un secteur d’activités4, contrats types5…), dès lors que le thème a également partie liée avec le phénomène de Responsabilité sociale et environnementale. La RSE est en effet vue comme la traduction du développement durable dans les entreprises, à travers la mise en œuvre de la règle « triple bottom lines » (profit, planet, people) aux dimensions économique, sociale, environnementale.

• 6 R. Geiger, « Instruments internationaux de responsabilité de l’entreprise : le rôle de l’OCDE », in (...)
• 7 I. Daugareilh, « La Déclaration des principes tripartite de l’OIT sur les entreprises multinational (...)

3La strate internationale n’est pas en reste avec, notamment, l’ONU Global Compact, auquel ont adhéré plus de 8000 entreprises, l’adhésion d’une maison-mère entraînant des conséquences pour l’ensemble des filiales, dans sa sphère d’influence ou dans son écosystème industriel. Ce texte constitue un cadre de référence pour dégager des valeurs universelles, qui prennent la forme de dix principes fondamentaux autour des droits de la personne, du travail, de l’environnement... Le Pacte mondial prévoit la radiation des entreprises qui ne transmettent pas les documents énonçant leurs bonnes pratiques. À cela s’ajoutent : les Principes directeurs des Nations Unies sur les droits de l’homme et les entreprises (16 juin 2011) ; les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales6 (2000 ; révision 25 mai 2011) ; la Déclaration tripartite de l’OIT sur les principes concernant les entreprises multinationales et la politique sociale7, qui constituent les référentiels d’engagement pouvant guider les entreprises soucieuses de s’engager dans une démarche RSE

• 8 Par exemple, dans le secteur aérospatial : Aerospace and Defense Industries Association of Europe, (...)
• 9 C. Drouin, « Les accords-cadres internationaux : exemple de mise en œuvre de la RSE dans l’entrepri (...)

4Sans compter les textes spécifiques à certains secteurs8, des documents émanant d’organismes privés comme la clause anti-corruption de la Chambre de commerce internationale, d’accords-cadres internationaux9, de codes de conduite (d’entreprises, de secteurs, comme le Code de conduite des exportateurs de centrales nucléaires, Nuclear Power Plant Exporters’ Principles of Conduct, septembre 2011) et de contrats. Les foyers normatifs sont innombrables.

• 10 Mme Maljean-Dubois parle, à propos de la variété des sources du droit de l’environnement, d’« échaf (...)
• 11 S. de la Rosa, « L’encadrement communautaire et international de la RSE », in Regards croisés sur l (...)
• 12 Cette initiative a pour objet de rendre transparents les revenus versés au gouvernement ou à ses dé (...)

5Ce n’est donc pas à un vide juridique auquel nous faisons face, mais peut-être à un trop plein d’instruments10, une profusion d’initiatives non coordonnées (OCDE, OIT, ISO, Pacte mondial…) tout au moins dans les pays industrialisés, textes qui font au demeurant l’objet d’une application sinusoïdale puisqu’il y a une multiplicité d’instruments manquant de cohérence, et que, dans le même temps, on fait face à l’aléa de la prise en compte par la jurisprudence européenne du caractère socialement responsable d’une entreprise comme en matière d’appel d’offres11. L’approche de droit du commerce international révèle un éparpillement, un manque d’accessibilité des textes, dont souffre le droit de l’environnement (cette insécurité étant d’ailleurs utilisée par certains investisseurs), et si, dans les pays industrialisés, les documents volontaires et le droit positif convergent, ce n’est pas forcément le cas dans les pays en développement, où peuvent naître des contradictions (entre un code de conduite et le droit de l’État hôte par exemple). Dans un même secteur, comme le secteur pétrolier, les initiatives abondent, comme celles d’une organisation à but non lucratif, Extractive Industries Transparency Initiative (EITI)12, qui se voit « concurrencée » par les initiatives parallèles de la Banque mondiale (EITI ++).

• 13 V. par ex., l’ONG Transparency International et la Coalition Publish what you pay.

6C’est l’état de stress de l’environnement (le stress hydrique par exemple) qui fait avancer la place du droit du commerce international en la matière, à travers les aspects contractuels et contentieux, donnant une grille de lecture à plusieurs phénomènes tels que la dissymétrie des parties dans les contrats et contentieux internationaux, tels que, également, la mondialisation qui caractérise les entreprises multinationales tandis que les dommages, eux, sont territorialisés. Et cette territorialisation, si on prend l’exemple topique de l’exploration et de l’exploitation des matières premières, va intervenir dans des pays en développement – sans qu’on ait vraiment de choix quant à la cartographie de l’installation des entreprises, les matières premières étant généralement dans les pays en développement ayant des législations pauvres en termes de protection de l’environnement, tandis que les procédures, elles, sont plutôt menées au Nord –. Ces projets vont également faire intervenir des ONG, qui vont demander la transparence13, y compris par rapport aux clauses financières des contrats – ce qui heurte de plein fouet la confidentialité généralement prévue par la loi des pays hôtes –, et une possible participation en cas de contentieux. La dette écologique sera appréhendée d’abord sous l’angle contractuel (avec une approche axée sur le droit des contrats internationaux, commerciaux et d’investissement), puis sous l’angle du contentieux commercial international :

• 14 Contrat Lagardère.

8L’environnement est pris en considération dans les contrats internationaux par le biais de clauses « environnement, hygiène et sécurité » (health, safety and environment), insérées dans les contrats (et avant eux dans des codes de conduite ou contrats types). Ainsi, VINCI « s’assure du respect des principes du Global Compact par le suivi d’une clause insérée dans les contrats-cadres et la formation des partenaires commerciaux ainsi que par des audits sociaux et environnementaux », dont la violation entraîne parfois la remise en cause du partenariat14. Dans les contrats pétroliers et gaziers, ces clauses, d’ailleurs parfois imposées par la loi, sont destinées à prévenir les risques d’accident industriels, à mettre en place les procédures et les mesures pour réduire les impacts négatifs de l’activité de l’entreprise. Les lois des pays en développement prévoient parfois aussi l’obligation de réaliser des évaluations d’impact social et environnemental, dont les résultats font l’objet d’une communication aux riverains. Elles sont également prévues dans des standards internationaux des industries pétrolières (par exemple les best practices for oil industry).

• 15 A. Langlais, « Les paiements pour services environnementaux, une nouvelle forme d’équité environnem (...)
• 16 Ces accords sont parfois passés par des entités publiques, par exemple des mairies, comme cela a ét (...)
• 17 En Europe, ils prennent la forme de mesures agro-environnementales, encadrées par le règlement n° 1 (...)
• 18 Ces paiements « visent à réduire les externalités négatives (pollutions, surexploitation des ressou (...)
• 19 Quand un État inscrit une zone humide, au moment de l’adhésion à la Convention, il peut ensuite, po (...)
• 20 P. Steichen, « Le principe de compensation : nouveau principe du droit de l’environnement? », Le dr (...)
• 21 V. Etude sur La compensation écologique – État des lieux et recommandations, de l’UICN France : cet (...)
• 22 Le droit de l’environnement n’est pas épargné par ce phénomène de marchandisation. Cette logique s’ (...)
• 23 B. Oppetit, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 1999, p. 139, n° 132.

9Va-t-on aller au-delà de cette intégration environnementale dans le contrat ? Retrouve-t-on en droit du commerce international l’équivalent des paiements pour services environnementaux15 ou accords agro-environnementaux passés en droit interne, aux USA16, en Australie, au Royaume-Uni, ou en droit européen17, entre les pollueurs et les personnes souffrant de la pollution18 ? Ou encore des textes prévus au niveau international, comme la Convention Ramsar du 2 février 1971 sur la préservation des zones humides19, prévoyant l’obligation de « compenser a priori une perte de biodiversité »20 et de réparer en aval s’il est impossible de restaurer la situation initiale. Toutes ces mesures s’adressent aux États, et les situations rencontrées en droit du commerce international ne vont pas forcément correspondre (elles vont rarement coïncider en réalité) à ces situations. Nous verrons néanmoins si la notion de compensation (a priori et a posteriori), qui « implique la réalisation de mesures pour restaurer, créer, améliorer ou empêcher la perte ou la dégradation d’un type d’écosystèmes, afin de compenser les impacts résiduels sur l’écosystème et/ou sur ses espèces associées »21, a pénétré le droit du commerce international. Cela nous donnera l’occasion de voir que cette prise en compte de la notion de dette écologique est ambivalente, le droit du commerce international étant lui-même écartelé entre sa finalité première, qui est de satisfaire les intérêts du commerce international22, et la prise de conscience de la nécessité d’y insuffler certaines « considérations moralisatrices »23 et valeurs non marchandes.

• 24 I. Desbarats, « Codes de conduites et chartes éthiques des entreprises privées. Regards sur une pra (...)
• 25 F.-G. Trebulle, « Propos introductifs – Quel droit pour la RSE ?, RSE et droit des affaires », in R (...)
• 26 V. Mercier, S. Brunengo-Basso, « Les normes environnementales privées internationales », RRJ, 2011- (...)

12Outre les instruments traditionnels élaborés par les États, traités internationaux, mais aussi lois nationales, lesquelles prennent en compte de manière croissante l’environnement, mais sont caractérisées par leur territorialité, la protection de l’environnement et la notion de dette écologique vont essentiellement être mentionnées dans des normes privées, qui vont permettre une certaine « uniformisation planétaire »24, la mise en place d’un « socle unifié d’exigences »25. En effet, « l’élaboration de ces normes privées propres aux multinationales permet de combler les lacunes de la réglementation locale et du système international des normes publiques environnementales »26.

• 27 C. Roquilly, « Analyse des codes éthiques des sociétés du CAC 40. Un vecteur d’intégration de la no (...)

13Or, nous rejoignons ici la RSE, car ces normes figurent souvent dans des codes d’éthique (ou code de conduite, charte éthique, code de déontologie, Charte globale développement durable… la terminologie est diverse) qui vont exprimer des bonnes intentions et ne vont être que déclaratifs27, ou qui auront un objectif pédagogique, ou bien encore qui seront substantiels (ce sont les moins nombreux).

• 28 P. Deumier, « Les codes de conduite des entreprises et l’effectivité des droits de l’homme », in Dr (...)
• 29 B. Rolland, « La Responsabilité Sociale de l’Entreprise : renouvellement de la gouvernance environn (...)

14La moitié d’entre eux font référence au respect de la réglementation, dont ils sont le « décalque à échelle privée », une sorte de « législation de poche »28. Respecter la réglementation, cela peut paraître la moindre des choses, mais se conformer à « la législation en vigueur peut constituer une démarche responsable dans des domaines où l’on sait que la pratique dominante consiste à violer le droit, faute de sanctions ou de contrôles (droit social, droit de l’environnement…) »29. Certains mettent l’accent sur des normes de comportement qui vont au-delà des sources formelles. La démarche RSE peut être considérée, au-delà du respect de la loi, comme une démarche volontaire d’anticipation (reporting environnemental par des entreprises avant même que l’obligation légale existe), comme, de la part de la jurisprudence, la consécration du préjudice écologique, ou la prise en compte des nuisances imposées aux voisins des établissements industriels, ou comme l’extraterritorialité de ces exigences compte tenu de l’activité internationale de certaines entreprises.

• 30 M. Boutonnet, « Des obligations environnementales en droit des contrats », in Mélanges en l’honneur (...)
• 31 Le rôle de l’assurance est important en raison des incertitudes de la quantification du risque envi (...)

17L’intégration de l’environnement dans les contrats, plutôt internes30, passe par la mise en œuvre de ces codes, par la stipulation de clauses spécifiques telles que les clauses de garantie de passif environnemental, par la vérification de la conformité des marchandises ou de l’ouvrage aux normes, par les contrats d’assurance-pollution31, et par la reproduction au moins partielle de contrats-types.

• 32 v. http.www.ilo.org : Application of Convention No. 169 by domestic and international courts in Lat (...)

18Concernant ces derniers, mais pour le volet international cette fois, on peut prendre l’exemple du Conseil international des mines et métaux (ICMM, Londres), qui a élaboré une Déclaration de position en mai 2013, intitulée « Les peuples autochtones et l’exploitation minière » qui constitue une déclaration de principe concernant les relations entre les entreprises minières et métallurgiques et les peuples autochtones (tels que définis par l’article 1 de la Convention 169 OIT). Ce texte met en place un processus dit de consentement libre, préalable et éclairé (CLPE)32 (parfois prévu par le droit de l’État hôte, mais pas manière systématique).

• 33 Model production sharing contract, Ministry of Petroleum and Natural Gas – Government of India, 200 (...)
• 34 C. Lopez, « La responsabilité sociale et environnementale des entreprises multinationales exploitan (...)

20Ce sont parfois des contrats modèles, qui incitent à la protection de l’environnement33 et à la protection des populations locales, la responsabilité vis-à-vis de l’environnement étant liée « à la question des droits tels que le droit à une alimentation adéquate, à l’eau, à un logement décent, à la santé, etc. »34.

• 36 Accord par exemple mentionné dans le Modèle de convention d’exploitation minière, MMDA 1.0, de l’In (...)
• 37 Breaking Ground : Engaging Communities in Extractive and Infrastructure Projects, p. 7 et s.
• 38 p. 31.

23La notion de dette écologique peut ressortir, dans ces contrats, par exemple dans les contrats d’exploitation minière, de la notion d’accords entreprises/communautés locales (Community Development Partnership, CDP), qui prennent aussi l’appellation d’accords communautaires de développement durable ou de contrat sur les répercussions et avantage36s, qu’ils aient pour objet de préserver un écosystème, de créer des habitats spécifiques pour certains animaux, ou de mener la réhabilitation écologique d’une carrière37. On songe aussi aux Memorandum of understanding (MOU) mentionnés dans un document élaboré par l’Association mondiale d’étude des questions environnementales et sociales du secteur pétrolier et gazier (International Petroleum Industry Environmental Conservation Association) : Integrating Human Rights into Environmental, Social and Health Impact Assessments38.

• 39 Le Code minier guinéen prévoit ainsi l’obligation pour les sociétés minières de conclure une conven (...)

24Ces accords, qui sont imposés par certains textes de droit interne39, lesquels vont soumettre l’exécution du projet à la réalisation d’une étude d’impact environnemental et sociétal, réalisée par la société en fin de phase de recherche (de minerais ou d’hydrocarbures), engendrent la mise en place, dans certains cas, de structures chargées du suivi et du contrôle des engagements des sociétés à l’origine de l’exploitation, voire la rédaction d’un rapport annuel.

• 40 Saramaka People v. Suriname, § 41, http://www.corteidh.or.cr.
• 41 M. Ailincai, « Exploitation des ressources naturelles et droit à un environnement sain », in Exploi (...)

25Ces accords vont donc dans le sens d’une protection des populations locales, de même que certaines jurisprudences, telle que la jurisprudence de la Cour interaméricaine des droits de l’homme, qui impose une étude d’impact environnemental à propos de l’éventuel impact négatif de l’utilisation de ressources naturelles situées sur le sol de communautés tribales40. Cette étude « doit porter non seulement sur les conséquences du projet à l’étude, mais aussi sur les conséquences environnementales du projet résultant de l’effet cumulé de toutes les concessions passées ou envisagées dans le futur »41.

• 42 V. par exemple les modèles de contrats pétroliers publiés en ligne par le Kurdistan irakien, ou enc (...)

26La dette écologique peut prendre la forme d’une notion intitulée « contenu local » (local content), qui n’est pas complètement nouvelle dans le sens où elle prévoit depuis longtemps le recours à des salariés et fournisseurs locaux42 ou la mise en place de systèmes de microcrédit, se rapprochant donc de clauses de discrimination positive. Cette notion prend désormais une coloration environnementale. La notion de local content vise en effet désormais toutes les mesures obligeant le cocontractant à « prendre en compte les réalités locales en vue de mener des actions en faveur des populations locales… » désignant le travail d’un Fonds de réhabilitation des sites.

• 43  http://www.riotintodiamonds.com/ENG/ourapproach/the_argyle_participation–agreement.asp.

27De même, l’entreprise Rio Tinto a conclu un accord dit de participation avec les aborigènes australiens (Argyle Agreement), reconnaissant « local land governance, traditional cultural norms » et prévoyant la réception de dividendes gérés par un trust43.

• 44 http://www.lafarge.fr.

31La concrétisation de la notion de dette écologique s’incarne aussi dans les liens que certaines entreprises multinationales entretiennent avec des ONG. L’exemple emblématique est l’exemple de Lafarge (cimentier, engagé dans la Cement sustainability initiative afin de faire progresser les standards du secteur du ciment) avec WWF pour la protection de l’environnement44. Cet accord s’intéressant essentiellement à la réduction de l’empreinte de Lafarge en matière d’émissions de gaz à effet de serre, à l’amélioration de la connaissance et de la gestion des polluants persistants dans le respect des bonnes pratiques, à la réduction de l’empreinte hydrique (la préservation des ressources en eau est recherchée sur des sites pilotes), à l’élaboration d’un plan de préservation de la biodiversité pour les carrières, et au développement de la construction durable. Lafarge a créé deux panels de parties prenantes portant un regard critique sur son approche de développement durable. Le projet avec les riverains d’une usine à Mombasa, au Kenya, qui a permis de réhabiliter des carrières et de développer activités commerciales et tourisme, est ainsi une incontestable réussite. Dans ce type de projet, l’importance de l’établissement de comités de relations avec les communautés locales et la participation d’ONG fiables et indépendantes afin d’assurer le contrôle des décisions doit être soulignée.

• 45 http://www.solvay.fr : 2013-industrial-french-159416.pdf.

32Ce sont parfois les syndicats en lien avec les entreprises multinationales qui sont à l’origine d’accords, à l’image de l’accord mondial de responsabilité sociale signé par Solvay ave le syndicat IndustriALL Global Union, en décembre 201345, dont les principes 7 à 9 sont relatifs à l’environnement, et dont l’article 6, intitulé Maîtrise des risques et respect de l’environnement, précise que :

• 46 http://www.equator-principles.com
• 47 Vont être éligibles certains projets : énergies renouvelables, gestion durable des déchets, préserv (...)
• 48 N.R. Tafotie Youmsi, Build, Operate and Transfer, Modalité de partenariat public-privé – Approche L (...)
• 49 F.-G. Trébulle, « La prise en compte de la RSE par les banques », Revue de droit bancaire et financ (...)
• 50 Equator Principles, 2014, Guidance for EPFIS on Incorporating Environmental and Social Consideratio (...)

34À cela s’ajoutent un droit d’interpellation, faisant référence au lanceur d’alerte, et des mécanismes de suivi. Ces notions de dette écologique ou notions s’en inspirant ne sont pas étrangères aux incitations voire aux exigences de la Banque mondiale (et de la Société Financière Internationale) en matière de consultations et de traitement des communautés locales affectées par le projet, de partage des revenus et d’implication des ONG. Les financements sont en effet soumis à des conditionnalités c’est-à-dire à des garanties entre autres environnementales prévues par les Principes d’Équateur établis par les principales institutions financières46, par exemple, et plus récemment par les Green Bonds Principles de janvier 201447). Les effets sur l’environnement des projets en PPP par exemple doivent être évalués et une consultation des populations concernées prévue, afin d’éviter l’opposition du public48. La Banque mondiale, qui finance les marchés publics, va donc imposer aux États bénéficiant de financements et donc aux cocontractants étrangers, des obligations relatives au développement durable (cette démarche est relativement nouvelle et aura des conséquences sur la conclusion des futurs contrats d’État). Ces clauses environnementales vont également être intégrées dans les conventions de crédit destinées à financer des projets susceptibles de porter atteinte à l’environnement, d’autant plus que les banques sont parfois mises en cause dans des procédures devant les points de contact nationaux OCDE49. À ce sujet, le Loan Market Association a publié, en avril 2014, un guide relatif aux Principes de l’Équateur élaborant des clauses-types à intégrer, dans certains cas, aux conventions de crédit dans le cadre de financement de projets50, lesquels projets doivent éviter les impacts négatifs sur les écosystèmes et les populations, et s’ils sont inévitables, doivent les réduire et/ou les compenser de manière appropriée. Ces principes sont mis en œuvre par les banques par le biais de procédures internes, comme l’exigent les Principes d’Équateur.

• 51 Sur ce point, v. C. Renouard, La responsabilité éthique des multinationales, Paris, Puf, 2007, p. 5 (...)

43Les succès énoncés plus haut, comme celui de Lafarge, se doublent aussi, pour la même entreprise, de bilans plus mitigés, comme dans le nord du Nigéria en raison d’un contexte différent dont les spécificités n’ont pas suffisamment été prises en considération51.

• 52 Pour l’exemple de contrats pétroliers conclus par Texaco, dans des régions où vivent les communauté (...)

44En outre, le caractère vague et imprécis est un défaut souvent partagé par les contrats susceptibles d’avoir des conséquences néfastes sur l’environnement, comme en témoignent certains contrats pétroliers, plus soucieux de préserver les intérêts de l’État et de l’entreprise que ceux des communautés locales52.

• 53 C. Renouard, La responsabilité éthique des multinationales, op. cit., p. 29.

47La direction développement durable des entreprises est souvent liée au service communication53, ce qui en fait un outil marketing.

• 54 Ibid., p. 242.

48Les MOUs produisent des effets pervers, car ils prévoient le recours à des sous-traitants locaux et un principe de discrimination positive, qui entraîne l’embauche de membres des communautés locales ayant parfois des compétences moindres, dont certains ont des difficultés à résister à la corruption54.

• 55 Ibid., p. 397.
• 56 Ibid., p. 31.

49Certains auteurs remarquent que « [e]n l’absence de pressions externes suffisamment fortes, les clauses consenties par les entreprises quant aux droits des communautés locales et aux moyens d’assurer la paix sociale et de générer des revenus pour les populations sont d’une importance secondaire pour elles »,55 car elles se préoccupent en priorité des aspects liés à la sécurité des installations. Ainsi, « [l]e développement des partenariats entre différentes organisations internationales (souvent des émanations de l’ONU) et les entreprises est tout à fait ambigu : il accroît les risques que la multinationale crédibilise son image par son adhésion à un mouvement sans contrepartie véritable »56.

• 57 O. O. Sidibe, « La responsabilité sociale des entreprises multinationales en Afrique : le cas du se (...)

50Et les exemples existent, notamment en Afrique, d’atteintes graves à l’environnement malgré des textes de droit interne, comme au Mali, devant en assurer la protection57.

• 58 Th. Wälde, « International Energy Law : Key Concepts and Players : A Preliminary Introduction », OG (...)
• 59 Salini Costuttori Spa & Intalstrade SpA v. Royaume du Maroc, Décision sur la compétence du 23 juill (...)
• 60 Sentence CIRDI Affaire N°ARB/07/02, RSM c. République centrafricaine.

53Si certains auteurs ont défendu l’idée que l’investissement ne devrait pas être réalisé « si l’épuisement d’une ressource naturelle non renouvelable n’est pas compensé par la création de capital social et économique dans la société hôte : par des emplois, par la création d’infrastructures durables… »58, et si certaines sentences arbitrales ont exigé, pour qu’on soit en présence d’un investissement, une contribution au développement de l’État d’accueil59, cette conception est loin d’être largement partagée, dès lors, par exemple, que le contrat et le permis d’exploration pétrolière en tant que tels peuvent constituer un investissement et constituent même « la quintessence d’une opération d’investissement »60.

• 61 F. Horchani, « Les droits de l’homme et le droit des investissements internationaux », in Droit éco (...)

55La protection de l’environnement par rapport à la protection des investisseurs s’affirme difficilement : on est plus proche de la collision que de l’interaction, car les textes protecteurs des droits de l’homme au sens large s’adressent aux États « et très peu aux personnes privées, fussent-elles les grandes sociétés multinationales »61 et parce que les arbitres décident généralement de l’opposabilité aux investisseurs étrangers protégés par des traités bilatéraux d’investissement (TBI)(lesques prévoient la non-discrimination, la protection du droit de propriété) des conséquences des décisions en matière d’environnement, prises par l’État d’accueil de l’investissement. En effet, les arbitres admettent le droit des investisseurs expropriés à l’indemnisation même si la mesure est légitime.

• 62 Sentence Compagnia del Desarrollo de Santa Elena S.A. v. Costa Rica, JDI, 2001, pp. 149-159.
• 63 E. Gaillard, La jurisprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2004, pp. 568-569.

56Le tribunal arbitral a ainsi décidé, dans l’affaire Santa Helena, au Costa Rica62, à propos de l’expropriation d’un investisseur espagnol afin de créer une réserve naturelle pour préserver la faune (jaguars, pumas, tortues de mer) et la flore sur les côtes acquises par ce dernier, qu’« une expropriation ou une mesure destinée à préserver la faune et la flore peut être classée dans les mesures d’intérêt général et est donc légitime », ce qui n’affecte « ni la nature ni la mesure de l’indemnisation due pour cette expropriation », condition de la licéité de l’expropriation. Ainsi, « [d]es mesures environnementales d’expropriation, aussi louables et bénéfiques à la société en général puissent-elles être, sont à cet égard similaires à d’autres mesures d’expropriation qu’un État peut prendre pour mettre en œuvre ses politiques : lorsqu’une propriété fait l’objet d’une expropriation, même dans un but environnemental, qu’il soit interne ou international l’obligation de l’État de payer une indemnisation demeure »63. En droit des investissements, que la mesure adoptée par l’État soit licite ou illicite, elle doit entraîner une indemnisation, comme l’avait bien montré la sentence SPP contre Égypte, dans laquelle l’État égyptien avait invoqué la protection du patrimoine archéologique de l’humanité pour justifier l’expropriation de SPP du plateau des pyramides, et comme l’a montré également la sentence Amco Asia c. Indonésie, du 5 juin 1990.

• 64 Metalclad, entreprise américaine ayant investi dans un centre de retraitement de déchets toxiques a (...)
• 65 E. Loquin, « Le droit de l’environnement devant les tribunaux arbitraux internationaux », in Mélang (...)

57Quant à l’expropriation indirecte, elle ne prive pas l’investisseur de sa propriété, mais atténue l’intérêt de l’investissement en entravant l’usage du bien ou le bénéfice économique retiré. Dans l’affaire Metalclad, l’indemnisation de l’investisseur américain a été admise, après la mesure adoptée par l’État mexicain, qui avait refusé d’accorder à l’entreprise un permis d’exploitation d’un centre de traitement des déchets toxiques en raison des risques écologiques64. Cette admission reposait sur le fait que l’investissement n’avait pas été traité de manière « juste et équitable » au sens de l’article 1105 (1) de l’ALENA. M. Loquin considère que « le résultat est choquant dès lors que les mesures prises par l’État étaient une réponse au risque écologique résultant de l’activité même de l’investisseur »65 : le pollueur est donc indemnisé, alors que le droit de l’environnement applique normalement le principe du pollueur payeur. On fait ainsi le grand écart entre ces principes discordants.

• 66 S. Rousseau, M. Gallié, R. Bachand, « Droit de l’investissement et droits humains dans les Amérique (...)
• 67 P. Mayer, « Les arbitrages CIRDI en matière d’eau », in L’eau en droit international, Colloque d’Or (...)
• 68 V. les émeutes en Bolivie qui ont fait 100 blessés et un mort, qui ont entraîné la résiliation d’un (...)

58La confrontation du droit des investissements et du droit de l’environnement s’est principalement construite autour des arbitrages argentins (Argentine/Vivendi, Suez, Sociedad de Aguas de Barcelona, Asurix, Saur) ou d’autres pays d’Amérique latine66 (la Bolivie par exemple), menés dans le cadre du CIRDI, sur le fondement des TBI conclus par l’État hôte. Ces contentieux sont souvent nés de la remise en cause par les populations locales de la privatisation des services de l’eau67, en raison de l’augmentation du prix qui en a résulté et des critiques quant au manque de transparence de l’attribution des contrats68.

• 69 Règlement sur la transparence dans l’arbitrage entre investisseurs et États fondé sur des traités, (...)
• 70 P. Mayer, « Les arbitrages CIRDI en matière d’eau », op. cit., p. 172.
• 71 B. Stern, « L’entrée de la société civile dans l’arbitrage entre État et investisseur », Rev. arb., (...)
• 72 L’admission des amici curiae (l’Institut international pour le développement durable par exemple) e (...)
• 73 P. Mayer, « Les arbitrages CIRDI en matière d’eau », op. cit., p. 183.

59Fait notable, dans ces sentences relatives à l’eau, la société civile est très présente, malgré le traditionnel principe de confidentialité qui s’applique à l’arbitrage… mais la tradition est pour principe rompue dans l’arbitrage d’investissement (dans le cadre du CIRDI, comme de la CNUDCI69) en raison de la pression exercée par les intérêts publics70. C’est ainsi que certains tribunaux CIRDI ont admis les demandes d’intervention comme amicus curiae71 (dans des conditions strictes), qui avaient été faites par des associations de protection de l’environnement à dimension internationale72, mais rejeté les demandes de participation aux audiences et d’accès aux documents. M. Mayer remarque que : « [l]’impression qu’il est difficile de ne pas ressentir est que l’on a cédé pour donner une légère satisfaction aux associations et diminuer la pression qu’elles exercent sans croire vraiment à l’utilité de leur apport à l’administration de la justice arbitrale »73.

• 74 F. Horchani, « Les droits de l’homme et le droit des investissements internationaux », op. cit., p. (...)

60Ce sentiment est partagé par d’autres auteurs. La doctrine ne peut que constater que la logique des droits de l’homme pèse de peu de poids par rapport à la logique d’une opération d’investissement, et que « [d]ans de nombreuses sentences, certains droits de l’homme relèvent dans le meilleur des cas d’une simple profession de foi. C’est le cas du droit à l’eau ou à un environnement sain qui n’ont pas empêché les arbitres de condamner l’État à verser une indemnisation au profit de l’investisseur qui a fait prévaloir une norme de protection prévue par l’accord d’investissement »74. La licéité ou l’illicéité de la mesure ne joue donc qu’au stade du calcul de l’indemnisation.

• 75 S. Robert-Cuendet, Droits de l’investisseur étranger et protection de l’environnement. Contribution (...)
• 76 S. Robert-Cuendet, ibid., p. 214.
• 77 Ibid.

61D’ailleurs, à l’exception d’une affaire mettant en cause une mesure « réellement environnementale »,75 car limitant l’utilisation du MTBE, produit cancérigène pouvant contaminer les eaux souterraines, dans laquelle d’ailleurs le tribunal ne s’est pas livré à une clarification de l’articulation entre la réglementation environnementale et la protection de l’investisseur, la protection de l’environnement n’était pas centrale. On peut remarquer que « [l]es juridictions internationales ne se sont jamais prononcées sur la valeur spéciale de la protection de l’environnement »76, car comment dresser la liste des « super intérêts publics »77 ?

• 78 Ex. Metalclad et Tecmed : « il a été prouvé que les mesures adoptées n’avaient pas pour réel objet (...)

62Il faut dire aussi que la réflexion a parfois été brouillée par l’attitude de certains États à l’origine de mesures prises dans l’intérêt de l’environnement, finalement qualifiées d’expropriations déguisées et de mesures de protectionnisme sous couvert de mesures environnementales78.

• 79 F. Horchani, « Les droits de l’homme et le droit des investissements internationaux », op. cit., p. (...)
• 80 E. Loquin, « Le droit de l’environnement devant les tribunaux arbitraux internationaux », Mélanges (...)
• 81 A. Bencheneb, « Sur l’évolution de la notion d’investissement », in Mélanges en l’honneur de Philip (...)

63Quoi qu’il en soit, tant que n’émergera pas une nouvelle notion, celle d’« investissement direct étranger responsable »79, et que le débat ne sera pas appréhendé en termes de hiérarchie des normes80, alors qu’à l’évidence, les normes protectrices de l’environnement sont supérieures, nous serons en présence d’une notion d’investissement sans « état d’âme »81. Certes, cette ignorance des mesures environnementales dans les instruments relatifs au droit des investissements, mesures considérées comme insécurisantes pour l’investisseur, commence à changer, comme le montre le Traité ALENA du 7 octobre 1992, dont le Préambule précise que les États interviennent « d’une manière compatible avec la protection et la conservation de l’environnement », et dont l’article 1114 chapitre 11 dispose qu’« aucune disposition du présent chapitre ne pourra être interprétée comme empêchant une Partie d’adopter, de maintenir ou d’appliquer une mesure, par ailleurs conforme au présent chapitre, qu’elle considère nécessaire pour que les activités d’investissement sur son territoire soient menées d’une manière conforme à la protection de l’environnement ».

• 82 F. Horchani, « Les droits de l’homme et le droit des investissements internationaux », op. cit., p. (...)
• 83 E. Loquin, « Le droit de l’environnement devant les tribunaux arbitraux internationaux », Mélanges (...)

64D’autres TBI intègrent des aspects environnementaux (Amérique du Nord, Norvège). Le TBI américain prévoit ainsi, dans son article 4 b Annexe B que « sauf en de rares circonstances, les mesures réglementaires de caractère non discriminatoire, que prend l’une des parties contractantes, et qui sont conçues et appliquées pour protéger des objectifs légitimes d’intérêt public, tels que la santé ou la sécurité publique ou encore l’environnement, ne constitue pas des expropriations indirectes, et ne peuvent de ce fait entraîner indemnisation ». Sans toutefois qu’il y ait une révolution générale de ces accords, car les auteurs y voient une certaine « timidité »82. Il reste donc un certain nombre d’efforts à fournir, notamment par le monde de l’arbitrage (au moins l’arbitrage d’investissement) pour donner effet aux principes fondamentaux du droit de l’environnement, car « on comprendrait mal qu’une justice globalisée comme l’arbitrage se désintéresse de la protection du globe »83.

• 84 L’arbitrage international peut aussi concerner le règlement de différends relatifs à des mesures co (...)
• 85 Voir M. Boutonnet, « Des obligations environnementales en droit des contrats », in Mélanges en l’ho (...)

67Les interactions entre le droit de l’environnement et l’arbitrage n’ont pas lieu dans le seul cadre des arbitrages mixtes. En effet, l’arbitrage d’investissement n’est qu’une branche, à côté de l’arbitrage commercial international, de l’arbitrage international84. La distinction entre ces deux types d’arbitrage est fondée sur l’origine de la compétence arbitrale. Dans l’arbitrage d’investissement, les arbitres tiennent leur pouvoir de juger de la loi de l’État d’accueil de l’investissement ou d’un traité bilatéral de protection des investissements, alors que dans l’arbitrage commercial international, leur pouvoir de dire le droit est tiré d’une convention passée entre opérateurs privés. Si le droit de l’environnement interfère dans l’arbitrage relatif aux investissements étrangers, il joue également un rôle croissant en matière d’arbitrage commercial international. Un grand nombre de contrats internationaux ont, en effet, une dimension environnementale. Il en est par exemple ainsi des contrats relatifs à la fourniture d’ingénierie, à la prospection et l’exploitation de ressources naturelles, gazières, minières, ou pétrolières. Il en est de même des contrats de transfert de technologie, de vente, de transport, de stockage et d’utilisation de matières premières ou de déchets. La donnée environnementale n’échappe plus aux relations contractuelles transnationales d’affaires, vente, bail, contrat d’entreprise ou de fourniture. Les obligations environnementales sont tout autant tirées du droit applicable au contrat que de la pratique contractuelle comme le révèle l’insertion dans le contrat de diverses clauses environnementales par lesquelles les parties manifestent leur volonté soit de gérer le risque environnemental soit de protéger l’environnement. Il en est notamment ainsi des obligations de garantie de passif environnemental en matière de cession d’entreprises, des clauses dites de développement durable relatives aux relations des entreprises avec leurs fournisseurs ou des clauses imposant aux parties une dépollution ou un comportement écologique85.

• 86 L’expression est empreintée à E. Gaillard, L’ordre juridique arbitral : réalité, utilité et spécifi (...)
• 87 Cf. CA Paris, 19 mai 1993, Sté Labinal c/Sté Mors et Westalnd Aerospace, Rev.arb., 1993, 645, n. Ch (...)
• 88 L’arrêt est rendu dans le cadre d’un litige relatif au droit communautaire de la concurrence.

68L’arbitre, « juge naturel, sinon juge de droit commun »86 du commerce international peut-il connaître d’un litige qui met en cause le droit de l’environnement dont les dispositions sont pour l’essentiel d’ordre public ? Depuis, l’arrêt Labinal du 19 mai 199387, la jurisprudence française a, en matière internationale, réduit à presque rien la portée de l’article 2060 du Code civil qui interdit de compromettre dans des matières qui intéressent l’ordre public, jugeant que l’arbitrabilité d’un litige n’est pas exclue du seul fait qu’une réglementation d’ordre public ou qu’une loi de police soit applicable au rapport de droit litigieux88. L’arbitre dispose ainsi du pouvoir de sanctionner la violation des règles d’ordre public, la limite tenant au contrôle éventuel du juge de l’annulation ou de l’exequatur. La matière environnementale, irriguée par des normes d’ordre public est donc arbitrable. Et de fait, l’étude des récentes sentences arbitrales rendues sous l’égide de la CCI montre que le droit de l’environnement innerve de plus en plus les procédures arbitrales. La Cour internationale d’arbitrage de la CCI est ainsi régulièrement saisie de différends commerciaux mettant en cause des questions de protection de l’environnement.

• 89 L’existence même de la procédure d’arbitrage peut rester secrète même si le voile de la confidentia (...)
• 90 Cette expression correspond au « reputational risk » en anglais.

69La confidentialité qui s’attache à l’existence même de la procédure arbitrale est réputée être l’avantage principal de l’arbitrage commercial international89. La confidentialité prendra ainsi toute son importance dans des contentieux emprunts de considérations environnementales, comme par exemple dans des hypothèses de produit défectueux, ou de manquement à une obligation de dépollution, qui sont des évènements susceptibles d’altérer durablement la réputation de l’entreprise90. Les entreprises évitent ainsi les réactions négatives des consommateurs, des opérateurs du commerce international ou des acteurs des marchés financiers.

• 91 Le principe d’autonomie de la volonté est la pierre angulaire du droit international privé des cont (...)
• 92 Cf. les articles 34- 2 a) iii et 36- 1 a) iii de la loi type CNUDCI sur l’arbitrage commercial inte (...)
• 93 V. les développements supra de Laurence Ravillon.
• 94 Voir H. Ascensio, « Le Pacte mondial et l’apparition d’une responsabilité internationale des entrep (...)
• 95 Ibid.

70Aux termes de cette étude, nous tenterons de mesurer le degré de réceptivité de l’arbitre international aux questions environnementales. Quelle est la capacité de l’arbitre à imposer aux opérateurs du commerce international le respect de normes environnementales sachant qu’à la différence des juges étatiques, les arbitres ne sont pas liés par la ratification des conventions internationales ayant pour objet la protection de l’environnement et, que l’autonomie de la volonté et la liberté contractuelle sont des principes quasi universels en droit du commerce international91. La question se pose d’autant plus que les arbitres tiennent leur pouvoir de juger de la seule volonté des parties. Ils sont par conséquent tenus de la respecter sauf à prendre le risque de voir leur sentence annulée ou non exequaturée92. L’arbitrage est une institution juridictionnelle par son objet, mais contractuelle par sa source. Les arbitres seront donc naturellement enclins à respecter le contrat tel que défini par les parties (A). Mais l’autonomie de l’arbitrage ne saurait être absolue. Le droit de l’environnement fournit aux arbitres des normes et des principes fortement porteurs d’ordre public que ces derniers doivent respecter. Que le droit de l’environnement tourné vers la protection de l’homme et de la nature nourrisse l’ordre public transnational ne fait guère de doute. L’ordre public est une notion dont le contenu a évolué. Les normes environnementales, quelle que soit leur source, visent à développer au sein de l’entreprise transnationale un sens de la responsabilité collective tant à l’égard de ses salariés, de ses relations d’affaires que de son environnement sociétal93. Par environnement sociétal, écrit M. Ascensio, « il faut entendre les diverses communautés locales, c’est-à-dire les groupes humains vivant à proximité des établissements de l’entreprise et en interaction avec elle, mais aussi des entités politiques comme l’État, qui émettent une règlementation s’imposant à l’entreprise en fonction de son ou de ses lieux d’établissement, voire la communauté internationale »94. La responsabilité sociétale des entreprises est ainsi « située au confluent de la gestion de l’entreprise et de l’éthique »95. Les arbitres, même s’ils ne sont rattachés à aucun for, ne tirant leur pouvoir de juger que de la volonté des parties, doivent tenir compte des normes transnationales de protection de l’environnement qui reflètent une prise en compte de l’intérêt collectif de la communauté internationale (B).

• 96 Sur les clauses de garantie de passif, voir A. Viandier, Arbitrage et garantie de passif, Rev.arb., (...)
• 97 Sentence CCI n° 9070, (1999), in Cahiers de l’arbitrage, vol. 3, E. Jolivet, « Aspect du droit de l (...)

72La clause de garantie de passif environnemental insérée dans les contrats de cession et acquisition de sociétés constitue un contentieux fertile96. Les contractants sont désormais contraints, sous la pression des normes et de politiques environnementales, à prévoir au sein de leurs clauses de garantie, des stipulations particulières en matière d’environnement. Par exemple, dans une sentence arbitrale CCI n° 907097, le litige était fondé sur un contrat d’achat et de vente d’actions conclu entre les parties et par lequel des sociétés italiennes (les défenderesses) avaient vendu à une autre société italienne (la demanderesse) leurs actions d’une société. L’acheteur réclamait que le passif, tel que défini dans le contrat et dû à des problèmes relatifs à la pollution de l’environnement et à la santé du personnel, soit supporté par le vendeur. Le vendeur ne contestait pas l’existence de cette pollution, mais son imputabilité, la pollution résultant selon lui d’activités postérieures à la cession. Le tribunal arbitral avait, en l’espèce, à déterminer qui était responsable de la pollution du terrain et de la nappe phréatique où était située l’usine de la société acheteuse et, quel était le montant du dommage environnemental affectant la valeur de la société cédée. Suite aux expertises demandées (pour les contrôles à caractère chimique, géologique et hydrogéologique), le tribunal estima que les vendeurs de l’usine étaient responsables de la pollution et qu’ils avaient effectivement enfreint l’obligation de garantie contenue dans le contrat. Le Tribunal se pencha ensuite sur la quantification du montant que les vendeurs devaient payer et sur la prétendue déchéance de la garantie.

• 98 Cf. sentence CCI n°10646, in Cahiers de l’arbitrage, vol. 3, E. Jolivet, « Aspect du droit de l’env (...)
• 99 Sur les difficultés d’interprétation des clauses environnementales, voir aussi la sentence CCI n° 1 (...)

73Les arbitres sont également saisis de litiges portant sur l’interprétation de clauses environnementales. Dans une sentence CCI n° 10646 (2001)98, où les parties s’opposaient sur l’étendue à donner à une garantie de conformité des installations acquises aux normes environnementales applicables, le tribunal arbitral, se référant aux principes d’interprétation prévus par la loi applicable (en l’occurrence la loi de l’État de New York), jugea que la garantie ne s’appliquait qu’au nouveau système de retraitement et non aux frais de nettoyage des anciennes cuves qui constituaient des dépenses de maintenance non couvertes par la garantie. En conséquence, l’acheteur ne pouvait prétendre à aucune indemnisation99.

• 100 Voir la sentence CCI n° 9423, préc.
• 101 Voir en ce sens la sentence CCI n° 12727, rendue en 2004, in Cahiers de l’arbitrage, janvier 2011, (...)
• 102 Voir la sentence CCI n° 9363, préc. En l’occurrence, l’arbitre rejette la demande d’indemnisation a (...)
• 103 Voir par exemple les sentences n° 9070 et n° 9715 préc. Voir également les sentences CCI n° 9063 (2 (...)

74Il est intéressant de relever que dans leur sentence, les arbitres se livrent à une analyse détaillée des clauses de garantie n’hésitant pas à rejeter les demandes d’indemnisation lorsqu’elles sont sans lien avec des dommages environnementaux100 ou lorsque les parties ne rapportent pas la preuve soit de l’étendue ou du manquement à l’obligation de garantie environnementale101 soit du préjudice qui en serait résulté102. Notons par ailleurs que les arbitres n’hésitent pas à recourir à des experts pour se faire assister dans l’évaluation du montant du dommage environnemental affectant la valeur de la société cédée. Ce recours à l’expertise se justifie par la complexité technique des examens devant être effectués pour déterminer si les normes environnementales applicables ont été respectées, lorsqu’il s’agit par exemple de rechercher l’existence, la nature ou l’étendue de la non-conformité ou de la pollution constatée103.

• 104 Dans une autre affaire, les parties avaient contractuellement prévu, dans le cadre d’un contrat de (...)

75Le droit de l’environnement peut aussi entrer dans le champ contractuel par la stipulation d’une clause qui impose à l’une des parties de révéler la pollution du site acquis. Dans une sentence CCI n° 13357, rendue dans le cadre d’un contrat d’achat et de vente d’actions, portant sur une société fabricant du papier de cellulose pour l’industrie chimique, le tribunal jugea que le vendeur était contractuellement tenu d’informer l’acquéreur du degré de pollution affectant les eaux usées rejetées à la rivière par la société cible. En ne respectant pas son obligation d’information, le vendeur avait commis une négligence grave. La loyauté contractuelle, principe phare de la lex mercatoria, dont est tirée l’obligation d’information exige, en effet, que les parties coopèrent activement en vue de la réalisation du but visé par le contrat. Les arbitres sanctionnent ainsi tout manque de fidélité, de loyauté ou de réserve par rapport au comportement escompté d’un contractant de diligence moyenne104.

• 105 Les Cahiers de l’arbitrage, vol. 3, E. Jolivet, « Aspect du droit de l’environnement dans l’arbitra (...)

77Tel est le cas lorsque le droit applicable exige préalablement à la construction d’un site une étude d’impact environnemental et des autorisations administratives. Dans une sentence CCI n° 10874 rendue en 2001105, le tribunal arbitral devait statuer sur le bien fondé d’une demande de résolution unilatérale d’un contrat d’installation de turbines électriques introduite par un maître d’ouvrage argentin. Le tribunal considéra que l’obligation imposée par les dispositions légales et règlementaires argentines applicables, d’obtenir une étude d’impact environnemental et une autorisation administrative nécessaires à la construction de l’installation pesait sur le maître de l’ouvrage. Celui-ci n’ayant pas obtenu les permis nécessaires, le tribunal arbitral jugea que l’inexécution du contrat lui était imputable.

• 106 In Cahiers de l’arbitrage, janvier 2011, E. Jolivet, « Arbitrage commercial international et litige (...)
• 107 Dans la vente internationale de marchandise, régie par la Convention de Vienne du 11 avril 1980, le (...)
• 108 In Cahiers de l’arbitrage, janvier 2011, E. Jolivet, « Arbitrage commercial international et litige (...)

78L’approche de l’arbitre sera la même lorsque le litige porte sur la non-conformité d’une marchandise qui ne respecte pas les normes environnementales tirées de la lex contractus. Dans une sentence CCI, n° 14188106 rendue à propos d’un contrat de vente internationale d’engrais, l’acheteur refusait de payer le prix de la marchandise livrée au motif que la marchandise ne remplissait pas les qualités attendues. L’arbitre jugea la marchandise conforme aux descriptions figurant dans le contrat107. Dans une autre sentence CCI n° 10805108 rendue à propos d’un contrat de fourniture de services d’ingénierie, le tribunal arbitral devait juger laquelle des deux parties était responsable des retards engendrés par la mise en conformité de turbines aux normes de pollution sonore imposées par le droit de l’État du Texas.

• 109 Voir par exemple en ce sens la sentence CCI n° 9423, (1999), in Cahiers de l’arbitrage, vol. 3, E. (...)

79L’arbitre peut être aussi amené à connaître de la conformité de la situation juridique d’une société cédée au droit applicable. Ici, le vendeur s’engage à garantir tout dommage résultant du non respect, par la société-cible, des obligations environnementales imposées par le droit applicable au contrat109.

• 110 « L’arbitre reste le juge du contrat et non pas celui du droit de l’environnement » : voir E. Loqui (...)

80Ces différentes sentences démontrent que les tribunaux arbitraux ne sont plus étrangers au droit de l’environnement. Mais, si l’environnement est pris en considération par les arbitres, ce n’est que par la fenêtre du contrat. L’arbitre reste avant tout attaché au respect du contrat110. Son rôle est limité au seul examen du respect par les parties de leurs obligations contractuelles que celles-ci émanent du droit applicable ou d’une clause particulière stipulée dans le contrat. Cette solution peut sembler étonnante, mais elle est justifiée en droit puisque l’arbitre est lié par la volonté des parties. Cette approche n’est-elle pas néanmoins réductrice ? L’arbitre ne pourrait-il pas avoir un rôle plus actif en sanctionnant, en marge du contrat et du droit applicable, des comportements qui ont des effets néfastes sur l’environnement au nom d’un ordre public transnational ? Il pourrait faire primer des standards environnementaux sur la volonté des opérateurs économiques, lorsque ceux-ci sont de nature transnationale. Il participerait ainsi à la mondialisation de certains concepts et se poserait alors comme un véritable protecteur du droit de l’environnement.

• 111 Sur cette question, voir L. Ravillon, « Que reste-t-il du concept d’inarbitrabilité », in L’ordre p (...)
• 112 Voir l’article 34-2 b) ii de la loi type CNUDCI sur l’arbitrage commercial international qui permet (...)

81Les tribunaux arbitraux sont assurément les juridictions des activités économiques transnationales. L’extension du champ de l’arbitrabilité le démontre111. N’ayant pas de for, l’arbitre n’est le gardien d’aucun ordre juridique étatique. L’arbitre ne peut cependant totalement s’affranchir des règles relevant de l’ordre public international des États, sauf à prendre le risque de voir sa sentence annulée ou non exequaturée112. Ainsi, même s’il n’est rattaché à aucun État, l’arbitre doit, pour assurer l’effectivité de la sentence à venir, respecter les intérêts et les valeurs de la collectivité des États et de la collectivité des marchands internationaux. Il aurait donc un ordre public qui lui serait propre, dont il lui appartiendrait de fixer le contenu et le champ d’application. Nul doute que la protection de l’environnement fait partie des valeurs fondamentales de la communauté internationale. Les arbitres pourraient alors sanctionner les opérateurs du commerce international dont le comportement aurait été contraire à des standards environnementaux universels.

• 113 Voir J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, LGDJ, Paris 2000.
• 114 P. Lalive, « Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international », (...)
• 115 Cf. J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, préc., n° 630 où l’auteur (...)
• 116 M. Forteau, « L’ordre public « transnational » ou « réellement international ». L’ordre public inte (...)
• 117 Cf. sentence CIRDI du 4 octobre 2006, affaire ARB/00/7, §139. L’Association de droit international (...)

82La notion d’ordre public transnational ou d’ordre public réellement international est née dans les années 60113. Pour M. Lalive, l’ordre public transnational est un ensemble de principes ou normes supérieurs et fondamentaux pour le droit du commerce international qui vise en toute hypothèse à protéger certaines valeurs essentielles ainsi que les intérêts de la société internationale (commerçants et États)114. À lire cette définition, on comprend que l’ordre public transnational est la traduction juridique de préoccupations éthiques économiques115. La notion atteste de l’existence d’une moralité dans les affaires internationales. Cet ordre public rassemblant les normes d’ordre public international des États faisant l’objet d’un consensus universel aurait vocation à prévaloir devant n’importe quelle juridiction ayant compétence à l’égard des opérateurs économiques privés116. Comme l’a écrit le tribunal arbitral constitué sous l’égide du CIRDI, dans une sentence sur laquelle nous reviendrons rendue dans l’affaire World Duty Free Company Limited c/Kenya: « The term « international public policy » (…) is sometimes used with other meaning signifying an international consensus as to universal standards and accepted norms of conduct that must be applied in all fora. It has been proposed to cover that concept in referring to « transnational public policy » or « truly international public policy » (…)117. Les règles issues de cet ordre public transnational, parce qu’elles sont partagées par la plupart des États, seraient au sommet de la pyramide des différents ordres publics (l’ordre public interne étant au bas de la pyramide et l’ordre public international occupant la place intermédiaire).

• 118 Sur le contenu de l’ordre public transnational, voir J.-B. Racine, L’arbitrage commercial internati (...)
• 119 Ce principe est le noyau dur de l’ordre public transnational. Voir A. El Kosheri et Ph. Leboulanger (...)

83La teneur de cet ordre public reste toutefois difficile à appréhender118. En effet, hormis quelques principes, tels que celui de la bonne foi, de la prohibition de la corruption119, de la protection des droits de l’homme, qui bénéficient d’un large consensus dans la société internationale, il est peu aisé de cerner les normes qui bénéficient de cette protection renforcée. Cependant, il n’existe pas de principe plus universel que celui de la protection de l’environnement dont sont issus notamment les principes de précaution, de prévention, de pollueur-payeur ou du droit à la compensation écologique. Laurence Ravillon a relevé la multitude des instruments pris en matière de protection de l’environnement écrivant que ce « n’est pas à un vide juridique auquel nous faisons face, mais peut-être à un trop plein d’instruments ». Cette profusion des normes (conventions internationales, Pacte mondial, codes de bonnes conduites, chartes d’éthique, RSE…) n’est finalement que l’expression d’un consensus mondial de la communauté internationale de faire de la protection de l’environnement une priorité. Les tribunaux arbitraux, parce qu’ils sont les juridictions du commerce international, ont ici un rôle primordial à jouer. Ce ne serait après tout que la juste contrepartie de l’autonomie qui leur est accordée par les États.

• 120 Pour des exemples dans d’autres domaines, voir la sentence CCI n° 761 du 4 juillet 1951, qui évoque (...)
• 121 Voir supra.
• 122 Sentence préc., 4 octobre 2006.
• 123 Sentence préc., 4 octobre 2006, §66. En ce sens, voir aussi la sentence rendue le 19 janvier 2000 d (...)
• 124 Cette solution n’est pas sans avoir des effets pervers et un certains nombre de gouvernements n’ont (...)
• 125 Par exemple, les conventions internationales.

84La notion d’ordre public transnational est déjà utilisée par les tribunaux arbitraux. Les arbitres y font, en effet, référence dans les arbitrages d’investissements où sont en cause les relations entre entreprises et États pour sanctionner des actes de corruption120. Dans la sentence déjà évoquée, World Duty Free c/Kenya121, le demandeur, une société incorporée dans l’île du Man réclamait réparation pour des sommes attribuées aux autorités kenyanes. Le contrat avait été conclu à la condition qu’une somme importante soit versée au titre « de donation personnelle » au Président de la République du Kenya (deux millions de dollars US)122. Le tribunal arbitral estima que dans la mesure où la corruption était prohibée par l’ordre public international anglais et kenyan ainsi que par l’ordre public réellement international, il s’agissait d’un moyen que l’État défendeur lui-même, pourtant à l’origine de la corruption, pouvait valablement soulever à son profit – en quelque sorte en même temps contre et pour lui-même. Le tribunal releva que le demandeur « is not legally entitled to maintain any of its pleaded claims in these proceedings as a matter of ordre public international and public policy under the contract’s apllicable laws »123. Le tribunal arbitral rejeta l’action en responsabilité portée par l’opérateur privé à l’encontre de l’État au nom de l’ordre public transnational124. La solution est fondée sur un principe général du commerce international dont l’existence est démontrée par la récurrence de la prohibition de la corruption dans les ordres juridiques nationaux et dans les instruments internationaux d’origine publique125 et privée. Rappelons à ce titre que le dixième principe du Pacte mondial invite les entreprises à « agir contre la corruption ».

• 126 CIRDI, sentence 15 avril 2009, n° ARB/06/5, Phoenix Action, Ltd c/République tchèque, §78.
• 127 Ibid. § 100 et s.
• 128 CIRDI, sentence 27 août 2008, n° ARB/03/24, Plama Consortium Limited c/Bulgarie § 96-146, spéc. §13 (...)
• 129 Voir par exemple l’Accord de partenariat économique Cariforum/CE du 15 octobre 2008 (art. 72). Voir (...)

85Le champ de l’exception d’ordre public transnational connait aujourd’hui une certaine extension, les arbitres considérant que seuls les investissements réalisés sans violation des droits fondamentaux de l’homme126, ou ceux réalisés de bonne foi127, ou bien ceux constitués dans le respect du « rule of law »128, ou du droit interne de l’État hôte de l’investissement méritent protection au titre du droit des investissements étrangers. Certains traités d’investissement129 consacrent d’ailleurs cette évolution, prévoyant un article spécifique relatif au « comportement de l’investisseur » lequel doit être conforme à un certain nombre de standards fondamentaux que l’on retrouve dans l’ordre public transnational, comme la prohibition de la corruption ou le respect des normes sociales fondamentales tirées de la déclaration de l’OIT de 1998. L’ordre public transnational n’aurait donc plus comme seule fonction d’évincer le droit applicable ou d’annuler le contrat, mais aurait aussi pour rôle de réguler les relations économiques transnationales en posant des limites impératives à l’activité des opérateurs du commerce international pour moraliser les affaires internationales.

• 130 Sentence citée par Th. Clay, « Arbitrage et environnement », Cahiers de l’arbitrage, vol. II, 2004, (...)

86Tout comme la prohibition de la corruption ou le respect des droits de l’homme, la protection de l’environnement reflète assurément des valeurs fondamentales. Il faut espérer que les arbitres acceptent de remettre en cause la volonté des parties ou la validité d’un contrat lorsque des principes transnationaux de protection de l’environnement ne sont pas respectés. Une sentence rendue à Paris en janvier 2003130 en matière d’arbitrage commercial international amorce le mouvement. Cette affaire opposait un État africain à une compagnie pétrolière qui après avoir exploité une plate-forme off shore en Afrique avait cessé l’extraction, le gisement étant tari. La question se posait de savoir qui devait supporter la charge des coûts d’une remise en état des sites. Le tribunal arbitral, statuant en équité, jugea que la remise en état des sites était obligatoire, même si rien n’avait été prévu dans le contrat. Il estima que le coût de la remise en état pèserait de manière égalitaire sur chacune des deux parties. Il se fonda, pour l’État, sur la Convention internationale de Montego Bay de 1982 sur le droit de la mer, qui met à la charge des États l’obligation de retirer les installations désaffectées pour limiter la pollution du milieu marin. Pour l’entreprise, il considéra que le droit international coutumier faisait peser sur les opérateurs privés une obligation générale de remise en état des sites pétroliers et de « précaution dans la conduite des opérations pétrolières ».

• 131 Th. Clay, préc.

87Cette sentence est particulièrement remarquable, car pour reprendre les propos de Th. Clay, elle transforme « l’arbitre en gardien de l’environnement par le jeu du principe de précaution »131. Le principe de précaution est en l’espèce utilisé comme une véritable règle matérielle de l’arbitrage commercial international. Le principe de précaution pourrait alors jouer un rôle important dans la définition d’un ordre public transnational de protection de l’environnement. À l’instar de ce principe, d’autres standards fondamentaux pourraient être utilisés par les arbitres pour nourrir cet ordre public transnational de protection de l’environnement, tel que les principes de pollueur-payeur, de compensation écologique ou du droit à un environnement sain.

• 132 Sentence citée par E. Jolivet et L. Marquis, préc. p. 99.

88Mais l’arbitre ne semble malheureusement pas être toujours le gardien si vigilant de la protection de l’environnement comme en témoigne une sentence CCI n° 11648 rendue en 2002132. Cette affaire opposait un vendeur français à un acheteur suisse qui avait acquis du sulfate d’ammoniaque destiné à être revendu à un acheteur final, fabricant d’engrais. Cette fabrication fut rendue impossible dans la mesure où le produit vendu contenait un solvant, le phénol. L’acheteur soutenait qu’il s’agissait d’un vice latent et caché rendant impossible l’utilisation du sulfate et présentant des risques environnementaux et professionnels. Le tribunal estima que le droit applicable au contrat (le droit français) ne mentionnait que la toxicité du phénol, mais n’imposait aucune spécification pour un produit contenant du phénol, tel que le sulfate d’ammoniaque litigieux. Le tribunal releva, par ailleurs, que la circulaire du 1^er décembre 1983, complétant l’annexe de la circulaire du 19 juillet 1982 relative aux valeurs admises pour les concentrations de certaines substances dangereuses dans l’atmosphère des lieux de travail et la fiche toxicologique n° 15 de l’INRS, posait des normes en matière de règlementation du travail, mais non en matière de conformité d’un produit vendu. Le tribunal ajouta qu’en l’absence de stipulation expresse dans le contrat de vente, aucune obligation de respect d’une concentration maximale de phénol dans le produit vendu ne devait peser sur le vendeur. Par conséquent, le tribunal rejeta la demande de l’acheteur. La sentence a de quoi surprendre : la règlementation applicable signale la toxicité du phénol et pourtant l’arbitre refuse de faire droit à la demande de l’acheteur au motif que le contrat n’imposait aucune obligation de faire mention d’une concentration maximale de phénol dans le produit vendu.

• 133 Sentence préc., supra.
• 134 L’État mexicain avait refusé d’accorder à l’entreprise un permis d’exploitation d’un centre de trai (...)
• 135 E. Loquin, « Le droit de l’environnement devant les tribunaux arbitraux internationaux », Mélanges (...)

90La solution est à rapprocher de celle retenue en matière d’investissements dans l’affaire Metalclad133, où l’indemnisation de l’investisseur américain a été admise alors que les mesures prises par l’État étaient une réponse au risque écologique résultant de l’activité même de l’investisseur134. M E. Loquin considère la solution choquante dans la mesure où « l’investisseur “pollueur” est indemnisé, alors que le droit de l’environnement veut que le pollueur soit le payeur »135.

• 136 J. Werner, « Application of Competition Laws by Arbitrators », J.Int’l.Arb.1995, n°I.21, spéc., p.2 (...)
• 137 J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, préc., n° 627.
• 138 Th. Clay, L’arbitre, préface de Ph. Fouchard, Dalloz 2001.
• 139 J.-B. Racine, L’arbitrage commercial international et l’ordre public, préc., n° 749.

91Ces différentes affaires démontrent que les arbitres ne sont pas encore tout à fait enclins à faire prévaloir l’ordre public transnational sur la volonté des parties. Une telle attitude pourrait s’expliquer par le fait que les contrats internationaux – qui, au niveau micro économique, sont le principal instrument juridique des échanges mondiaux - sont des contrats complexes, qui s’échelonnent sur une longue période et qui mettent en jeu des intérêts financiers considérables. Il n’est donc pas évident de les remettre en cause. L’autonomie de la volonté serait ainsi pour les arbitres une « vache sacrée »136. Il reste à savoir si les arbitres sont prêts à faire prévaloir cette vision utilitariste137 sur l’éthique internationale. La violation de principes de protection de l’environnement a des effets forcément néfastes. Il faut que les arbitres, juges naturels des opérateurs du commerce international138, aient conscience du rôle qu’ils ont à jouer dans la régulation des affaires internationales. En « civilisant » le commerce international, ils donneraient un sens au marché mondial et doteraient l’arbitrage d’une « âme »139.

• 140 E. Jolivet et L. Marquis, Arbitrage commercial international et litiges environnementaux : illustra (...)

94Les contentieux de droit de l’environnement ou plutôt de droits des contrats internationaux à coloration environnementale visent les obligations contractuelles d’information et d’inspection, le respect ou le non-respect de procédures administratives, la mise en œuvre de clauses environnementales (notamment une clause dite de « “hardship” environnemental », qui a été à l’origine d’un contentieux arbitral en raison de « l’interprétation divergente de cette clause par les parties, celles-ci s’opposant sur l’existence et le surcoût corrélatif d’une modification du droit en matière d’environnement »)140, avec les difficultés liées à l’apport de la preuve et à la fourniture d’expertises potentiellement contradictoires, la prétention liée à une atteinte à l’environnement étant parfois avancée de mauvaise foi pour obtenir une indemnisation plus large.

• 141 Rapport d’information de la Commission des affaires étrangères sur le rôle des compagnies pétrolièr (...)

95La question de la preuve est souvent discutée, comme en témoigne le procès mené, aux États-Unis, par 75 personnes dont certaines issues des peuples secoya, cofan et quechua d’Amazonie équatorienne, contre Texaco, accusée d’écocide en raison de la contamination de zones proches des zones d’exploitation pétrolière. D’un côté, des rapports établis par des ONG et par des chercheurs attestaient de cette contamination, mais de l’autre, Texaco avançait deux audits démontrant qu’aucun dommage durable et significatif n’avait été causé à l’environnement par sa filiale, qui avait agi conformément aux lois équatoriennes et aux pratiques de l’industrie pétrolière. Elle ajoutait qu’elle avait mené un projet de réhabilitation d’un montant de 40 millions de dollars141.

• 142 Dans l’arrêt de la Cour d’appel du 30 mars 2010, Erika, il a été décidé que la procédure interne vo (...)
• 143 B. Rolland, « La Responsabilité Sociale de l’Entreprise : renouvellement de la gouvernance environn (...)

96La dette écologique a une place en droit du commerce international, moins en droit des investissements donc en droit international économique, ce qui est d’autant plus remarquable que c’est le droit dur qui consacre les droits des investisseurs tandis que la soft law consacre le droit au développement. Nous avons pu voir l’insertion de la notion de dette écologique dans le contexte de la RSE, qui doit aboutir à un comportement plus vertueux des entreprises, et qui peut, si elle prévoit des engagements fermes, constituer un risque pour l’entreprise dès lors qu’elle peut donner lieu à l’engagement de la responsabilité civile voire pénale (à travers la notion de pratique commerciale trompeuse que peut revêtir un code de conduite faussement vert) des entreprises142. C’est le plus souvent la notion d’équité qui va guider les entreprises vertueuses (même s’il y a aussi une valorisation de l’image des entreprises), mais cela « n’empêche pas ensuite le droit positif de s’emparer de la situation et d’apporter éventuellement une sanction à une inexécution d’un engagement de RSE formellement adopté »143 . Notre intervention a pu montrer les tensions entre le droit au développement (qui couvre les dimensions sociales, de bonne gouvernance, de lutte contre la corruption… outre la protection de l’environnement) et le droit du commerce international, à la poursuite des intérêts des opérateurs du commerce international.

• 144 Y. Queinnec, M.-C. Caillet, « Quels outils juridiques pour une régulation efficace des activités de (...)

97La tension va également exister entre le droit international privé et les droits nationaux, dès lors que l’autonomie de la volonté laisse aux parties à un contrat international, y compris les États et entités étatiques, le choix du droit applicable à leur contrat, et donc la latitude de choisir en tant que droit applicable au contrat un droit tiers. Il convient donc de s’emparer de ces questions de technique juridique, qui peuvent avoir des vertus et permettre de lutter contre le mal développement, qui veut que les pays ayant des ressources naturelles se développent, paradoxalement, moins vite que les autres (on parle de malédiction du diamant, du pétrole…). Cela conditionne la justice environnementale et « développementale », qui pourrait être atteinte ou dont on pourrait se rapprocher grâce à la notion, évoquée par certains auteurs, de contrat durable144.